Sentencia Penal Nº 1385/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 216/2011 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 216-2011 RP

Juicio Oral nº 572-2007

Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

SENTENCIA

Nº 1385 / 2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 31 de octubre de 2013.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 216/11 contra la Sentencia de fecha 13 de enero de 2011 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 576/07, interpuesto por la representación de Torcuato , la representación de Jose Miguel y la representación de Jesús Carlos y de Ejecución Proyectos y Derribos S.L, así como también interponen recurso de apelación el Ministerio Fiscalal cual se adhiere el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 13 de enero de 2011 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

« PRIMERO.-La sociedad ' Reciclado de Materiales de Derribo SL.' se constituyo el 26 de noviembre de 1997 mediante escritura pública asumiendo el cargo de administrador único el acusado don Jose Miguel . Mediante escritura de 15 de abril de 1998 el administrador único confirió amplios poderes para la administración de la sociedad al también acusado Torcuato .

En el ejercicio 1998, la sociedad tuvo un beneficio neto de 9,630.078 ptas. (ventas por importes de 157.175.722 ptas. y operaciones de aprovisionamiento y gasto social por importe de 7.545.644 ptas.).

En el ejercicio 1999 la sociedad tuvo un beneficio neto de 148.330.874 ptas. de acuerdo con el siguiente desglose:

Operaciones de entrega de bienes y prestación de servicios: 338 467.935 ptas.; IVA repercutido: 53.665.089 ptas.

Operaciones de aprovisionamiento: 115.976.991 ptas.; IVA soportado: 17.541.510 ptas.

Gastos salariales: 74.160.070 ptas.

En el ejercicio 2000, la sociedad realizó prestaciones de entrega de bienes y servicio por importe de 243.757.962 ptas., con un IVA repercutido de 39.069.615 ptas.; en sus compras soportó cuotas de IVA por importe de 16.171.709 ptas.

Con el fin de eludir el pago de las deudas tributarias derivadas de los resultados obtenidos, los acusados de común acuerdo decidieron no presentar declaraciones por el Impuesto de Sociedades correspondientes a los ejercicios 1998 y 1999 dejando de ingresar a la Hacienda Pública por dichos conceptos y ejercicios 23.620.527 ptas. (141.962,23 euros) y 51.165.806 ptas. (307.512,69 euros) respectivamente.

Con idéntico fin presentaron declaraciones por el IVA correspondientes a los ejercicios 1999 y 2000 en las que consignaron cuotas de IVA deducible muy superiores a las realmente soportadas por la empresa, ingresando 532.401 ptas. y 214 ptas. respectivamente, dejando de ingresar a la Hacienda Pública 35.591.178 ptas. (213.907,29 euros) en 1999, y 22.431.692 ptas. (134.817,18 euros) en 2000.

El 14 de junio de 2001 Jose Miguel vendió mediante escritura pública la totalidad de las participaciones sociales de RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO SL. a Cirilo , cesando en el cargo de administrador único. Tales escrituras no han sido inscritas en el Registro Mercantil.

El 17 de junio de 2002, después de que se hubiera notificado por la AEAT al acusado Jose Miguel el inicio de actuaciones de comprobación tributaria tendentes a la determinación de los hechos, se presentaron por la mercantil RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. declaraciones de IVA por los cuatro trimestres de 2000, declarando una deuda total por dicho periodo y concepto de 724.286,55 euros, no se han efectuado ingresos algunos.

SEGUNDO.La mercantil DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. se constituyó mediante escritura pública de 30 de marzo de 2000 por el acusado Torcuato que suscribió la totalidad de las participaciones sociales asumiendo el cargo de administrador único.

En el ejercicio 2000, la sociedad tuvo un beneficio neto de 101.232,017 ptas. (ventas por importe de 227.715.787pts.).

El acusado Torcuato con el fin de eludir el pago del impuesto de sociedades que le correspondía consignó en la declaración correspondiente unos gastos muy superiores a los realmente soportados por la entidad, declarando e ingresando 220.968 ptas., y eludiendo el ingreso de 35.230.238 ptas. (211.737,99 euros).

Con el fin de ocultar a Hacienda su verdadera condición de administrador de la sociedad, eludiendo con ello la responsabilidad derivada de su gestión, el acusado Torcuato , de común acuerdo con el acusado Jesús Carlos , mediante escritura de 15 de febrero de 2001 simuló cesar y traspasar a éste el cargo de administrador único de la sociedad, continuando en realidad Torcuato dirigiendo la gestión de la empresa.

TERCERO.-Se declara prescrita la deuda tributaria derivada del pago del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio de 1998 por importe de 141.962,3 € (23.620.527 ptas.) de la mercantil Reciclado de Materiales de Derribo, SL.» en cuanto afecte al acusado Torcuato .»

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

«Que debo absolver y absuelvo a Torcuato de uno de los delitos contra la Hacienda Públicapor los que venía siendo acusado, declarándose de oficio la parte proporcional de las costas de este procedimiento.

Que debo condenar y condeno a:

Jose Miguel corno autor criminalmente responsable de CUATRO delitos contra la Hacienda Pública, ya definidos y con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena por cada uno de ellos de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa del doble de la cantidad defraudada en cada delito y responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago de seis meses de prisión, y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de cinco años, así como la parte proporcional de las costas de esta instancia.

Torcuato como autor criminalmente responsable de CUATRO delitos contra la Hacienda Pública, ya definidos y con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena por cada uno de ellos de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa del doble de la cantidad defraudada en cada delito y responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago de seis meses de prisión, y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de cinco años, así como la parte proporcional de las costas de esta instancia.

Jesús Carlos como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido y con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, multa de ciento cincuenta mil euros con responsabilidad personal subsidiara legal en caso de impago de seis meses de prisión, y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de tres años, así como la parte proporcional de las costas de esta instancia.

Igualmente y en concepto de responsabilidad civil:

Los acusados Jose Miguel y Torcuato , conjunta y solidariamente entre sí y con responsabilidad subsidiaria de «Reciclado de Materiales de Derribo, SL.», deberán indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 656.237,16 €, importe de las cuotas defraudadas a Hacienda (en concreto, impago del Impuesto de Sociedades del año 1999 y de las cuotas de IVA no ingresadas de los ejercicios1999 y 2000).

El acusado Jose Miguel , además, de la cantidad de 141.962,23, siendo la cuota defraudada a Hacienda por el impago del Impuesto de Sociedades del año 1998. Y

Los acusados Torcuato y Jesús Carlos , conjunta y solidariamente entre sí y con responsabilidad subsidiaria de la mercantil «Desarrollo y ejecución de proyectos de derribo SL», deberán indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 211.737,99, en concreto, por impago de las cuotas del Impuesto de Sociedades del ejercicio del año 2000).

En todos los casos, además, sus intereses legales».

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Jose Miguel mediante escrito presentado el 7 de abril de 2011, por la representación de don Jesús Carlos mediante escrito presentado el 7 de abrild e 2011 y por la representación de don Torcuato mediante escrito presentado en fecha 8 de abril de 2011, se formalizaron recursos de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desarrollando las alegaciones que se contienen en sus respectivos escritos de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, interponiéndose por el Ministerio Fiscal recurso de apelación al que se adhirió el Abogado del Estado.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose admisible la práctica de prueba en segunda instancia reclamada por la representación de don Jose Miguel y tampoco precisa la celebración de vista reclamada por esta misma representación y por la de don Jesús Carlos , quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero.Recurso de apelación de don Jose Miguel :

Cuestiones procesales previas:

a) La representación de don Jose Miguel en el recurso de apelación y mediante otrosí, 'al amparo de lo dispuesto en artículo 790,3 de Ley de Enjuiciamiento Criminal solicita tener por propuesta la prueba solicitada en fecha 4 de julio de 2009 (folio 1040 y siguientes), vuelta a solicitar en el escrito de defensa y en el Juzgado de lo Penal nº 11 y que fue indebidamente denegada y recurrida en reforma y apelación, consistente en que se oficie a cada una de las entidades bancarias que constan en el escrito anexo a fin de que remitan al órgano judicial los extractos bancarios de las fechas señaladas de las cuentas de la empresa RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. para que posteriormente, por parte del perito señor Elias , se cotejen las operaciones bancarias a los efectos de deducción de gastos.

También se solicita, la reproducción de la grabación del juicio y señalamiento de vista sobre el presente recurso de apelación.

b) No puede admitirse la prueba propuesta en segunda instancia

El artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula los supuestos tasados y excepcionales de práctica de prueba en segunda instancia: «En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables».

Dicha prueba fue propuesta por la defensa extemporáneamente y denegada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal conforme dispone el artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Incluso asumiendo que se propusiera debidamente esa prueba -en el escrito de defensa- el auto de admisión o inadmisión de prueba es irrecurrible al respecto, tal como dispone el artículo 785.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su párrafo 2º - 'contra los autos de admisión o inadmisión de pruebas no cabrá recurso alguno'-, pero acto seguido el precepto añade la posibilidad de reclamar de nuevo dicha prueba en el acto de juicio oral: 'sin perjuicio de que la parte a la que fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan'.

No consta que al inicio de la sesión del juicio oral la defensa letrada de don Jose Miguel propusiera de nuevo la inicialmente denegada, lugar hábil para ello conforme prevé el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sin proposición lógicamente no hubo denegación de prueba, y sin denegación de prueba resultaba consecuentemente imposible la 'protesta' exigida en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

c) No justifica el recurrente los motivos de solicitud de vista, habiendo sido examinado la grabación del juicio oral celebrado en primera instancia, sin que se aprecie que tras el exhaustivo recurso de apelación sea necesario la vista para un mejor desarrollo de los motivos del recurso de apelación.

1.-La representación de don Jose Miguel alega en primer lugar error en la valoración de la prueba, pericial de la Agencia Tributaria, recusación pedida y denegada del actuario de dicho organismo del señor Marco Antonio , infracción de precepto constitucional cual es el artículo 24.2 de la Constitución que consagra en principio de no indefensión y violación del derecho a la tutela judicial efectiva y aplicación indebida del artículo 723 en relación con el artículo 468 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tipifican la recusación de los peritos y consecuentemente solicitud de la nulidad las actuaciones

Afirma que el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid inadmitió la recusación de don Marco Antonio mediante providencia de fecha 26 de noviembre de 2008 conforme solicitaba esta parte recurrente en el escrito de defensa de 2 de abril de 2007, y ello de conformidad con los artículos 662 y 663 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerarla extemporánea, invocando determinada jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, reiterando la recusación de nuevo conforme el artículo 723 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que el perito tenía interés directo o indirecto en la causa tras semejante inspección tributaria y que existen motivos suficientes de enemistad manifiesta de don Marco Antonio con don Jose Miguel , al haber ya intervenido anteriormente en calidad de perito en otro procedimiento como Unidad Inspectora de tributos, afirmando que existe una manía e inquina personal del inspector contra don Jose Miguel , pues don Marco Antonio ya intervino por otra presunta implicación en otro delito fiscal de la que finalmente fue absuelto por el Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid cuya sentencia fue confirmada en apelación por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

En consecuencia considera que la recusación debió ser estimada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, solicitando se considere como nula la prueba pericial de la Agencia Tributaria, así como la ratificación y testimonio del perito de dicho organismo en el juicio oral y consecuencia, ante la falta de prueba, proceda a la absolución de don Jose Miguel o, subsidiariamente, se decrete la nulidad de las actuaciones desde que fue inadmitida la recusación'.

1.1.-Entendemos en esta segunda instancia que la alegación debe desestimarse por motivos varios:

En primer lugar porque resulta incongruente la postura de la defensa de don Jose Miguel que precisamente en su escrito de conclusiones provisionales presentado en fecha 10 de enero de 2007 propuso como medios de prueba la intervención del Inspector de Hacienda don Marco Antonio , como prueba testifical y como prueba pericial, e incluso desarrolla la necesidad de dicho testimonio como prueba testifical 'al objeto de que don Marco Antonio declare sobre hechos relacionados con procedimiento de referencia, distintos de la ratificación de su informe, que son de gran utilidad para esclarecer la presente causa', y como prueba pericial 'con objeto de de declare y ratifique sus informes que constan en acusa concretamente los folios 5, 297 y 502,'.

No obstante, posteriormente, ya en fase de juicio oral, tras la admisión de la prueba propuesta por todas partes, la defensa de don Jose Miguel planteó la recusación del don Marco Antonio mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 2008.

Entendemos que tal postura de la defensa de don Jose Miguel es absolutamente incongruente y contradictoria, ya que la propia defensa del ahora recurrente fue quien propuso como prueba testifical y pericial la intervención en el acto de juicio oral de don Marco Antonio . Ya había propuesto la declaración de don Marco Antonio como prueba pericial el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, en el ejercicio de la acusación particular.

Resulta por ello incongruente su postura posterior planteando su recusación, ya que si consideraba que existía una tacha o causa de recusación del perito, en base a los hechos que eran precedentes a la fecha de formulación del escrito de conclusiones provisionales de 10 de enero de 2007 -la sentencia de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en el Rollo nº 75/2005 es de fecha 19 de abril de 2005 -, debía haber planteado su recusación en el momento oportuno, tal como establece el artículo 723 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo incongruente la recusación de una prueba pericial propuesta por la misma parte procesal.

