Sentencia Penal Nº 1381/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 180/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

PROCESO POR DELITO

RECURSO DE APELACIÓN

NÚMERO

0180

AÑO

2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

RECURSO

NÚMERO Y AÑO

DE APELACIÓN PENAL

0180/2012

DILIGENCIAS PREVIAS URGENTES

NÚMERO Y AÑO

JUZGADO DE

LOCALIDAD Y NÚMERO

PROCEDIMIENTO

NÚMERO Y AÑO

JUZGADO

LOCALIDAD Y NUMERO

0081/2010

INSTRUCCIÓN

ARGANDA DEL REY 4

ABREVIADO

JUICIO RÁPIDO

0292/2012

DE LO PENAL

ALCALÁ DE HENARES 4 BIS

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Doña Carmen Lamela Díaz

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Ramiro Ventura Faci

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÜMERO

1381/12

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de octubre del dos mil doce.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo, ha visto el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Sánchez Muñoz, en nombre y representación procesal de Plácido , contra la sentencia número 276 del 2010, dictada, con fecha tres de diciembre del dos mil diez , en Juicio Rápido en Procedimiento Abreviado número 292 del 2012, del Juzgado de lo Penal número 4 Bis de los de Alcalá de Henares.

Intervino como parte apelada , el Ministerio Fiscal .

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo , actuó como Ponente , y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha tres de diciembre del dos mil diez, se dictó sentencia número 276 del 2012 en Juicio Rápido en Procedimiento Abreviado número 292 del 2012, del Juzgado de lo Penal número 4 Bis de los de Alcalá de Henares .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

«... [Sobre] las 01:50 horas, del día 21 de noviembre de dos mil diez, el acusado, don Plácido , circulaba con el ciclomotor, Aprilia, modelo RS50, con matrícula Y-....-YJG , por la Avenida del Ejército N° 3 de la localidad de Arganda del Rey (Madrid). Ante los síntomas que presentaba de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, tales como abatimiento, ojos brillantes, aliento a alcohol, habla pastosa, capacidad de expresión incoherente, deambulación vacilante, y rostro con sudores, fue requerido por los agentes para efectuar las pruebas de detección alcohólica, una vez informado de sus derechos. Habiendo quedado probado que don Plácido se negó a realizar tales pruebas. ...»

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«... Condeno a don Plácido , ya circunstanciado, como autor de un delito contra la seguridad vial, previsto y penado en el Art. 383 del Código Penal , a la pena de seis mese de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día.

Impongo las costas de este juicio al condenado por el delito. ...»

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Sánchez Muñoz, en nombre y representación procesal de Plácido .

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se citó a las partes a vista, que tuvo lugar en el día de ayer, alegando aquéllas cuanto consideraron oportuno en defensa de sus respectivas posiciones recursivas.

Deliberado y votado, quedó el proceso pendiente de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se mantienen los fijados, como tales, en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero:

Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Segundo:

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional ).

Valoración en conciencia no es sinónima de valoración arbitraria o inmotivada, sino antónima de tasación legal del valor probatorio de las diferentes pruebas; de manera que el órgano jurisdiccional habrá de explicar cuáles fundamentan su convicción y por qué se les concede o se les niega eficacia persuasiva.

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional.

Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre , que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE " (FJ 11). ...«.

Claro que el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

Tercero:

El apelante fue condenado como autor de un delito contra la seguridad vial, tipificado y penado por el artículo 383 del vigente Código Penal , a cuyo tenor, «... El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. ...»

El artículo 12 (relativo a bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes y similares) del Real Decreto Legislativo 339/1990 , de 2 de marzo , por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial , dispone:

«... 1. No podrá circular por las vías objeto de esta Ley, el conductor de vehículos o bicicletas con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias análogas.

2. Todos los conductores de vehículos y bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación.

Dichas pruebasque se establecerán reglamentariamente yconsistirán normalmente en la verificación del aire expirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico . A petición del interesado o por orden de la Autoridad judicial se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos .

El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de las pruebas que realicen a la Autoridad judicial, a los órganos periféricos de la Jefatura Central de Tráfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes.

3. Reglamentariamente podrán establecerse pruebas para la detección de las demás sustancias a que se refiere el apartado primero del presente artículo, siendo obligatorio el sometimiento a las mismas de las personas a que se refiere el apartado anterior. ...»

El artículo 21 delReal Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, a propósito de la investigación de la alcoholemia y de las personas obligadas a ella, dispone:

«... Todos los conductores de vehículos y de bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol . Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación (art. 12.2, párrafo primero, del texto articulado).

Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico podrán someter a dichas pruebas :

a) A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación.

b) A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas .

c) A los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este reglamento .

d) A los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad. ...»

A tenor de su artículo 22 (epigrafiado «Pruebas de detección alcohólica mediante el aire espirado»),

«... 1. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados.

A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos (art. 12.2, párrafo segundo, in fine, del texto articulado).

2. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, el personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuados decidirá las que se hayan de realizar. ...».

Su artículo 23 establece lo siguiente sobre la práctica de esas pruebas:

«... 1. Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el art. 20 o, aun sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas , el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente.

2. De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos.

3. Igualmente, le informará del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de su acompañante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarán por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados.

4. En el caso de que el interesado decida la realización de dichos análisis, el agente de la autoridad adoptará las medidas más adecuadas para su traslado al centro sanitario más próximo al lugar de los hechos.

Si el personal facultativo del centro apreciara que las pruebas solicitadas por el interesado son las adecuadas, adoptará las medidas tendentes a cumplir lo dispuesto en el art. 26. ...»

Legalmente, pues, todos los conductores de vehículos y bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol.

Se trata, consecuentemente, de un deber que se les impone por la Ley y por lo mismo no están legitimados para negarse a la realización de esas comprobaciones , cuya concreción queda diferida a lo que se disponga en el desarrollo reglamentario de aquélla.

Se trata de actos administrativos de policía de seguridad vial, cuya ejecución se encomienda a los Agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que tengan atribuída esa concreta competencia. La comprobación puede disponerse con carácter meramente preventivo (dentro del ámbito propio de la vigilancia de la circulación rodada) y, mayormente, cuando se ha producido un siniestro.

Su obligatoriedad -contra lo que suele creerse y afirmarse- no está condicionada a la información de unos derechos que nacen una vez que el resultado de la primera medición supera el máximo permitido.

Sólo entonces habrá que informar de ellos al conductor investigado.

Ante todo es su derecho instar la práctica de una segunda comprobación etilométrica -como mínimo diez minutos después de la primera- cuya realización es además un deber del Agente investigador.

Si las dos verificaciones arrojan un resultado positivo, el conductor tendrá derecho (del que deberá ser advertido por el mismo Agente) a una prueba de contraste en los términos que quedan transcritos.

La prueba de contraste está concebida como un un derecho del conductor investigado a un mecanismo de contradicción de la practicada mediante los etilómetros oficiales, presuponiendo que los resultados de aquélla son más fiables que los de éstos.

Constituye, por tanto, un medio de defensa frente a la prueba preconstituída dispuesta por los Agentes de la Administración competente para el control de la seguridad de las vías públicas.

Cuarto:

En el acto del juicio, Plácido reconoció , a preguntas del Ministerio Fiscal, que se negó a practicar la comprobación alcoholimétrica , pretextando que se puso muy nervioso, como consecuencia de la caída y de la actitud de los Agentes de la Autoridad, que no se preocuparon de él. Negó también haberse enfrentado a ellos o haberlos insultado y manifestó que ni le informaron de sus derechos. No quedó claro si no le presentaron documento alguno a la firma o si se negó a firmar porque no le informaron de sus derechos.

Bastaría lo anterior para justificar la condena del acusado, quien reconoce que se negó radicalmente a realizar cualquier comprobación alcoholimétrica. Frente a las alegaciones de la Defensa, convendrá tener en cuenta que no tenía derecho a rechazarla y que el de comprobaciones posteriores de contraste (por nueva medición por etilómetro o por análisis clínico de muestra de sangre o de orina) está condicionado a que practique la primera .

No obstante, parece oportuno dar respuesta a los argumentos invocados por la Defensa para fundamentar su recurso de apelación.

El acta levantada al efecto (folio 4 del procedimiento judicial y 1 del atestado) no está firmada por Plácido , haciendo constar en ella los Agentes de la Autoridad intervinientes que se negó a firmarla.

En el escrito de interposición del recurso de apelación, se argumenta que no puede tenerse por probada esa negativa infiriéndola de la ausencia de firma porque, de otro modo, en caso de haber omitido la información de derechos al conductor investigado, los Agentes podrían subsanar fraudulentamente tan trascendental deficiencia simplemente registrando en el acta que aquél no quiso firmarla.

Pero esta protesta conduce a una situación no menos aporética, ya que, de atender a la protesta del recurrente, no había modo de preconstituir la prueba de la actividad investigadora realizada cuando el conductor adoptase una actitud obstructiva no sólo negándose a la práctica de la comprobación etilométrica sino también a asumir su rechazo, negándose también a firmar el acta documentadora.