1.2.-En segundo lugar, porque entendemos que la delimitación del material probatorio que debe desarrollarse en el acto de juicio oral para, tras su práctica, pueda ser valorado por el Magistrado sentenciador debe fijarse al inicio de la sesión del juicio oral, tal como dispone el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prevé que al inicio de la sesión del juicio oral y antes de la fase probatoria, como vulgarmente se conoce como 'cuestiones previas', las partes pueden exponer lo que 'estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto'.

El mismo precepto dispone que 'el Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia'.

Por lo tanto, si el recurrente ahora alega en el primer motivo del recurso de apelación 'infracción de precepto constitucional cual es el artículo 24.2 de la Constitución que consagra en principio de no indefensión y violación del derecho a la tutela judicial efectiva', por infracción del artículo 723 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por haber desestimado la recusación de don Marco Antonio y haber admitido su intervención en calidad de perito, tenía que haberlo planteado al inicio de la sesión del juicio oral.

Al igual que en el primer motivo del recurso de apelación solicita la nulidad de las actuaciones desde la desestimación de la recusación, consideramos en esta segunda instancia que el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal le permitía alegar dicha circunstancia como cuestión previa al inicio de la sesión del juicio oral.

No lo hizo la defensa de don Jose Miguel ni la defensa del resto de los acusados, por lo que lógicamente no hubo decisión del Magistrado del Juzgado de lo Penal 'desestimando' pretensión alguna y. consecuentemente, tampoco existió la preceptiva 'protesta' para poder plantear en segunda instancia la posible vulneración de derechos fundamentales o causas de nulidad.

Sin perjuicio de que la defensa de don Jose Miguel planteara en el momento procesal oportuno la recusación -aunque incongruentemente con sus propios actos conforme hemos expuesto en el anterior razonamiento-, debía haber planteado de nuevo al inicio de la sesión del juicio oral que la desestimación de la recusación vulneraba derechos constitucionales consagrados en el artículo 24, tutela judicial efectiva, derecho la no indefensión, o causa de nulidad. No lo hizo.

Consta en la grabación del juicio celebrado en primera instancia que al contrario, ninguna las defensas planteó ninguna cuestión previa, ninguna vulneración de derechos fundamentales, ninguna solicitud de nulidad de actuaciones,

Al contrario, consta en la grabación del juicio oral que el Ministerio Fiscal solicitó aclaración sobre si la intervención del señor Marco Antonio iba a ser en condición de perito, o de testigo, o de testigo-perito, sin que, acordándose por el Magistrado del Juzgado de lo Penal que la intervención de don Marco Antonio , iba a ser en la condición de perito y de testigo, las partes alegaran nada al respecto.

Por lo tanto la defensa del ahora recurrente, como del resto de acusados, asumieron tal intervención de don Marco Antonio en la doble condición de testigo y de perito, precisamente la condición doble que originariamente solicitaba como medio de prueba el escrito de defensa del ahora recurrente don Jose Miguel .

El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Cuando prevé la nulidad de las actuaciones judiciales cuando 'se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'

La defensa del recurrente renunció en el acto de juicio oral a invocar vulneración de derechos fundamentales o causa de nulidad. No se sintió indefenso. No lo manifestó. Tenía mecanismos procesales para subsanar posibles causas de indefensión, pero renunció a su utilización. Por lo tanto no existe indefensión y por lo tanto no existe causa de nulidad.

Por ello debe desestimarse la alegada -y afirmamos en segunda instancia que infundamentada- vulneración del artículo 24 de la Constitución , del principio de no indefensión y del derecho a la tutela judicial efectiva, que solo se plantea en segunda instancia una vez que se ha dictado una sentencia condenatoria.

1.3.-Tampoco apreciamos causa de recusación de don Marco Antonio por su intervención en calidad de perito.

El recurrente invoca, aunque de forma significativamente imprecisa, como causa de recusación, que el señor Marco Antonio tiene interés directo o indirecto en la causa, y que también 'existen motivos suficientes de enemistad', invocando para justificar dichas causas o motivos de recusación la intervención del inspector de la Agencia Tributaria don Marco Antonio ya en procedimiento penal enjuiciado por el Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid y por el hecho de que el mismo inspector de la Agencia Tributaria ha desarrollado varias inspecciones al ahora recurrente don Jose Miguel y a otros miembros de la familia del mismo.

Conforme al artículo 468 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal «son causas de recusación de los peritos:

1º. 'El parentesco de consanguinidad o de afinidad dentro del cuarto grado con el querellante o con el reo.

2º. El interés directo o indirecto en la causa o en otra semejante.

3º. La amistad íntima o la enemistad manifiesta«.

No concreta ni fundamente fácticamente el recurrente la alegada 'enemistad manifiesta' por motivos particulares, 'personales', existentes entre el acusado y el perito. Simplemente refiere la existencia de actuaciones previas del inspector don Marco Antonio en su condición de inspector de la agencia tributaria que ha dirigido procedimientos de inspección tributaria sobre los acusados y sus empresas, o incluso que ha actuado en otros procedimientos judiciales incoados ante denuncia de la Agencia Tributaria en la que intervino el inspector don Marco Antonio , pero no especifica 'relaciones personales' de enemistar diferentes y ajenas a la condición profesional de don Marco Antonio como inspector de la Agencia Tributaria.

Por lo tanto no existen datos que demuestren la alegada 'enemistad manifiesta' invocada como motivo o causa de recusación.

Respecto del posible interés directo o indirecto de don Marco Antonio en el presente procedimiento por el hecho de su condición de inspector de la Agencia Tributaria, vamos a reproducir fundamentación de esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que en el auto de 14 de abril de 2005 dictado en el Rollo nº 48/2004 PA (Caso AVE) donde estudiamos si la condición de inspectores de la Agencia Tributaria de los peritos podía ser considerado como causa o motivo de recusación -por 'interés directo o indirecto en la causa'- que entendemos aplicable y reproducible, más aún en ese caso en el que los inspectores de la Agencia Tributaria estaban adscritos a la Unidad de Apoyo a la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos. Allí decíamos:

«Las defensas reprochan que los peritos intervinientes durante la investigación preliminar sean funcionarios públicos de la Agencia Tributaria, integrados finalmente en una Unidad Especial del Ministerio Fiscal, siguiendo las instrucciones de éste, para defender sus intereses como parte acusadora.

La única causa en la que pudiera acogerse esta circunstancia sería la segunda, esto es, que los peritos tuvieran interés directo o indirecto en la causa o en otra semejante.

Coincide con la enunciada en el artículo 219.10º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto a Jueces y Magistrados.

5.- El significado del concepto de 'interés' es seguramente más fácil de comprender intuitivamente que de definir. La lectura de la Sentencia de 3 junio 2003, de la Sala 1º del Tribunal Supremo convence de hasta qué punto se maneja, para admitir o denegar su concurrencia, esa idea intuitiva, sin fijar su denotación.

En el uso vulgar del lenguaje, tiene dos vertientes. Por un lado, objetivamente, es el provecho, la utilidad, la ganancia que supone una persona o una cosa o una situación o estado. Desde un punto de vista subjetivo, es la actitud de inclinación más o menos vehemente que adopta alguien respecto de ese objeto capaz de producirle aquel beneficio.

De acuerdo con los conocimientos proporcionados por la experiencia común, ese deseo que provoca puede tener una intensidad suficiente para quebrar la objetividad de juicio de la persona interesada. Con base en esa enseñanza, se permite que cualquiera de las partes de un litigio pueda rechazar (recusar) la intervención de una determinada persona que ha de decidirlo o que ha de emitir valoraciones técnicas extrajurídicas que la primera ha de tener en cuenta para resolver el caso conflictivo.

'Para dar lugar a la recusación -se ha escrito, invocando las Sentencias de 6 de octubre de 1972 y de 28 de junio de 1982 - ha de poder constatarse que el perito se encuentra en una posición tal, que el resultado favorable o adverso del fallo que deba recaer en el proceso pueda depararle alguna suerte de provecho, rendimiento o utilidad concretos, sea de índole personal o patrimonial, de carácter individual o como integrante de una persona moral.

Debe poder constatarse una situación apta para determinar un estado anímico favorable a emitir en el proceso un informe sesgado, para que la decisión que recaiga beneficie en alguna medida a la persona o bienes del recusado'.

La Sentencia de 29 de noviembre de 1969, también de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , interpreta que

'...el interés directo o indirecto en la causa se refiere únicamente a un interés personal, de condición económica, ética o afectiva, como esperanza de utilidad o beneficio propio, de alcance bien material o bien espiritual, referida al ... [recusado: en el caso, un Juez, pero la doctrina mantiene su valor objetivo pudiendo aplicarse al perito], como persona particular, o a su patrimonio, ya que este egocentrismo, para que los haga ' suspectus', ha de implicar una relación causal con la materia objeto del proceso, que tenga su carácter diferente, del interés, celo u obligación profesional, que impele al funcionario a cumplir con su deber...'.

Para distinguir el interés directo del indirecto, se ha propuesto considerar que el perito tiene un interés de la primera clase cuando ostenta (o alega ostentar) la titularidad (exclusiva o compartida) del derecho que se discute; o cuando participa de la situación o relación jurídicas litigiosas de tal modo que hubiese podido intervenir como parte en el proceso donde se produce su designación. Tendrá interés directo cuanto sea titular de un derecho o partícipe de una situación, estado o relación jurídica conexa o accesoria de la que es materia de ese litigio, de forma que su fallo pueda sentar un precedente invocable en apoyo de su propia posición en un eventual distinto proceso, presente o futuro.

El interés ha de ser personal y concreto. La instructora, en su Auto de 13 de octubre de 1998, ya explicó -sintonizando con los criterios dominantes en la bibliografía especializada- que '... el interés a que se refiere [el artículo 468.2º, debe ser]... un interés personal, en virtud de una determinada relación personal del perito al margen de su función pública, con el objeto del procedimiento, que hace que éste le afecte o pueda afectarle directa o indirectamente, determinando un riesgo de parcialidad en sus actuaciones...'. No se tienen en consideración los sesgos que pudieran imprimir a la pericia las creencias religiosas ni otras ideas similares del perito ( Sentencia de 22 de julio de 1982 y Auto 195/1983, de 4 de mayo, en ambos casos, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ); como tampoco la comunidad de profesión ( Sentencia 329/2003, de 7 de abril , frente a la denuncia de corporativismo entre la clase médica) de la persona a la que pueda afectar la pericia.

6.- Las Defensas, en sus respectivas intervenciones, enfatizaron el hecho de ser, los peritos, funcionarios de la Agencia Tributaria, designados para formar parte de la Unidad de Apoyo a la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos, sin individualizar, pese a todo, hechos o datos concretos que demostraran la concurrencia de un interés personal y concreto en favorecen las tesis de la acusación pública. Se llegó a argumentar que el hecho de actuar bajo la dirección del Ministerio Fiscal implicaba hacerlo a su conveniencia y siguiendo sus orientaciones, lo que no encajaría en la causa de recusación invocada, aunque no impidiera, en caso de demostrarse lo afirmado por las Defensas, pudiera tenerse en cuenta al valorar la persuasividad de la pericia.

Convendrá retener que (como ya se recordaba en el Auto de 13 de octubre de 1988) los Médicos Forenses, el personal del Instituto Nacional de Toxicología y la Policía Judicial, así como determinados departamentos de investigación (grafocrítica, balística, documentoscópica...), que forman parte de la estructura de la Guardia Civil o del Cuerpo Nacional de Policía, habitualmente convocados para emitir informes periciales, tienen como función estatutaria, entre otras, auxiliar al Ministerio Fiscal, actuando bajo su dirección ( artículos 479.2 , 480 y 547 , 549 y 550 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 31 y 35 de la de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado), sin que ello implique posibilidad de su recusación cuando son llamados como peritos para dar cuenta, en juicio oral y de acuerdo con el principio de interrogatorio contradictorio de las partes (la ' cross examination'), de los resultados de sus actividades en el curso de la investigación preliminar.

A mayor abundamiento, los peritos que fueron trasladados a la Unidad de Apoyo a la Fiscalía Especial habían sido designados como peritos judiciales por la instructora con anterioridad, tal como ya puso de relieve en su Auto de 3 de septiembre de 1998, sin que conste que hayan sido encargados de asesorar especialmente al Ministerio Fiscal en las Diligencias Previas de este procedimiento.

La admisibilidad de la prueba pericial a cargo de funcionarios de igual o equivalente clase que aquélla a la que pertenecen los propuestos por el Ministerio Fiscal fue repetidamente afirmada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo (a través de una cadena de Sentencia en que cada una servía de precedente de autoridad a la siguiente), de modo que puede tenerse como 'doctrina jurisprudencial'.

Arranca de una todavía titubeante Sentencia 643/1999, de 30 de abril , verdadero 'caso rector' ( leading case) que, ante la denuncia de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24 de la Constitución Española , por estimar que la admisión como perito de un Inspector fiscal que representa los intereses de la Hacienda Pública quiebra el principio de igualdad de armas y ocasiona indefensión a la parte acusada, contesta que el motivo no puede ser estimado razonando:

'... pues si la parte recurrente dudaba de la imparcialidad del Perito obligado como funcionario público a servir con objetividad los intereses generales, pudo plantear su recusación y, en cualquier caso, proponer una prueba pericial alternativa a la aportada por la acusación, derivándose del principio de igualdad de armas que ambas partes deben tener la mismas posibilidades de proponer prueba y de que les sea admitida, si es pertinente, pero en ningún caso impone que se deban practicar necesariamente pruebas periciales contradictorias a las aportadas por la acusación, si la propia defensa no las propone...'.

La Sentencia 1688/2000, de 6 de noviembre , afrontó el problema, llegando a la misma conclusión. Se había denunciado por la parte recurrente, '... la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia al estimar que el Tribunal ha valorado una prueba pericial practicada por un perito en el que no concurre la necesaria nota de imparcialidad, por tener interés en el asunto debatido dada su vinculación laboral con la Hacienda Pública, como Inspector de Finanzas del Estado....' El tribunal casacional argumenta:

'La imparcialidad del Perito judicial informante viene determinada por su condición de funcionario público cuya actuación debe estar dirigida a 'servir con objetividad los intereses generales'. Esta misma Sala (sentencia de 30 de abril de 1999 ) ya ha señalado que la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como funcionario público debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público.

La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el ' ius puniendi' o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública) no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley. De seguir el criterio de la parte recurrente hasta los dictámenes balísticos, grafológicos o dactiloscópicos deberían solicitarse por el Ministerio Público al Sector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que ordinariamente los emiten con el Ministerio del Interior que promueve la investigación y persecución de los hechos delictivos enjuiciados, y con el Estado que ejercita el ' ius puniendi'.

Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la necesidad de que el dictamen se someta al procedente debate contradictorio y a la debida valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo en todo caso la parte acusada proponer los dictámenes alternativos que estime procedentes. ...".

La Sentencia 20/2001, de 28 de marzo , insiste en el mismo criterio. En el caso revisado se protestaba porque se había admitido como peritos a dos inspectores fiscales, que la parte recurrente consideraba que de dudosa imparcialidad, por ser funcionarios públicos dependientes del Gobierno de Navarra, perjudicado en el delito fiscal enjuiciado.

'La imparcialidad de los peritos judiciales informantes viene determinada por su condición de funcionarios públicos cuya actuación debe estar dirigida a 'servir con objetividad los intereses generales'. Esta misma Sala (sentencia de 30 de abril de 1999 ), ya ha señalado que la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como funcionario público debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público.

La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el ' ius puniendi' o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública) no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley. De seguir el criterio de la parte recurrente hasta los dictámenes balísticos, grafológicos o dactiloscópicos deberían solicitarse por el Ministerio Público al Sector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que ordinariamente los emiten con el Ministerio del Interior que promueve la investigación y persecución de los hechos delictivos enjuiciados, y con el Estado que ejercita el ' ius puniendi'. ( STS 1688/2000, de 6 de noviembre ).

Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la necesidad de que el dictamen se someta al procedente debate contradictorio y a la debida valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo en todo caso la parte acusada proponer los dictámenes alternativos que estime procedentes.

En consecuencia conforme al criterio Jurisprudencial ya reiterado de las sentencias 643/99 y 1688/2000 , la cualidad de funcionario público de los Inspectores de Finanzas que actúan como peritos en un delito fiscal no constituye causa de recusación ni determina pérdida de imparcialidad'.

Del mismo criterio participa la Sentencia 2069/2002, de 5 de diciembre . En ella, no obstante, se hace una importante matización. Como reiteraría la Sentencia 38/2005, de 28 de enero ,

'...el expediente de la Agencia Tributaria, en cuanto conjunto de actuaciones administrativas documentadas, no tiene otro carácter que el correspondiente a una denuncia. Ello no impide que las declaraciones prestadas en el juicio oral por quienes han intervenido en el mismo y en las actuaciones que en él aparecen reflejadas pueda ser valorado por el Tribunal como una prueba testifical que complementa, y al mismo tiempo introduce válidamente en el juicio oral, los datos que consten en el expediente. Así ocurre, concretamente, en relación a la aportación al expediente de la factura y una copia de la escritura en las que se documenta esta operación, por parte de la entidad... adquirente de las viviendas en construcción...

Por otra parte, [en el caso revisado] consta en la sentencia que para la determinación de la cuota hubo de acudirse al régimen de estimación indirecta, ante la imposibilidad de localización de la entidad deudora o del acusado como su administrador único, y ante la carencia de libros y documentos obligatorios, por lo cual fue necesario obtener la información sobre las operaciones realizadas a través de los datos recabados de terceros por la Agencia Tributaria y los obrantes en sus propias bases, datos que forman parte de una actuación oficial de los organismos del Estado, y que, cuando como en este caso, han sido incorporados al juicio oral mediante la declaración de quienes han intervenido, pueden ser valorados por el Tribunal....

En cuanto a la imparcialidad de los peritos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 723 de la LECrim , cuando se trata de funcionarios públicos, es cuestión reiteradamente resuelta por esta Sala, a cuyos precedentes debemos remitirnos ahora. Así, hemos ha señalado «que la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como funcionario público debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público. La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el ' ius puniendi' o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública) no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley. De seguir el criterio de la parte recurrente hasta los dictámenes balísticos, grafológicos o dactiloscópicos deberían solicitarse por el Ministerio Público al Sector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que ordinariamente los emiten con el Ministerio del Interior que promueve la investigación y persecución de los hechos delictivos enjuiciados, y con el Estado que ejercita el ' ius puniendi' ( STS 1688/2000, de 6 de noviembre ). Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la necesidad de que el dictamen se someta al procedente debate contradictorio y a la debida valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo en todo caso la parte acusada proponer los dictámenes alternativos que estime procedentes, los cuales, asimismo, habrán de ser valorados por el Tribunal. En consecuencia, conforme al criterio jurisprudencial ya reiterado de las sentencias 643/1999 y 1688/2000 , la cualidad de funcionario público de los Inspectores de Finanzas que actúan como peritos en un delito fiscal no constituye causa de recusación ni determina pérdida de imparcialidad'. ( STS núm. 20/2001, de 28 de marzo )'.

7.- Algunas consideraciones de la Sentencia 643/1999 enlazaban con el problema que dio lugar a la Sentencia de 6 de mayo de 1985, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , decidiendo el caso Bönisch contra el Gobierno de la República de Austria, abreviadamente caso Bönisch.

La invocación no puede considerarse, ni mucho menos, como un fastidioso modo de enturbiar el planteamiento del problema en el caso ahora enjuiciado. Todas las normas infraconstitucionales han de interpretarse a la luz de las normas de nuestra Ley Fundamental, y de la doctrina no sólo del Tribunal Constitucional español, sino también de la emanada del Europeo de Derechos Humanos, como impone el artículo 10 de la vigente Constitución Española .

En el caso Bönisch, el demandante había adquirido una empresa de ahumado de productos cárnicos, la Krizmanich GmbH, que había sido denunciada ya por el Instituto Federal de Control Alimentario austriaco. Cuando ya se había convertido en la Bönisch GmbH, fue denunciada en otras dos ocasiones; en ambas, por exceso de porcentajes de benzopireno y de agua.

Fue condenado por el Tribunal Penal de Distrito de Viena, por sentencia de 29 de junio de 1978 , y por el Tribunal Regional de Viena, por sentencia de 20 de septiembre de 1979 . Ambas sentencias fueron confirmadas en fase de apelación.

Los problemas surgieron porque el acusado, que se defendió a sí mismo, no tenía -de acuerdo con la Ley austriaca- oportunidad de proponer y hacer practicar una pericia contradictoria, sino tan sólo el informe de un testigo experto ( expert witness, similar al testigo-perito, introducido por el artículo 370.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española), que, pese a su autoridad científica (se trataba del Director del Instituto de Higiene y de Tecnología Alimentaria de la Facultad de Veterinaria de la Universidad de Viena, pero procesalmente de menor calidad probatoria que el perito en sentido estricto que es el Director del Instituto Federal de Control Alimentario.

Bönisch demandó el amparo del Tribunal Europeo, alegando que, en los dos juicios, se había violado el derecho -reconocido por el artículo 6.3.d) de la Convención de 1950- a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y hacer que sean citados e interrogados los testigos de descargo en las mismas condiciones que lo fueron aquéllos.

El Tribunal no reprocha tanto la sospechosa imparcialidad del Director del Instituto Federal, como la desigualdad de armas entre las dos partes.

Este perito, efectivamente, está llamado, en teoría, a asistir neutral e imparcialmente al juez; sin embargo, su papel era significaba unas oportunidades de que carecía el testigo perito. Por muy cualificado que fuese, hubo de aguardar en estrados hasta que llegó su turno, mientras el Director del Instituto se sentaba junto al juez desde el comienzo de la vista, y podía interrogar a quienes -como el testigo propuesto por el demandante- comparecían como testigos y no podían a su vez, confrontarse con el perito, quedando relegado, tras su testimonio, a los asientos reservados al público, sin más posibilidad de intervención.

En su Sentencia, el Tribunal Europeo apreció vulneración del artículo 6.3.d) de la Convención, eximiéndose de entrar en una denuncia, no por secundaria menos interesante, de Bönisch: los peritos que trabajaban en el Instituto Federal recibían determinados incentivos (presumiblemente económicos) cada vez que su intervención servía para fundar la condena del acusado.

El caso, pues, discurre por derroteros muy diferentes del presente.

8.- Tal vez sea oportuno revisar las creencias dominantes sobre la pericia propuesta por las partes. Tradicionalmente resultó sospechosa de parcialidad, consciente o inconsciente, en favor de aquélla que había designado al perito.

Parece olvidarse que el designado por una parte es no más que aquel experto en cuya competencia confía la designante. Por lo demás, al igual que el testigo ha de proporcionar una información veraz (no sería humanamente exigible que responda a la verdad objetiva o material, tema de una discusión epistemológica no cerrada), el perito ha de rendir su informe con objetividad e imparcialidad.

Por eso, el artículo 474 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que '[antes] de darse principio al acto pericial, todos los peritos, así los nombrados por el Juez como los que lo hubieren sido por las partes, prestarán juramento [o promesa]... de proceder bien y fielmente en sus operaciones, y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad'.

Del mismo modo, el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que '[al] emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito'.

Los profesionales causídicos han venido denunciando repetidamente, con sobrada razón, que existe una tendencia, en la práctica judicial, a conferir una mayor credibilidad a los informes de los peritos que son funcionarios públicos, por presumirse en ellos una mayor imparcialidad.

Dos botones de muestra permitirán comprobar que, aunque muy matizadamente y cada vez con menor frecuencia, no es difícil percibir resabios de este punto de vista en algunas resoluciones judiciales.

Resultaría un tanto paradójico que la situación se invirtiera, presuponiendo definitivamente conjurado el riesgo de que los peritos designados (y pagados) por partes privadas emitan, por ese hecho, informes de complacencia; poniendo, en cambio, en entredicho -aun cuando no haya razón objetiva para ello- la neutralidad de los nombrados judicialmente durante la instrucción, porque el Ministerio Fiscal haya interesado del Juez de Instrucción que practiquen determinadas investigaciones propias de su especialidad o los haya propuesto para que informen como peritos en el juicio oral.

Por lo demás, los peritos que ahora se recusan fueron designados por la Juez de Instrucción en el curso de las diligencias de investigación. Emitieron diversos informes hasta que dos de ellos pasaron a desempeñar otras funciones.

Nombrados sus sustitutos, a instancia de la instructora, otros dos de los nuevamente designados pasaron a prestar servicios en la Fiscalía General del Estado, sin dejar, por ello, de desempeñar sus funciones en el presente caso, en el que no fueron especialmente adscritos para auxiliar durante la instrucción de este caso al Ministerio Fiscal, sino que estuvieron a su servicio del mismo modo que las partes podían proponer que practicaran informes sobre extremos inéditos de su interés o complementarios o aclaratorios de otros ya aportados.

Con estos antecedentes, la recusación pierde buena parte del dramatismo con que la presentaron los recusantes.

Las Defensas no han aportado razones objetivas concretas (más allá de especulaciones que pudieran apuntar a deseables criterios de política legislativa, pero que no encuentran respaldo objetivo en normas de Derecho positivo) para sospechar que los peritos designados tuvieran, ni al tiempo de su designación ni con posterioridad, interés personal directo o indirecto en predeterminar, con un informe sesgado, el sentido del fallo que en su día pudiera dictarse.

La igualdad de armas se consigue dando a las demás partes la oportunidad de designar peritos de su confianza, interrogar libremente a los de la acusación (con posibilidad de poner de relieve hechos que desacrediten su fiabilidad) e interesar incluso, en caso de discrepancia, la confrontación o careo entre unos y otros.

La recusación, por lo expuesto, no puede prosperar».

1.4.-Conforme a los criterios expuestos, consideramos que la causa de recusación alegada no resulta de estimación ante el dato -nunca ocultado- de que don Marco Antonio es inspector de la Agencia Tributaria, hecho que no determina que tenga un 'interés' directo o indirecto que pueda justificar su recusación en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal o en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Además, y como hemos dicho, las tres defensas propusieron en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales como prueba pericial y como prueba testifical la declaración de don Marco Antonio , y si después, de forma incongruente, plantearon la recusación del perito señor Marco Antonio , tras la desestimación de la recusación por el Magistrado del Juzgado de lo Penal, las defensas de los tres acusados se aquietaron frente a tal decisión, sin que plateara como cuestión previa que la admisión de tal prueba pericial pudiera vulnerar sus derechos y, en concreto, su derecho constitucional a la defensa, a un proceso debido y a no sufrir indefensión, aceptando de forma expresa -véase la grabación del juicio oral- que aceptaron la intervención de don Marco Antonio en la doble condición procesal de perito y de testigo.