Cuando así ocurre, la única solución viable es que los Agentes actuantes sean citados y declaren en juicio como testigos. Entonces se les podrá requerir para que ratifiquen, rectifiquen, modifiquen o amplíen lo registrado en el acta y tendrá la Defensa oportunidad de interrogarlos a fin de discernir la credibilidad y fiabilidad de sus testimonios.

El Agente número NUM000 de la Policía Local de Arganda del Rey manifestó que en principio acudieron a socorrer al acusado tras su caída. Plácido no se quejaba de lesión alguna y, de hecho, en el curso de su detención, no interesó ser reconocido médicamente ni consta que después hubiera acudido a recibir asistencia sanitaria.

Cuando se acercaron a él, al levantarse, apreciaron que presentaba síntomas de alcoholemia, tales como fetor alcohólico, habla pastosa, ojos enrojecidos y «se mareaba mucho». Si se había producido un accidente de circulación y el conductor implicado presentaba indicios de intoxicación etílica aguda, los Agentes de la Policía Local estaban legitimados para proceder a la comprobación etilométrica.

Conviene hacer un inciso para precisar que el apelante fue condenado en primera instancia por un delito de desobediencia al requerimiento de práctica de esa comprobación, no de conducción bajo la influencia de un previo consumo de alcohol.

Y se insiste en que la intervención de los Agentes de la Autoridad estaba doblemente justificada porque se había producido un accidente de circulación y el conductor presentaba síntomas que la experiencia común de la vida enseñan que se corresponden con los de la intoxicación etílica aguda, por lo que carece de relevancia que concurran la totalidad de los criterios que se enuncia en los manuales de diagnóstico clínico de trastornos mentales (DSM-IVRT o CIE-11), ya que -a salvo que no se practicó prueba pericial sobre este punto en el acto del juicio, por lo que su introducción sorpresiva en fase de recurso constituye una novedad sobre la que no cabe pronunciamiento del tribunal de apelación)- no es objeto de acusación un delito de conducción de vehículo de motor o de ciclomotor bajo la influencia de bebida alcohólica, sino de desobediencia al requerimiento legítimo para la práctica de la comprobación alcoholimétrica.

Retomando el hilo de la fundamentación principal, según refirió el testigo, Plácido no quiso practicarla; sólo quería irse del lugar, y les dijo: «me da igual todo y vosotros me chupáis la polla, yo me voy ahora a casa y ya nos veremos otro día».

Al reproducir la grabación videográfica se advierte que la Defensa del acusado enfatizó que en el atestado no se había hecho referencia al habla pastosa del conductor. Tal vez por haber leído sólo el folio 1 del atestado no reparó en que ese síntoma se encuentra recogido en los folios 2 y 3 (en los que se consignan «... ojos vidriosos fuerte olor a alcohol, pupilas dilatadas, deambulación vacilante, habla pastosa ...») de modo que no existe contradicción alguna entre lo manifestado en juicio y lo atestiguado en aquél.

El Agente número NUM001 de la Policía Local de Arganda declaró que vieron que Plácido cayó de su motocicleta; le ayudaron a levantar el ciclomotor , comprobaron que se encontraba bien, y advirtieron que presentaba los síntomas de alcoholemia que se reflejaron en el atestado y, cuando se disponían a realizar la primera comprobación alcoholimétrica se negó a practicarla. El testigo precisó que el conductor se puso nervioso precisamente en el momento en que ellos le informaron de que le iban a realizar las pruebas de alcoholemia, tirando y recogiendo el casco en varias ocasiones, diciéndoles que eran «una mierda».

La juzgadora en primera instancia explica, en su sentencia, que «... [con] relación a las declaraciones vertidas por los agentes se han ratificado en el atestado, no constan móviles espurios, permitan sospechar que tengan la intención de perjudicar acusado. Las declaraciones de los agentes son a) verosímiles, carentes de ambigüedades y contradicciones y sostenidas en el tiempo; b) no se observa en ellas la existencia de ningún móvil de resentimiento o enemistad, derivado de las relaciones de los testigos con el acusado, que les prive de credibilidad; y c) se encuentran corroboradas por los informes unidos a la causa. ...».

Quinto:

La sentencia recurrida se dictó el tres de diciembre del dos mil diez .

Con esa fecha se designó, para representar procesalmente al Plácido a la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Sánchez Muñoz.

El procedimiento estuvo paralizado hasta que, por providencia de 12 de marzo del 2012 (quince meses después de la fecha de la sentencia) se dispone que se notifique la sentencia al Ministerio Fiscal, al acusado y a la Procuradora de los Tribunales designada para representarlo procesalmente.

La notificación a este último se practicó el 26 de marzo siguiente.

Sin duda se produjo un considerable lapso de tiempo -más de un año- entre la fecha de la sentencia y su notificación a las partes procesales.