2.-En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba, pericial de don Elias con infracción del artículo 24 de la Constitución española , el principio de presunción de inocencia, así como del principio de tutela judicial efectiva, cuestionando que no se haya otorgado validez alguna la prueba pericial practicada a propuesta de la defensa del Señor Jose Miguel , informe confeccionado por don Elias que entiende es muy completo, informe que se basó en los beneficios que suelen tener el conjunto de las empresas dedicadas al mismo sector de la construcción de las empresas vinculadas con el ahora recurrente don Jose Miguel , cuestionando el informe pericial de la Agencia Tributaria en tanto se obtiene de la Base de Datos Nacional del modelo 347, afirmando que en el acto de juicio oral se acreditó que la información de la actividad a través de dicha base de datos solo recoge las operaciones de más de 3.000 euros, no los de importe inferior ni tampoco otras deducciones del Impuesto de Sociedades como las amortizaciones del inmovilizado, los gastos financieros, sin que los datos extraídos del modelo 347 resulten contrastados ni cortejados con la realidad, mientras que el informe del perito Elias se realizó con la reconstrucción de la contabilidad de RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. para los años 1998, 1999 y 2000 en base a la documentación obrante en autos, la obtenida por la parte demandada y la obtenida de otras fuentes de información.

Se alega en tercer lugar que no se comparte los criterios seguidos la sentencia para considerar como válidas las ventas (ingresos) que figuran en el modelo 347 aportado por la Agencia Tributaria en su informe denuncia, invocando que nos encontramos en un proceso penal que debe estar revestido de todas garantías procesales y fundamentales como el principio de presunción de inocencia que proviene de nuestra Constitución.

Afirma que la inspección realizada por el señor Marco Antonio dio lugar a unas liquidaciones practicadas vulnerando el principio de seguridad jurídica, dando por válidas operaciones no demostradas ni cotejadas, provocando indefensión de don Jose Miguel , detallando determinadas operaciones conforme se especifica por el perito señor Elias , reiterando el carácter sesgado, incompleto, erróneo y plenamente parcial en su contenido y redacción del informe pericial confeccionado por la Agencia Tributaria y asumiendo por el contrario el informe pericial del señor Elias .

Respecto al criterio de devengo del IVA, mantiene el recurrente que debe calcularse en la fecha de ejecución de la obra, afirmando que gran parte de las obras ejecutadas por RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL., lo fueron de este modo, debiéndose haber individualizado las operaciones que deben cobrar el IVA en el momento de la facturación de aquellas otras en que los bienes se ponían a disposición del dueño de la obra, añadiendo que la parte recurrente ha mantenido el criterio de caja o cobros para el cálculo del impuesto del IVA frente al criterio del devengo en el momento de facturación, afirmando que la empresa RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. facturaba las obras de demolición mediante certificaciones de obra parcial, invocando el artículo 75.2 de la Ley del IVA , así como citando jurisprudencia respecto a este extremo, que afirma aún sigue controvertido a pesar de las afirmaciones del perito señor Marco Antonio citando jurisprudencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo. También invoca jurisprudencia penal de la Audiencia Provincial de Madrid y de la Audiencia Provincial de Ciudad Real afirmando que nos encontramos en la actividad de ejecución de obra que conforme al artículo 75,2 de la Ley del IVA su devengo, en el supuesto certificación de obra, se debe producir cuando se cobren éstas, más aún cuando muchas operaciones estaba garantizado su pago mediante efectos bancarios postdatados, letras de cambio y pagarés, que determinó que se cobraran en ejercicios posteriores, reiterando las conclusiones del informe del perito señor Elias , y que, ante la duda razonable y la acreditación de la existencia de casi totalidad de certificaciones de obra cuyo devengo del IVA debe ser considerado conforme al momento del cobro total o parcial del mismo, así como de aquellas operaciones comerciales justificadas adecuadamente y con veracidad, conforme consta en el informe pericial presentado por la parte recurrente, concluye que la empresa RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. no habría defraudado cantidad alguna en concepto de IVA y del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 1998, 1999 y 2000.

2.1.-Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

Si bien es cierto que en el recurso apelación, tal como antes hemos referido en doctrina del Tribunal Constitucional, la Audiencia Provincial tiene plenas facultades para conocer de forma plena la prueba practicada en la primera instancia, la revisión en apelación de sentencias dictadas en la primera instancia no supone un segundo juicio, una segunda oportunidad que tienen las partes recurrentes para obtener sentencia favorable a sus intereses configurándose como un segundo juicio.

Entendemos que el recurso apelación supone la revisión fáctica y jurídica de la sentencia dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal, si ha valorado exclusivamente la prueba lícita y practicada con todas las garantías, si ha valorado dichas pruebas de forma racional, razonada y razonable, de forma congruente y si a los hechos que ha declarado probado ha aplicado de forma correcta la legislación vigente, sin que quepa otorgar a la segunda instancia unas atribuciones plenas en la valoración de la prueba, ex novoe independiente a la valoración que de la prueba practicada en primera instancia bajo el principio de inmediación ha realizado el Magistrado del Juzgado de lo Penal. Función en la valoración de la prueba bajo el principio de inmediación que resulta imposible realizar a esta segunda instancia (salvo supuestos tasados de prueba denegada o imposible en primera instancia) y que la norma procesal ha atribuido exclusivamente al juez de instancia.

Por lo tanto, la apelación supone una revisión de la sentencia de instancia, en ningún caso un segundo juicio, una segunda oportunidad ante una sentencia contraria a los intereses del recurrente en apelación.

2.2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal, a la hora de la valoración de la prueba, razona que respecto del Impuesto de Sociedades la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. no presentó declaración correspondiente a los ejercicios fiscales de los años 1998 y 1999 y la entidad DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. no presentó declaración del Impuesto de Sociedades del año ejercicio 2000.

Respecto del IVA el Magistrado de instancia razona que 'discutieron las defensas, en el plenario, la validez del informe pericial elaborado por el Inspector de Hacienda, don Marco Antonio , contraponiéndolo a las periciales de las defensas realizadas por don Elias y don Isidro ', y tras exponer las diversas posturas de los tres peritos, invocando el concepto de devengo establecido en el artículo 10.1.a) de la Sexta Directiva, 77/388/CEE, del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , de armonización de las legislaciones en materia de impuesto sobre el volumen de negocios, como el 'hecho mediante el cual quedan cumplidas las condiciones legales precisas para la exigibilidad del Impuesto' y el artículo 75 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del Impuesto del IVA, que considera exige analizar la naturaleza jurídica de la prestación -no de modo abstracto y en atención sólo a categorías jurídico-civiles si no conforme a las normas de derecho comunitario que lo regulan- concluye que 'en modo alguno se establece que se devenga el IVA cuando efectivamente se cobre como, a nuestro entender, considera erróneamente las defensas', invocando numerosa jurisprudencia Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para considerar que 'cuando una entrega de bienes es sólo un elemento de una operación en la que predominan las prestaciones de servicios, la operación de que se trata debe ser considerada como una prestación de servicios... y que [en nuestras causa] existen numerosas facturas de puras unidades de mano de obra, sin aportación de material alguno, en las que la calificación fiscal de prestación de servicio resulta indiscutible. Como consecuencia, el IVA se devengó en cada uno de los casos en que se trataba de pura prestación de servicios, en el momento en que éstos se ejecutaron, y en aquéllos en los que, pese a esta calificación, se pudiera interpretar que se trataba de una 'ejecución de obra con aportación de materiales', el impuesto se devengaría en el momento en que los bienes a que se refieran se pongan a disposición del dueño de la obra, entendiendo por tal, en el caso que nos ocupa, en el que no contemplamos las relaciones entre el dueño y el contratista principal sino la subcontratación por éste de una parte de los trabajos con la empresa que administraban los hoy acusados, que se trata del momento en que ésta pone a disposición del contratista principal la parte subcontratada'.

Rechaza el Magistrado de instancia la tesis de las defensas del 'criterio de caja' como el momento del devengo del IVA, y tras exponer la jurisprudencia existente al respecto, considera que 'no se trata, por tanto, de que la emisión de las facturas sea la que determina el devengo, posición que de modo un tanto simplista atribuyen las defensas a las acusaciones. El devengo viene determinado, como se ha dicho, bien por el momento de la prestación de los servicios, bien, si hay aportación de materiales, por el momento de la entrega y puesta a disposición del contratante (en este caso el contratista principal) de la obra contratada o de partes de ellas. Lo que ocurre es que, al acompañarse las certificaciones de la obra que se pone a disposición del contratista principal de la emisión de la correspondiente factura, ésta documenta y prueba el momento del devengo, salvo que hubiera una prueba en contrario de error de fechas, de haberse emitido la factura sin haberse entregado la parte contratada correspondiente o episodios similares, que en este caso ni se alegan ni se prueban. La emisión de la factura, acto unilateral de los acusados, tiene pues una función de prueba del devengo, ya que la factura ha de expedirse en el momento de realizarse la operación sujeta al impuesto, o en los 30 días siguientes ( art. 4 del Reglamento de la Ley del IVA , Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre ), con el importante efecto de posibilitar la repercusión del impuesto por parte del sujeto pasivo, que tiene lugar coincidiendo con su expedición y entrega ( art. 88.3 de la Ley del IVA ), y la deducción por el adquirente del IVA soportado ( art. 97.1,1° de la Ley del IVA ). Ninguna prueba existe, como se ha dicho, de que los acusados, como administradores de RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. y DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL., hubieran incumplido estas obligaciones y hubieran expedido las facturas en momentos anteriores o posteriores a la realización de la operación sujeta. En suma, el impuesto se devengó o bien en el momento en que se llevó a cabo el servicio subcontratado, en el que se emitió la factura correspondiente, o bien, incluso si se entendiera que eran entregas de bienes, en el momento de la emisión de las correspondientes certificaciones que documentaban la entrega de la obra específicamente subcontratada o de una parte diferenciada de ella, con emisión simultánea de la correspondiente factura, que es cuando además se repercutía el Impuesto en el cliente: nunca en un momento posterior'.

Continua razonando el Magistrado de instancia, más específicamente respecto del Impuesto de Sociedades, que 'no es en modo alguno aceptable es que, cuando los acusados han omitido sus declaraciones fiscales en lo referente al Impuesto de Sociedades correspondientes a los ejercicios de 1998 y 1999, presentando declaraciones de IVA correspondientes a los ejercicios de 1999 y 2000 en las que consignaron cuotas de IVA deducible muy superiores a las realmente soportadas por la empresa, así como sus obligaciones contables (el perito de la Agencia Tributaria afirmó que la mercantil Reciclado no aportó los libros y la documentación obligatoria para determinar la base imponible y la misma prueba pericial) practicada a instancias de la defensa refleja, siquiera sea indirectamente, la ausencia de contabilidad legal) se exija a la acusación pública una especie de prueba diabólica sobre cuándo ha cobrado la sociedad administrada por los acusados cada una de las facturas y sobre la cuantía que ha podido entender, en cada período, que le correspondía pagar de modo que, en ausencia de una liquidación precisa se diga que no hay delito al existir una posibilidad, aunque fuera remota, de que no se llegase al límite cuantitativo legal... Podríamos, en todo caso, estar discutiendo sobre el momento del devengo, del pago, del pago aplazado o anticipado y, con él, si el impuesto se devengaba en un período impositivo o en otro, si estuviéramos en presencia de operaciones que no se han declarado y liquidado en un período anual y sí en otro. Pero no cuando, como ocurre en este caso, no existe en absoluto declaración de ingreso de impuesto de sociedades en los ejercicios 1998 y 1999, ni en momento posterior (así lo revela la citada prueba pericial), cuando se demuestra que durante cada uno de estos años se han facturado, respectivamente, más de ciento cincuenta millones de las antiguas pesetas (más de novecientos mil euros) y más de dos millones de euros en el segundo año citado. Cuando es así resulta evidente...que se ha producido una defraudación, probada por la acusación, y que hay que cifrar en el Impuesto devengado en el momento de la emisión de las facturas, conforme a la legislación específica que se ha citado y que, según se recoge en la narración fáctica, superan el límite legal establecido para determinar el ilícito penal... serían, en todo caso, las defensas quienes, con la justificación correspondiente y no con una mera alegación hipotética, tendrían que probar que el delito no se ha cometido porque ha entendido razonadamente que una partida concreta, cobrada en otro período, se ha devengado fuera de los dos períodos impositivos en los que se está imputando la defraudación y que, con ello, no se ha llegado al límite legal de la infracción penal'.

2.3.- No se puede admitir la alegada vulneración del artículo 24 de la Constitución y, en concreto, del principio de tutela judicial efectiva.

Según el Tribunal Constitucional (Sentencia de 18 de marzo de 1997 , Pte: Gimeno Sendra, Vicente) 'lo único que garantiza este derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es la obtención de una respuesta, en principio, sobre el fondo de las pretensiones deducidas ante los Jueces y Tribunales, que esté motivada y fundada en Derecho, en el sentido de que 'venga apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( STC 14/1991 ), y que sea razonable, en el sentido de que no resulte arbitraria o manifiestamente infundada'.

La obligación de motivación de todas las resoluciones jurisdiccionales viene establecida en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, pero la doctrina del Tribunal Constitucional nos dice tal derecho no impone 'una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2003, de 16 de junio ).

Consideramos que los razonamientos del Magistrado del Juzgado de lo Penal son explícitas, razonadas y razonables.

Las alegaciones expuestas por el recurrente en el presente recurso de apelación reflejan que el recurrente ha tenido conocimiento de los motivos por los que el Magistrado de instancia dictó la resolución recurrida condenado por diversos delitos al recurrente don Jose Miguel por cuatro delitos contra la Hacienda Pública y, de hecho, los ha impugnado fundada y consecuentemente, por lo que esa supuesta falta de fundamentación no le ha provocado la indefensión efectiva que, para provocar la nulidad de la resolución, exige el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo tanto la alegada falta de fundamentación resulta procesalmente estéril.

2.4.-También se denuncia infracción del artículo 24 de la Constitución y del principio de presunción de inocencia.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal para dictar la sentencia condenatoria ahora recurrida toma en consideración gran parte de las declaraciones de los propios acusados, en cuanto reconocen, de algún modo, la forma de funcionamientos de las sociedades RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. Y DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL., y de su relación con el resto de los coacusados, y reconocen -resulta inopinable- la falta de presentación de las declaraciones del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 1998 y 1990.

Contamos además con numerosa prueba documental incorporada y la declaración prestada por don Marco Antonio que, como ya hemos dicho, interviene en la causa en la doble condición procesal de perito y de testigo, extremo este plenamente asumido por las partes.

En tanto pruebas practicadas en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituyen en pruebas procesalmente hábiles para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

2.5.-Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Magistrado a quo.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral y además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de de la vista.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales -acusados, testigo y perito-testigo-, de las pruebas periciales incorporadas documentalmente pero desarrolladas conjuntamente en el acto de juicio oral por los tres peritos, y todo ello puesto en conexión con la prueba documental incorporada.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal toma en consideración como prueba de cargo la declaración y el dictamen pericial de don Marco Antonio , no siendo la única prueba de cargo pues existe otra numerosa prueba incriminatoria, como la abundante prueba documental y en gran parte las propias manifestaciones de los acusados que reconocen determinados extremos en relación a la actividad desarrollada por las entidades cuestionadas y la actividad de los otros dos acusados, así como su cumplimento -incumplimiento- de su obligación de presentación de las declaraciones del Impuesto de Sociedades y del IVA que en este procedimiento se enjuician.

2.6.-Analicemos los distintos informes presentados y la valoración que al respecto he hecho el Magistrado de instancia y, a la vista de su consistencia técnica, merecen:

2.6.1.-Ya desde el primer informe del inspector señor Marco Antonio se pone de manifiesto que la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. no presentó la declaración del Impuesto sobre Sociedades en los ejercicios 1998, 1999 y 2000, y que no realizó tampoco declaración anual del IVA del ejercicio 1998.

Ante dicha falta de declaración del impuesto del Impuesto de Sociedades, es lógica la actuación tributaria realizando una regularización de la deuda tributaria ante una actuación empresarial evidenciada, y así se informa por el Inspector señor Marco Antonio en su primer informe presentado con la denuncia de la Fiscalía, que se realizó una comprobación de las bases imponibles en régimen de estimación directa, obtenida de las ventas y compras declaradas en su momento en el modelo 347, tanto por la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. como por proveedores y clientes previo requerimiento de la Inspección y, también, mediante otros procedimientos de comprobación, especificando que para la regularización solamente se han tenido en consideración las operaciones confirmadas, de las cuales también se han deducido los justificantes de gastos obtenidos en el curso del procedimiento de inspección y los gastos de personal declarados por el sujeto pasivo en el modelo 190, resultando las siguientes cuotas defraudadas en el Impuesto de Sociedadespor la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL.:

En el ejercicio 1998 (en el que no se presentó declaración alguna): 141.962,23 euros ;

En el ejercicio 1999 (en el que tampoco se presentó declaración alguna): 307.512,69 euros ;

En relación al IVA, el inspector señor Marco Antonio concluye como cuotas defraudadas por la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL.:

Respecto del IVA del ejercicio 1999: 213.907,29 euros;

Respecto del IVA ejercicio 2000: 134.817,18 euros .

En relación a la entidad DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. don Marco Antonio manifiesta que los representantes de la entidad presentaron un Libro Diario y un Libro de Balances que no se encontraban legalizados, un Libro Mayor, un Libro Registro de Facturas emitidas a efectos de IVA y una especie de libro de registro de facturas recibidas, siendo más bien éste un diario con 744 asientos.

Se detalla en el informe de la inspección tributaria que durante el expediente de inspección el representación de la entidad DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. presentó cuatro archivadores que no contenían factura alguna de la entidad DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL., que sí contenían sin embargo facturas de la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL., afirmando que en esas facturas correspondían a gastos incurridos por DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. para ejercer su actividad, apartándose posteriormente otros dos nuevos archivadores titulados 'Facturas Reciclados 2000', sin que aparezca factura alguna de la entidad DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL., apareciendo sin embargo facturas a nombre de RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL., la mayor parte, cuestionando el inspector que a la vista de las declaraciones de operaciones con terceros del año 2000 (modelo 347) y los proveedores que facturan a RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. que declaran que dichas operaciones las habían realizado con RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL..

También que la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. declara en el modelo 347 que las operaciones con los proveedores las realizó RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. y no DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL..

Y por último que en la declaración 347 la entidad DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL.no declara haber realizado las operaciones correspondientes a esas facturas aportadas.

El inspector llega a detallar que existen facturas presentadas de fechas en las que no estaba constituida la entidad DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. ni había comenzado su actividad, y por eso, al realizar una regularización del impuesto del IVA y del Impuesto de Sociedades del año 2000, mediante estimación directa, se pone de manifiesto que la entidad DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. dejó de ingresar las siguiente cuotas que la inspección entendía defraudas:

Cuota correspondiente al IVA del ejercicio de 2000: 108.805,73 euros ;,

Respecto del Impuesto de Sociedades del ejercicio de 2000: 211.737,99 euros .

2.6.2.-Aunque referido a la empresa DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. fue presentado por la defensa de don Torcuato un el dictamen pericial elaborado por el economista y auditor de cuentas don Isidro el 12 de septiembre de 2006 (folios 1136 a 1245), informe que califica de 'dictamen pericial contable', se explica que ha sido elaborado 'en base a documentación contable revisada y que fue aportada por la Agencia Tributaria y que ha servido para reconstruir la contabilidad de la sociedad DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. y también como 'otra documentación facilitada por la parte demandada', informe elaborado con la finalidad de confirmar si los resultados contables que ha calculado la Agencia Tributaria son ciertos.. El informe explica que 'la diferencia más sustancial que hay entre la Agencia Tributaria y dicho dictamen pericial está en la forma de consignar las rentas generadas por la entidad mercantil de la sociedad, los gastos de cualquier naturaleza incurridos y el beneficio económico resultante. Para la Agencia Tributaria las ventas válidas son las obtenidas por la Declaración del modelo 347 por importe de 227.715.787 pesetas, pero no ha tenido en cuenta que, además de la factura emitida por DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL., se debe documentar bien su cobro dentro del año 2000. No se considera cobrado una factura si se ha descontado en el Banco el pagaré con la letra de cambio recibido del cliente, pero con vencimiento en el año 2001... Estas dos consideraciones, sí las ha tenido presente este economista para considerar que la las ventas realmente fiables de ventas realizadas y cobradas por la sociedad son de 42.748.915 pesetas en vez de de 227.715.787 pesetas'.

Añade este informe pericial del señor Isidro que 'se han tenido en cuenta más gastos que los estimados por la Agencia Tributaria como son los gastos de personal, gastos financieros y gastos operativos de pequeña cantidad, pero que en este tipo de actividad mercantil de la construcción pues se incurren sin llegar al importe de 500.000 pesetas obligados a declarar como son comidas, recibos de transporte y otros... '.

En consecuencia, el perito procede a hacer una comparación entre las propuestas de liquidación por IVA y del Impuesto de Sociedades según la Agencia Tributaria y el perito, concluyendo que en relación al IVA según la Agencia Tributaria no se ingresaron 18.103.750 pesetas, mientras que según el informe pericial, existe una cuota negativa del IVA de 17.906.844 de pesetas.

Respecto al Impuesto de Sociedades el perito señor Isidro cuestiona la cuota defraudada conforme se informado por la Agencia Tributaria de 25.257.703 pesetas, mientras que conforme al dictamen pericial la cuota defraudada resulta negativa, al haberse ingresado 200.968 euros, aplicado el tipo de gravamen del 35% a una base imponible negativa de 126.508.821 pesetas.

Parte el perito de determinadas premisas, entre ellos, la consideración de que la emisión de las facturas no conlleva la necesidad de el cobro efectivo por parte de la entidad DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL., de tal forma que para realizar dicho informe, si el cliente no ha aportado el documento justificativo del pago, considera el perito que tal factura no está cobrada, criterio por el que discrepa con las conclusiones de la Agencia Tributaria en cuanto existen unas ventas no justificadas adecuadamente por importe de 132.925.720 euros.

2.6.3.-La defensa de don Jose Miguel en fecha 30 de octubre de 2006, y ya en fase de juicio oral, presentó un autodenominado 'Informe pericial contable de parte' (folios 1281 a 1770), emitido por el economista don Elias , indicando que el objeto del informe es la emisión de 'un estudio pericial por el que se dé respuesta y determinar, si es cierta la acusación formulada por el Ministerio Fiscal sobre el modo de determinar datos económicos derivados del ejercicio de la actividad económica registrados por la mercantil mencionada (RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. ) en los años 1998, 1999 y 2000'.

Toma en consideración para realizar el informe -según se dice- la información económica externa de los del Registro Mercantil sobre empresas del mismo sector de la construcción para contrastar los beneficios obtenidos por el conjunto de empresas, y, por otro lado, la reconstrucción de la contabilidad de RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. para los años 1998, 1999 y 2000, en base a la documentación que afirma ha sido revisada, la documentación que considera relevante de la obrante en autos 'como otra obtenida por la parte demandada y otras fuentes de información'. Especifica en ese extremo que ha revisado la documentación contable aportada por la sociedad demandada, de diversa naturaleza como recibos de nóminas de los trabajadores, extractos bancarios, facturas de clientes y proveedores, parte de intervención de los bomberos del Ayuntamiento de Madrid que con fecha 3 de diciembre de 1998 apagaron un incendio en una retropala propiedad de RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL., y que quedó inservible para continuar el desarrollo de la producción.

Concluye el perito que por la comparación de información externa a la demandada 'se ha obtenido los beneficios medios de sociedades mercantiles que realiza las mismas entidades económicas en el ámbito geográfico nacional y de la Comunidad Autónoma de Madrid, y que la comparación resultante determina que los beneficios estimados por la Agencia Tributaria para RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. no están en sintonía con el resto de las empresas de su competencia y que operan en el mercado de demolición y movimientos de tierra'.

El perito afirma haber realizado la 'reconstrucción de la contabilidad de la demandada', según afirma 'por no haberse aportado por la sociedad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL., ni por la Agencia Tributaria la contabilidad a los años 1998, 1999 y 2000', y que la documentación utilizada es la aportada por la Agencia Tributaria al Juzgado de Instrucción número 42 obtenido de la circularización efectuada a los clientes y proveedores que han tenido actividad económica superior a 500.000 pesetas en esos tres años. La contabilidad de las facturas de venta se ha utilizado diferente criterio, ya que por la Agencia Tributaria se ha considerado el ingreso atendiendo al criterio de devengo en base a la fecha de emisión de la factura expedida, mientras que el perito ha tenido presente para aceptar una factura emitida si se ha cobrado ese mismo año de emisión o en el siguiente, si se ha aportado suficiente información por el cliente que corrobore que se ha realizado el cobro, todo ello en base a un análisis de la documentación aportada en el Juzgado de Instrucción, y que para las compras y los gastos, en la reconstrucción de la contabilidad, se han considerado las amortizaciones y los costes financieros que la Agencia Tributaria no ha considerado. Además, se han registrado contablemente las compras, gastos de personal y otros que han acontecido, llegando a las conclusiones dispares con las conclusiones a las que llega la Agencia Tributaria, reflejando respecto del Impuesto de Sociedades en los años 1998 y 1999 una base imponible negativa y respecto del IVA de los años 1999 y 2000, una diferencia en el año 1999 a favor de la empresa RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL., por importe de 5.522.317 pesetas y una cuota de IVA pendiente de ingresar en el año 2000 que asciende a 10.700.343 pesetas«.

2.6.4.-En el acto de juicio oral los tres peritos se ratificaron en sus respectivos informes, manteniendo el señor Marco Antonio las conclusiones sobre las bases imponibles y las cuotas que entiende defraudadas en los diversos ejercicios por las entidades RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. y DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL., tanto respecto del Impuesto de Sociedades como del IVA, resultados que ha calculado conforme a la estimación directa a la vista fundamentalmente de las Declaraciones de Operaciones con Terceros (Modelo 347) realizadas por las propias empresas denunciadas y las diversas empresas clientes y proveedores de las entidades que ahora se enjuicia como de defraudadoras.