Esta paralización de la actividad procesal carece de toda justificación de manera que es razonable que se estime la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas .

Se lee en la Sentencia 665/2012, de 12 de julio , de la Sala Segunda del Tribunal Supremo: «... Como señala la reciente sentencia 324/2012, de 14 de mayo , la reforma del Código Penal javascript:operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido las dilaciones indebidas como nueva atenuante en el art. 21.6 º, en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con las dilaciones indebidas consideradas como atenuante analógica.

Así, dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Como recordamos en la sentencia 77/2011 de 23 de febrero , el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 javascript:establece que " se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

Por tanto , conforme al propio criterio del Legislador, en la formalización legal de la nueva circunstancia atenuante se plasman los elementos fundamentales que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo utilizó para construir la atenuante por analogía . Por ello la jurisprudencia de esta Sala deberá guiar la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal javascript:reformado.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas [proclamado por el artículo 24.2 de la vigente Constitución del Estado Español], que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de la misma fecha, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante , que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa .

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno , argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , no debería ser apreciada " si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras y STS 175/2001, de 12 de febrero )".

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada , por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , señalando que " en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y , en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza ".

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante ( STS 324/2012, de 14 de mayo ), pues la nueva norma que incorpora al Código Penal javascript: dicha circunstancia atenuante como derecho positivo no lo exige , y establecer jurisprudencialmente para la aplicación de la atenuante un requisito que perjudica al reo y que no esta previsto por la ley puede desbordar los cauces de lo constitucionalmente admisible desde el marco que establece el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en la medida en que supone una reducción "contra legem" de la aplicación de la atenuante a partir de criterios correctores que pueden considerarse contrarios a la finalidad que inspira la institución.

Naturalmente sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe apreciarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), perjuicio que no tiene, en absoluto, que ser acreditado por el acusado sino deducido de la consecuencia que para el reo ha determinado el retraso , dado que no hay que olvidar que el fundamento de la atenuante es la compensación de la pena natural.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 , debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada , pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ). ...».

La Sentencia 554/2012, de 4 de julio , de la misma Sala del Tribunal Casacional avisa, en fin, que «... [en] la actualidad con la vigente redacción de la circunstancia ( art. 21-6 C.P . ), por la L.O. 5/2010 de 22 de junio, se hace preciso que la dilación sea "extraordinaria" para estimar la atenuación como ordinaria, lo que dificulta sobremanera su apreciación como muy cualificada . ...».

La apreciación de la atenuante como muy cualificada se reserva, por ello, para casos de excepcional e injustificada demora. En este sentido se pronuncian numerosas resoluciones de esta Audiencia Provincial y, en concreto, de esta Sección, en Sentencias 868/2012, de 22 de junio, y 885/2012, de 27 de junio.

El Ministerio Fiscal interpreta que, a tenor de la literalidad del precepto legal, la demora ha de producirse durante la «tramitación» del procedimiento, entendiendo que ésta cesa una vez que se ha dictado sentencia en primera instancia.

Este tribunal no comparte este sin duda respetable criterio. Si se entiende por «tramitación» la sucesión de los distintos actos del procedimiento penal y se recuerda que éste, en el sistema procesal español, se construye de forma «escalonada» (en afortunada expresión de un prestigioso comentarista), la conclusión del juicio oral no lo cierra mientras la sentencia dictada no adquiera firmeza por consentimiento de las partes, por dejar precluir la oportunidad de recurrir o porque se ha agotado la vía recursiva, único momento en que cabe afirmar que el conflicto se ha decidido irrevocablemente.

Por eso considera que concurre la circunstancia atenuante propuesta por la Defensa, aunque no en su modalidad de muy cualificada, y, así las cosas, como la pena fue impuesta en su grado mínimo, habrá de mantenerse inmodificada pese a aquella concurrencia.

Sexto:

Estimándose en parte el recurso interpuesto, aunque no varíe por ello el contenido punitivo del fallo condenatorio, las costas que pudieran derivarse de su tramitación y resolución se declaran de oficio, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicados supletoriamente al proceso penal en virtud de lo establecido por su artículo 4º.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Sánchez Muñoz, en nombre y representación procesal de Plácido , contra la sentencia número 276 del 2010, dictada, con fecha tres de diciembre del dos mil diez , en Juicio Rápido en Procedimiento Abreviado número 292 del 2012, del Juzgado de lo Penal número 4 Bis de los de Alcalá de Henares, debemos modificar y, en consecuencia, modificamos, dicha sentencia, apreciando la concurrencia de una circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, manteniendo en lo demás el fallo recurrido y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publica en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.