Aunque se cuestiona la técnica utilizada por el señor Marco Antonio por el perito señor Elias , consideramos en esta segunda instancia que el señor Elias no pone de manifiesto que su criterio sea mejor que el del señor Marco Antonio , o incluso se pone de manifiesto que resulta poco riguroso, ya que cuestiona las conclusiones del señor Marco Antonio en base a los criterios por él utilizados, al afirmar utilizar un criterio comparativo de los resultados de otras empresas similares y cuya identidad manifiesta ha identificado con el Registro Mercantil -con las imprecisiones que se ponen de manifiesto cuando afirma inicialmente que estudió todas las empresas dedicadas al mismo sector, para luego posteriormente rectificar, cuando se puso en evidencia su informe, que solamente hace referencia a las empresas pequeñas- y, por otro lado, planteando el criterio de caja -criterio también utilizado por el perito señor Isidro - a diferencia del criterio mantenido por el perito señor Marco Antonio que considera que conforme a la Ley del impuesto el impuesto se devenga en la fecha de la prestación del servicio, y por ello ha tomado en consideración por la fecha de emisión de las facturas.

Sin perjuicio de que gran parte del debate en la emisión en el acto de juicio oral de la prueba pericial por los tres peritos versó sobre cuestiones jurídicas como es la aplicación de la normativa tributaria -ajeno a lo que debe ser un informe pericial, en sustancia de técnicos que aportan ciencias ajenas al derecho-, compartimos en esta segunda instancia la valoración que realiza el Magistrado del Juzgado de lo Penal acogiendo las conclusiones de don Marco Antonio para determinar las bases imponibles y las cuotas defraudadas en tanto presenta una técnica más rigurosa que los peritos de parte, aplicando con precisión la normativa tributaria que de forma extensa y razonada también explica el Magistrado de instancia, conclusiones del perito señor Marco Antonio que, además, -testigo de la actitud de los acusados durante la investigación de la inspección tributaria- refleja más fielmente la confesada falta de presentación de las declaraciones tributarias, así como los graves defectos -sino plena ausencia- en la llevanza de los obligados libros de contabilidad de las dos empresas enjuiciadas.

Por ello se descalifican las conclusiones de los informes periciales de ante parte la sistemática que afirman, tanto el perito señor Isidro como el perito señor Elias , para cuestionar, contradecir y discrepar con las conclusiones del señor Marco Antonio , cuando afirman haber valorado nueva documentación que en las fechas que lo emitieron -en septiembre y octubre de de 2006- no constaban en la causa y que, por lo tanto, les fue facilitadas por los acusados, sin que dicha documentación hubiera podido valorarla el perito señor Marco Antonio y, sobre todo, haber examinado el tribunal su autenticidad.

Así en el informe pericial del señor Isidro se dice haber valorado documentación aportada por la parte demandada, y que a pesar de que tal documentación no aportada no las ha podido valorar el perito señor Marco Antonio porque no está en la causa, compara los resultados del informe del señor Marco Antonio con los resultados de su propio informe. Si se parte de información diversa, resulta -por lo menos- asistemático comparar resultados.

El informe pericial del señor Elias cuestiona las declaraciones del modelo 347 por operaciones declaradas por otras entidades cuando gran parte de las operaciones o declaraciones en que consta las declaraciones del modelo 347 ha sido declaraciones realizadas por las propias empresas ahora enjuiciadas como defraudatorias y, sobre todo, hay un dato trascendental y que ya hemos repetido, que la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. no presentó declaración del Impuesto de Sociedades de los ejercicios de los años 1998 y 1999, ni aportaron la contabilidad de las empresas a la que legalmente estaban obligados, extremos que entendemos absolutamente relevantes para que el perito de la defensa pueda demostrar que las conclusiones respecto a las cuotas defraudadas por la entidad reciclados sean diferentes, pues dicho perito no ha presentado unas cuentas de la sociedad que justifiquen sus simples hipótesis claramente complacientes por la defensa que lo propone.

Resulta por ello significativo -para negar la fiabilidad de los informes periciales de parte- que se invoque la existencia de gastos que en ningún momento los acusados los han demostrado ante la Administración Tributaria, gastos que debe justificar y acreditar el obligado tributario conforme a las normativa fiscal.

2.6.5.-En cuanto al criterio de devengo o de caja poco más hay que decir que lo ya explicado de forma exhaustiva por el Magistrado del Juzgado de lo Penal.

Lo informes periciales de parte -en una discutible lógica contable de las partidas pendientes de cobro- también consideramos en esta segunda instancia no acreditan la indebida aplicación de la normativa del impuesto determinando la base imponible del impuesto en la fecha de prestación del servicio, y que la fecha de la factura documenta y prueba el momento del devengo, con independencia de su cobro efectivo del importe de la factura -por qué no adelantado mediante descuento-, sin que los acusados hayan demostrado que los servicios se prestaron en fechas distintas a las de emisión de las facturas.

Los razonamientos realizados por el Magistrado del Juzgado de lo Penal en ningún momento han llegado a ser rebatidos de forma sensata y rigurosa por las defensas en los recursos de apelación, lógico ante la consistencia de los razonamientos del Magistrado de instancia.

2.7.-Las conclusiones del perito don Marco Antonio están plenamente corroboradas con la documentación obrante en la causa - no como la inespecífica referida por los peritos de parte como aportada por la parte demandada para hacer su informe-.

Constan en los folios 651 a 658 Declaraciones de Operaciones con Terceros (Modelo 347) presentados por de la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. en el año 2000.

Resulta significativas las facturas (folios 665 a 668) emitidas por la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL., respecto de los trabajos supuestamente realizados por el cliente 'DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL., en las que se establecen diversos servicios consistentes en diversas demoliciones, repercutiendo en la factura el correspondiente IVA.

Consta en el folio 755 de las actuaciones copia del impreso correspondiente a la Declaración Anual de Operaciones con Terceras Personas, modelo 347, de la entidad DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL., figurando la firma de dicha declaración en fecha 13 de marzo de 2002 por don Torcuato , en su condición de administrador. Consta que dicho documento fue presentado en la delegación de Madrid de la Agencia Estatal de la Admisión Tributaria el día 30 de marzo de 2001.

2.8.-No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración del conjunto de la prueba, por lo que no se puede concluir si no confirmando la declaración de hechos probados de la instancia.

3.-Como Motivo Tercero del recurso se alega error en la valoración de la prueba, no apreciación de la declaración complementaria del IVA del ejercicio 2000 y de la solicitud de fraccionamiento de pago de dicho tributo con aportación de garantía inmobiliaria, falta de motivación de la sentencia de dicha declaración complementaria, incongruencia omisiva en la misma, vulneración del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , afirmando que ha quedado acreditado que los nuevos representantes de la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. adquirieron dicha entidad el 14 de junio de 2001, y que en fecha 17 de mayo de 2002, antes de que se interpusiera la denuncia penal, solicitaron el fraccionamiento de pago del IVA de dicho ejercicio, ofreciendo una garantía inmobiliaria para el pago de dicho tributo, solicitud de fraccionamiento que podría exonerar de responsabilidad, demostrando la falta de intención de ocultación de las bases y el ofrecimiento de pago de la deuda, sin que la sentencia recurrida se recoja ni siquiera una mención a la absolución de este delito respecto del IVA del ejercicio del año 2000, por lo que la omisión de dar respuesta a dicha petición, su falta de motivación, supone una clara vulneración del principio de tutela judicial efectiva que supondría la nulidad de las actuaciones al objeto de que su volviera a dictar sentencia que motivara la apreciación o no de dicha petición, o la consideración en este recurso de la petición de absolución en cuanto a la acusación del delito fiscal por impago de IVA.

3.1.-Consideramos en esta segunda instancia que no existe incongruencia omisiva, pues el Magistrado de instancia en la declaración de hechos probados considera acreditado que 'el día 17 de junio de 2002, después de que se hubiera notificado por la AEAT al acusado Jose Miguel el inicio de actuaciones de comprobación tributaria tendentes a la determinación de los hechos, se presentaron por la mercantil RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. declaraciones de IVA por los cuatro trimestres de 2000, declarando una deuda total por dicho periodo y concepto de 724.286,55 euros, no se han efectuado ingresos algunos.

3. 2.-No obstante, como ya hemos dicho en el anterior apartado 2.3de este Fundamento Jurídico Primero, la única forma de subsanar la falta de fundamentación de una resolución -incongruencia omisiva- es decretar su nulidad para que el Magistrado de instancia dicte nueva, más y mejor fundada resolución, pero el recurrente no ha reclamado la nulidad en el Suplico del Recurso de Apelación que solicita la absolución del recurrente y nulidad vedada a esta segunda instancia en apelación si no la piden las partes ( artículo 240.2, párrafo 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

3. 3.-No se pone de manifiesto por el recurrente ningún error en valoración de la prueba respecto de la conclusión incriminatoria a la que llega el Magistrado de instancia por hecho alegado de la solicitud de fraccionamiento de pago de las autoliquidaciones del IVA de los ejercicios 2000 y que al parecer solicitó la empresa RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. a la Agencia Tributaria el 17 de junio de 2002.

Primero porque ya en la fecha de solicita el fraccionamiento de pago, el 17 de junio de 2001 se había producido la defraudación tributaria al no haber declarado ni ingresado dentro del periodo voluntario las correspondientes autoliquidaciones del IVA del ejercicios 2000, solicitud de fraccionamiento que se produce -como se indica en el inicial informe de la Inspección Tributaria- una vez iniciada por la Inspección de Hacienda el procedimiento de comprobación.

En segundo lugar porque según se informa por la Administración Tributaria (folio 659), la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. solicitó un aplazamiento de pago de determinadas liquidaciones del IVA de los ejercicios 2000 y 2001, que ascendía a un importe total de 564.581,84 euros, solicitud que fue contestada por la Agencia Tributaria en fecha 29 de julio de 2002 al objeto de que aportara en el plazo de diez días la documentación justificante de la garantía hipotecaria que había ofrecido, solicitando frente al anterior requerimiento, dos meses más tarde, mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2002, un plazo de treinta días para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura compraventa, desestimando la solicitud de aplazamiento la Administración Tributaria en fecha 19 de mayo de 2003 por no haber cumplido la empresa RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. el requerimiento efectuado y no haber efectuado el ingreso de las deudas.

Por lo tanto la simple solicitud de fraccionamiento no excluye la previa ya consumada defraudación tributaria, defraudación tributaria que se confirmó ante el dato de que la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. no atendió a los requisitos de la Agencia Tributaria y de hecho no realió pago alguno.

4.-Como motivo cuarto del recurso de apelación se alega error de la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, infracción del precepto constitucional cual es el artículo 24,2 de la Constitución española que consagra el principio de presunción de inocencia y el principio de no indefensión, falta de motivación y vulneración del principio acusatorio y del derecho a la defensa, afirmando que no se ha motivado la extensión de la pena impuesta de un año y seis meses por cada delito fiscal, y sin motivar correctamente dicha pena, pues no basta con hacer referencia que se impone dentro de límite de la mitad inferior y teniendo en cuenta la pena solicitada por la acusación pública, máxime cuando no se acoge las penas solicitadas por la acusación pública, por lo que afirma el recurrente debe corregirse la extensión de la pena al mínimo posible, entendiendo esta solicitud como motivo subsidiario de la apelación.

4.1.-Volvemos a reiterar cuestiones de concepto.

Si el recurrente alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de fundamentación, y si no hace uso el recurrente de las posibilidades que para la subsanación de las resoluciones judiciales establece el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -utilizó el precepto para otra concreta rectificación-, la única forma de subsanar la falta de fundamentación de una resolución es decretar su nulidad para que el Magistrado de instancia dicte nueva, más y mejor fundada resolución, ya que resulta imposible que este tribunal de apelación desarrolle unos razonamientos que no son propios.

Y la nulidad de la resolución solo se puede decretar en segunda instancia si la reclaman las partes ( artículo 240.2, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

4. 2.-La alegación por lo tanto debe desestimarse, sin perjuicio de que se van a determinar nuevas penas en esta segunda instancia.

5.-Como motivo quinto del recurso de apelación se alega apreciación errónea de la atenuante de dilaciones indebidas como muy simple, cuando en realidad debería haberse apreciado como muy cualificada, o subsidiariamente cualificada, vulneración a la tutela judicial efectiva, infracción del precepto constitucional cual es el artículo 24 de la Constitución Española que consagra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el principio de no indefensión, pues el procedimiento ha durado casi ocho años en su tramitación, habiéndose acordado la transformación de las diligencias previas en Procedimiento Abreviado en el mes de diciembre 2003, y hasta cuatro años más tarde no se dio traslado del procedimiento al Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, y hasta tres años más tarde, en el año 2010, no se ha procedido a señalar el acto de la vista que se celebró en noviembre 2010.

Afirma que el procedimiento debió ser corto en su instrucción ya que sólo hubo tres declaraciones de imputados, una testifical, sin que existieran pruebas solicitadas por la acusación, sin que la prueba pericial realizada por la parte recurrente y por la defensa de DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS Y DERRIBOS, SL., paralizara el procedimiento ya que se confeccionó a instancia de las partes y por las partes, no de oficio, y que la ampliación del procedimiento contra don Torcuato y don Jesús Carlos , así como contra la empresa DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS Y DERRIBOS, SL., pedida por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado, perjudicó el derecho de don Jose Miguel a un proceso sin dilaciones indebidas y a una justicia rápida y segura.

Invoca jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a esta circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, solicitando se absuelva, si no se estima la libre absolución de los recurrentes, y apliqué a las penas de prisión impuesta a don Jose Miguel la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas rebajando la pena en su grado máximo y subsidiariamente, si la Audiencia Provincial de Madrid no estima la procedencia de aplicar la atenuante muy cualificada, proceda a aplicar la atenuante de dilaciones indebidas rebajando la pena a su grado mínimo.

5.1.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal aprecia la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas, apreciándola como atenuante simple, razonando en el Fundamento Jurídico Tercero que «aprecia el Tribunal la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, alegada por las defensas, pero como atenuante simple... En efecto, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas conocido en el artículo 25 de la Constitución , justifica la apreciación en la conducta de los referidos acusados de una atenuante simple en atención al tiempo transcurrido desde la incoación de la causa (3 de octubre de 2.004) y el juicio oral (2 de marzo de 2009), dilación que ha de considerarse indebida, pero no excesiva si se tiene en cuenta, por una parte, que la instrucción de causa ha precisado la realización de diversas diligencias complejas y ser varios los hechos imputados', y tras invocar jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable, recordando los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo para apreciar esta circunstancia continúa razonando que 'en el supuesto que ahora nos ocupa, en los términos analizados ut supra, la denuncia por el Ministerio público se interpuso en agosto de 2.003 y en diciembre de 2.003 se acordó la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, siendo recurrida tal resolución por una de las defensas, siendo desestimado por el Instructor en enero de 2.004 y recurrido en apelación, siendo desestimado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial en marzo de 2.004. Instado por el Ministerio público en junio de 2.004 la práctica de nuevas diligencias, se recurrió y, desestimado el recurso, se recurrió en apelación, desestimado por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial en diciembre de 2.004. En marzo de 2.005 por una de la defensas se interpuso incidente de nulidad de actuaciones, desestimado en la instancia y en apelación por resolución de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial en septiembre de 2005. Ampliado el procedimiento contra otros acusados en julio 2005, se volvió a recurrir por las defensas, desestimado también en instancia y apelación. En junio de 2006 se formuló escrito de acusación por el Ministerio Público y en octubre por la Abogacía del Estado; en enero y abril de 2007 por las defensas, remitiéndose a este juzgado las actuaciones en octubre 2007. En noviembre 2008 se señala el juicio oral para ese mismo mes, solicitándose por una de las defensas la suspensión para la práctica de nuevas pruebas y, por otra las defensas, la recusación del perito de la Agencia Tributaria, desestimado tanto en instancia como, en septiembre de 2009, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial. Señalado nuevo juicio oral para el 26 de octubre de 2009, hubo que suspenderlo por encontrarse dos de los acusados en ignorado paradero. Señalada nueva vista para el 2 de junio de 2010, se instó la suspensión por la letrada de una de las defensas por tener un señalamiento anterior. Finalmente se celebró el juicio oral el día 12 de noviembre de 2010».

Concluye el Magistrado de instancia: «En definitiva no podemos desconocer la existencia un largo periodo de tiempo entre la realización del hecho punible y la celebración del correspondiente juicio oral, pero el único espacio temporal verdaderamente en que estuvo inactivo el procedimiento fue entre la remisión del mismo por el Juzgado instructor y la admisión de las pruebas y señalamiento para el plenario por parte de este juzgado por primera vez (13 meses) por lo que procede, por lo tanto, apreciar la atenuante de dilaciones indebidas pero con el carácter de simple, pues habida cuenta de las circunstancias -complejidad del asunto y las numerosas incidencias procesales relatadas ut supra- no se aprecia que el retraso en la tramitación justifique la apreciación de una atenuante muy cualificada».

5.2.-En relación a la atenuante de dilaciones indebidas el Tribunal Supremo ha dicho en sentencia nº 665/2012, de 12 de julio (Ponente: Candido Conde-Pumpido Touron):

«Como señala la reciente sentencia 324/2012, de 14 de mayo , la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido las dilaciones indebidas como nueva atenuante en el art. 21.6 º, en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con las dilaciones indebidas consideradas como atenuante analógica.

Así, dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante:'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Como recordamos en la sentencia 77/2011 de 23 de febrero , el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 establece que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

Por tanto, conforme al propio criterio del Legislador, en la formalización legal de la nueva circunstancia atenuante se plasman los elementos fundamentales que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo utilizó para construir la atenuante por analogía. Por ello la jurisprudencia de esta Sala deberá guiar la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal reformado.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quirogay STEDH de la misma fecha, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzoy 25 de mayo de 2010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , no debería ser apreciada 'si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras y STS 175/2001, de 12 de febrero )'.

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , señalando que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CEsin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante ( STS 324/2012, de 14 de mayo ), pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha circunstancia atenuante como derecho positivo no lo exige, y establecer jurisprudencialmente para la aplicación de la atenuante un requisito que perjudica al reo y que no esta previsto por la ley puede desbordar los cauces de lo constitucionalmente admisible desde el marco que establece el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en la medida en que supone una reducción ' contra legem' de la aplicación de la atenuante a partir de criterios correctores que pueden considerarse contrarios a la finalidad que inspira la institución.

Naturalmente sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe apreciarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), perjuicio que no tiene, en absoluto, que ser acreditado por el acusado sino deducido de la consecuencia que para el reo ha determinado el retraso, dado que no hay que olvidar que el fundamento de la atenuante es la compensación de la pena natural.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 )».

5.3.-Estudiando a continuación la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas invocada por el recurrente evidenciamos los siguientes datos fácticos de interés procesal a los efectos de la posible apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal:

a) Fase de instrucción:

1.- Procedimiento originario:

El presente procedimiento se incoó como Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 6345/2003 el día 10 de septiembre de 2003a raíz de la denuncia presentada por el Ministerio Fiscal en fecha 4 de septiembre de 2003 por un supuesto delito contra la Hacienda Pública cometido por don Jose Miguel y la mercantil RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL., cometido por la defraudación del Impuesto de Sociedades correspondientes a los ejercicios 1998 y 1999, y del IVA de los ejercicios 1999 y 2000.

Don Jose Miguel prestó declaración en calidad de imputado el día 21 de octubre de 2003.

Mediante auto de fecha 16 de diciembre de 2003, se dio por concluida la fase de instrucción de este originario Procedimiento Abreviado, por si los hechos imputados a don Jose Miguel fuera constitutivo de un delito contra la Hacienda Pública.

La acusación particular ejercitada por la Abogacía del Estado, presentó escrito de acusación en fecha 23 de diciembre de 2003.

El Ministerio Fiscal en fecha 21 de junio de 2004 (folio 246) solicitó la práctica de diligencias complementarias y, entre otras, tomar declaración en calidad de imputado a don Torcuato , lo que suponía ampliar la imputación, solicitando además determinadas aclaraciones para que se realizarán por el Inspector de Hacienda señor Marco Antonio .

Así se acordó por el Magistrado del Juzgado de Instrucción mediante providencia de fecha 15 de julio de 2004.

2.- Procedimiento acumulado:

Casi paralelamente, el Ministerio Fiscal presentó una nueva denuncia el día 8 de octubre de 2003en el Decanato de los Juzgados de Madrid denuncia contra don Torcuato , don Jesús Carlos y la entidad DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL., por los supuestos delitos fiscales cometidos por la defraudación en el IVA del año 2000 y por el Impuesto de Sociedades correspondientes al ejercicio del año 2000.

El Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid incoó Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 8833/2003 mediante auto de 10 de noviembre 2003 .

Tras el informe del Ministerio Fiscal de 21 de junio 2004, la Magistrada del Juzgado de Instrucción acordó inhibirse en favor del Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid para su acumulación a las Diligencias Previas número 6345/2003.

El Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid mediante providencia de 20 de septiembre de 2004 acordó la acumulación de ambos procedimientos.

3.- Procedimiento unificado tras la acumulación:

El día 13 de diciembre de 2004 prestaron declaración en calidad de imputados don Torcuato y don Jesús Carlos .

La representación de don Torcuato y don Jesús Carlos plantearon la nulidad de las actuaciones interponiendo recurso de reforma y subsidiario de apelación frente a la desestimación de la petición inicial.

Igualmente don Jose Miguel también planteó la nulidad de las actuaciones

Mediante auto de 20 de julio 2005 (folio 831) el Magistrado del Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid acordó ampliar el auto de conclusión de la fase de instrucción (llamado auto de Procedimiento Abreviado) de fecha 16 de diciembre de 2003 que acordó la continuación de la tramitación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado por si los hechos imputados a don Jose Miguel fueran constitutivos de un presunto delito contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, a los también imputados don Torcuato y don Jesús Carlos , por los presuntos delitos que se mencionan el fundamento jurídico primero de la resolución.

También se acordaba en ese mismo auto sobreseer parcialmente la causa en relación al impuesto del IVA del ejercicio 2000 de la entidad DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL..

b) Fase intermedia:

El Ministerio Fiscal formuló escrito acusación en escrito (no fechado) unido en los folios 1024 a 1029, al parecer recibido en el Juzgado de Instrucción en fecha 27 de junio de 2006, según se dice en la providencia de la misma fecha

Tras el traslado conferido a la Abogacía del Estado, y tras desestimar la inicial petición de la Abogacía del Estado para ampliar de plazo de presentación del escrito de acusación, la Abogacía formuló acusación en escrito presentado el día 4 de octubre de 2006.

Se dictó auto de apertura de juicio oral en fecha 10 de octubre de 2006 .

En vez de dar traslado de la causa se forma simultánea mediante fotocopia, se dio traslados sucesivos de la causa original a los tres ya acusados.

La defensa de don Jose Miguel presentó escrito defensa o de conclusiones provisionales el día 10 de enero de 2007.

El día 17 de febrero de 2007formuló también escrito de conclusiones provisionales la representación de don Torcuato .

Por último, la representación de don Jesús Carlos y de la entidad DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. presentó escrito de defensa en fecha 3 de abril de 2007.

La entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. fue emplazada y requerida mediante edictos para que designara Abogado y Procurador.

El Juzgado de Instrucción acordó la remisión de las actuaciones al Decanato de los Juzgado de lo Penal de Madrid mediante Providencia de fecha 24 de octubre de 2007.

c) Fase de juicio oral:

La causa se recibió en el Decanato de los Juzgados de Madrid el día 8 de noviembre de 2007 que lo repartió al Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid en la misma fecha.

Desde esa fecha y hasta el 4 de noviembre de 2008es decir, un añodespués, no se dictó auto de admisión de prueba y señalamiento del juicio, juicio oral inicialmente se señaló el día 17 de noviembre de de 2008.

A raíz del escrito de la representación de don Jose Miguel solicitando la suspensión del juicio oral recusando al perito don Marco Antonio y la práctica de nueva prueba documental y pericial privada, por providencia de 11 de noviembre de 2008 se suspendió el juicio oral.

La representación de Jesús Carlos por escrito de 11 de noviembre de 2008 también planteó la recusación del perito don Marco Antonio .

Desestimadas las pretensiones de ambas representaciones por providencia de 26 de noviembre de 2008 se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación de don Jose Miguel , desestimándose el recurso de reforma por auto de 16 de febrero de 2009.

A pesar de que el recurso de apelación no tiene efectos suspensivos, hasta que la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid no resolvió el recurso de apelación por auto de 23 de septiembre de 2009 ,no se procedió a señalar nueva fecha para el juicio oral. Por providencia de 30 de septiembre de 2009 se señaló para el día 26 de octubre de 2009.

Este señalamiento fue de nuevo suspendido por señalamiento preferente de la Abogada de don Jesús Carlos , señalándose nueva fecha de juicio para el día 2 de junio de 2010, de nuevo suspendido y señalándose nueva fecha para el día 12 de noviembre de 2010.

Finalmente el juicio oral se celebró el día 12 de noviembre de 2010 ..

Es decir, el juicio oral se celebró, por diversas circunstancia , tres años después de la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal, cuatro años después del auto de apertura de juicio oral, y siete años después de acontecidos los hechos

5.4.-Entendemos en consecuencia que, tal como ha valorado el Magistrado de instancia, que concurren todos los requisitos exigidos por la ley para la aplicación de la atenuante: 1º) las dilaciones son indebidas, es decir procesalmente injustificadas; 2º) son extraordinarias; 3º) no son atribuibles a los inculpados; y 4) no guardan proporción con la complejidad de la causa.

Consideramos que los dos añosde la fase intermediaresulta injustificada, al igual que otros tres años en la fase de juicio oral,justifica que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas -ya admitida en primera instancia- tenga trascendencia efectiva en la determinación de la pena, por lo que consideramos que dicha circunstancias atenuante de dilaciones indebidas debe ser tratada como muy cualificada, lo que deberá ser tenido en cuenta en la determinación de la pena en cada uno de los hechos delictivos por los que han sido condenados el recurrente y el resto de acusados, pues en todos ellos afecta la circunstancia.

5. 5.- Nueva determinación de la pena:

A la vista la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada debe aplicarse la regla 2ª del artículo 66.1 del Código Penal :

«2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.»

Por lo tanto, debe rebajarse la pena en un grado.

Como la pena tipo prevista para el delito contra la Hacienda Pública de en el artículo 305 del Código Penal es la pena de 1 a 5 años de prisión, la pena rebajada en un grado resulta la pena de prisión de entre 6 meses y un año (menos 1 día), por lo que imponemos el suelo de la pena rebajada en un grado: seis meses de prisiónpor cada uno de los delitos por los que ha sido acusado el recurrente don Jose Miguel , así como el resto de los acusados don Torcuato y don Jesús Carlos a los que también se aprecia la atenuante muy cualificada en tanto motivo también de su respectivo recurso de apelación y conforme dispone, en cualquier caso, el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sobre la aplicación del instituto de la sustitución consideramos que deberá pronunciarse en primer lugar el Magistrado del Juzgado de lo Penal al objeto de no impedir la doble instancia al respecto.

6.-En sexto lugar se alega, con carácter subsidiario a la absolución total, la apreciación del delito continuado en la comisión del delito fiscal relativo al IVA y al impuesto de sociedades de los tres ejercicios 1998, 1999 y 2000, o más subsidiariamente, del mismo ejercicio 1999 por los mismos conceptos, en aplicación del artículo 74 del Código Penal , invocando por ello lo que afirma es 'mucha jurisprudencia' que aplica la continuidad delictiva en las defraudaciones que se cometen contra la Hacienda Pública, afirmando que existe un dolo único unitario y que dada la complejidad de la actividad la empresa, en la aplicación del devengo del IVA, una continuación en el tiempo de los tres ejercicios, o bien de los tres ejercicios, o bien solo del IVA y del Impuesto de Sociedades del año 2000, dado que el tributo del IVA al liquidarse antes, fue medio y continuidad para cometer otro delito de defraudación, el del Impuesto de Sociedades, y que el Tribunal Supremo ha admitido la aplicación del delito continuado, calificándose por algún sector doctrinal como contrario al reo que los delitos patrimoniales se sumen las cuantías de infracciones menores para configurar un tipo castigado como pena más grave.

6.1.-Esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia nº 145/2005 de 29 de enero (Ponente D. Jesús Fernández Entralgo), tras analizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina tradicional mantenía, tras extensos razonamientos (véase Fundamento Jurídico Segundo 6 y 7) la posibilidad de plantear la continuidad delictiva en el delito fiscal aunque fuera por ejercicios diferentes.

No obstante la sentencia del Tribunal Supremo nº 952/2006, de 6 de octubre , revocó la sentencia de esta Sección 17ª, con los siguiente fundamentos:

«5. De acuerdo con tales declaraciones es patente que la jurisprudencia de esta Sala nunca ha apreciado la continuidad delictiva en el delito fiscal.

Es obvio y habrá que reiterarlo ahora, por constar así en el precepto, teleológicamente interpretado, que no procederá la continuidad:

1) con relación a retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, de carácter periódico que deberá estarse a lo defraudado en cada periodo impositivo a efectos de integrar el delito.

2) cuando se trate de otros tributos o conceptos impositivos que no posean el carácter de periodicidad la determinación de la cuantía defraudada a efectos de tipificación atenderá a los distintos conceptos tributarios por los que un hecho imposible sea susceptible de liquidación.

3) de lo dicho se desprende:

a) que no podrán adicionarse impuestos de la misma naturaleza, en los que la defraudación no alcance la cifra de 120.000 euros.

b) tampoco podrán hacerlo, cuando las cuantías defraudadas, unas sean constitutivas de delito y otras de infracción administrativa.

c) no podrán adicionarse tampoco impuestos de diversa naturaleza, cuando todos ellos o alguno o algunos, no alcancen la cuantía precisa para integrar el delito.

De la previsión legal del art. 349 (ahora 305-2 C.P .), se deduce la imposibilidad de considerar conjuntamente a efectos de cuantificar la defraudación, las infracciones administrativas (cuantía inferior a 120.000 euros) y las de carácter delictivo superiores a tal cifra. Pero no queda despejada la duda si sería factible adicionar defraudaciones delictivas consecutivamente realizadas del mismo impuesto.

6. Se hace necesario llegados a este punto recordar los requisitos, que con reiteración ha venido establecido esta Sala, para poder estimar el delito continuado:

a) diversidad o pluralidad de acciones, las cuales se refunden o aglutinan merced a dos criterios legales, uno de ellos subjetivo y el otro de naturaleza objetiva, esto es, ejecución de un plan preconcebido, lo que equivale al dolo unitario o designio único, mediante el cual, lo plúrime, se unifica en una sola infracción, gracias a que, el agente o agentes conciben como único lo que necesita para su perpetración acciones fragmentadas.... o aprovechando idéntica ocasión, expresión un tanto enigmática que, esta Sala, con una hermenéutica que permita aplicar lo que el legislador expresa tan oscuramente, ha interpretado como ocasión semejante, parecida o análoga.

b) homogeneidad de precepto penal violado, pues, la pluralidad de acciones o de omisiones, ha de infringir los mismos o semejantes preceptos penales.

c) no se refiere la definición legal a la unidad o pluralidad de sujetos activos, con lo cual, no parece este obstáculo insuperable, aunque, de ordinario, se requerirá que los sujetos activos, es decir, los partícipes en las acciones que se trata de refundir, sean los mismos.

d) los sujetos pasivos pueden ser el mismo o distintos, pues el art. 69 bis se refiere a la ofensa a uno o varios sujetos.

e) finalmente los lugares y fechas de comisión de hechos delictivos, aunque el precepto no aluda a ellos, pueden ser diversos, si bien se comprende que un distanciamiento temporal prolongado o una distribución geográfica distante entre los diferentes hechos delictivos contemplados en su singularidad, puede romper todo vínculo de unión entre las acciones e imposibilitar la aplicación de la figura del delito continuado.

7. La sentencia de esta Sala nº 2476/2001 al tratar del delito continuado nos dice que 'el delito fiscal tiene cierta semejanza con muchos delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico' y si tiene tal semejanza ello significa que formalmente no se halla inserto en el título correspondiente de delitos patrimoniales, a los que el nº 2 del art. 74 (en su momento inciso 2 del párrafo 1º del 69 bis C.P. de 1973 ) se refiere para someterlo, en caso de continuidad delictiva, a un régimen punitivo distinto.

Se ha dicho que por analogía 'in bonan partem' la continuidad delictiva puede extenderse a otros delitos de indudable contenido patrimonial, como puede ser el de malversación de caudales públicos. También en el delito fiscal es indudable la existencia de un componente patrimonial, si consideramos que el bien jurídico protegido en el art. 305es el patrimonio de la Hacienda Pública en su dimensión recaudatoria y perfectamente podría alcanzar la previsión del nº 2 del art. 74.

8. Realmente la doctrina científica más destacada no ha considerado que el delito fiscal integre una modalidad de delito patrimonial. Más bien ha propugnado el encasillamiento en el grupo, no bien definido, de delitos socio-económicos. La disparidad con los delitos patrimoniales e incluso con el de malversación de caudales públicos surge de las siguientes circunstancias:

a) la estructura conductual del delito del 349 del C.P. de 1973, no podría compararse, por ejemplo, con la del delito de malversación de caudales públicos ( art 394 C.P. de 1973 ), en el que realmente se castiga una clara conducta de apropiación indebida, en su dinámica comisiva y cuyas connotaciones diferenciales hacen referencia exclusivamente a los sujetos activo, pasivo y objeto material, que la dota de un carácter específico. Eso no ocurre en el delito fiscal.

b) en el delito de malversación de caudales se establecen incrementos punitivos en razón a la importancia de las cantidades dinerarias apropiadas. En el art. 349no se establecía esta posibilidad, por lo que si se reputaban analógicamente a efectos de delito continuado como delitos patrimoniales y por consiguiente con la previsión de un castigo en función del total defraudado, no existiría diferenciación en el trato punitivo de un deltio fiscal aislado y varios de ellos en continuidad delictiva, al faltar cualquier exasperación punitiva a causa de la importancia cuántica de la defraudación al Fisco.

No obstante, en la actualidad, se agravan las penas por la concurrencia de la notoria importancia de lo defraudado, permitiendo unas mayores posibilidades de proporcionalizar la pena en atención a la importancia del monto defraudado a la Hacienda Pública.

c) en los delitos patrimoniales se ataca directamente al patrimonio del perjudicado, mientras que en el delito fiscal sólo indirectamente puede resultar afectado. Las cantidades que, por ejemplo, debió ingresar el procesado y no lo hizo, nunca han podido integrar el patrimonio del Estado, como en el delito de malversación, porque no llegaron a tener entrada en él.

Es indudable, pues, que el bien jurídico protegido no es exclusivamente el patrimonio estatal, afectado indirectamente, sino la perturbación ocasionada a la actividad recaudatoria del mismo, como presupuesto básico para cubrir patrimonialmente imperiosas necesidades públicas.

9. En nuestra hipótesis se sigue manteniendo la duda acerca de si es posible la aplicación del nº 1 del art. 69 bis C.P. de 1973 , pero tal cuestión jurídica debe quedar fuera de este motivo porque no ha sido propugnado por ningún recurrente, no habiendo tenido las partes posibilidad de contradecir este extremo, amén que podría ocasionar un aumento de la pena ( non reformatio in peius) sin propugnarla en recurso alguno, al ser la prevista en el párrafo 1º, en principio, de mayor gravedad, dependiendo de la previsión penológica para el caso de considerar en conjunto el perjuicio patrimonial causado.

En el art. 69 bis C.P. de 1973 , inciso primero, la pena podía alcanzar hasta el grado medio de la superior en grado, esto es, podía llegar hasta 10 años de prisión mayor. Téngase presente que la partícula 'hasta' no la utiliza el legislador como preposición, sino como adverbio de cantidad equivalente a incluso, aún o también. La misma partícula utilizada en el art. 74 C.P . vigente, para afirmar que la pena puede alcanzar 'hasta' la mitad inferior de la pena superior, lo que supone la inclusión de ese tramo penológico, ya que de quedarse al principio del mismo (de entender la partícula como proposición) excluiría su aplicación y la agravación quedaría en nada.

10. Desde otro punto de vista el alegato último del Abogado del Estado sobre la posible contradicción entre la prescripción de la obligación tributaria de naturaleza administrativa (4 años) y la prescripción del delito fiscal (5 años), no sería un obstáculo de primer orden para impedir la continuidad.

Sobre esta cuestión ya han recaído numerosas resoluciones de esta misma Sala que ha dejado definitivamente zanjado el problema en los siguientes términos:

a) el plazo de cuatro años para reclamar el pago de las deudas tributarias liquidadas no modifica el plazo de prescripción del delito fiscal 'pues nada obsta a que el delito se someta legalmente a plazos más largos que la infracción administrativa en razón a la mayor gravedad' ( SS. 1688/2000 de 6 de noviembre ; 1807/2001 de 30 de octubre y 44/2003 de 3 de abril .

b) debe rechazarse la atipicidad sobrevenida por la supuesta prescripción de la deuda tributaria. Su tipicidad está referida al momento en que se realizó la acción u omisión típica, por lo que la prescripción de la deuda tributaria no afecta a su exigencia en vía penal, es decir, de tal prescripción administrativa no se sigue en absoluto como efecto necesario la desaparición de todo bien jurídico merecedor de tutela, circunstancia que determina que la responsabilidad civil que se declare deberá mantenerse ( SS. 1336/2002 de 15 de julio ; 2115/2002 de 3 de enero y 751/2003 de 28 de noviembre , entre otras).

No obstante tal doctrina, podría la prescripción constituir un argumento excluyente de la continuidad delictiva, si algunos periodos impositivos se han regularizado y otros no, ocasionando un distanciamiento entre una defraudación y otra incumpliendo el requisito espacio- temporal que demanda el delito continuado.

11. En atención a todo lo expuesto podemos concluir lo siguiente:

a) la posibilidad de continuidad delictiva hemos de referirla al nº 2 del art. 74 C.P ., en atención al principio acusatorio, por ser tal modalidad la alegada y combatida por las partes.

b) el delito fiscal no es un delito patrimonial en sentido estricto, según expresa el art. 74-2º C.P .('infracciones patrimoniales').

c) aunque lo reputáramos tal, existe un obstáculo insalvable para estimar la continuidad, cual es, la previsión legal del art. 305.2 (antes 349 C.P .), en que la delimitación del injusto típico debe atenerse imperativamente a la defraudación de cada impuesto, de tal suerte que resulta excluida toda posibilidad de aglutinar defraudaciones inferiores a 120.000 euros con otras superiores a esta cifra.

Ello supone un apartamiento del criterio o fundamento jurídico que impone la continuidad delictiva en delitos patrimoniales, previsto en el art. 74-2º C.P . Según tal precepto cualquier quebranto al patrimonio ajeno (sea de un euro o de un millón) debe adicionarse y conceptuarse como un sólo ataque. Tal idea no se ajusta a la filosofía del delito fiscal, en el que no es posible aglutinar una defraudación de 19.000 euros con otra de 21.000, lo que repugna al principio sustentador de la contemplación unitaria de las diversas infracciones patrimoniales a efectos de configurar el delito continuado.

En definitiva, si partimos de que el delito fiscal, como precepto en blanco, debe integrarse con preceptos administrativos, harto cambiantes, es lógico que el legislador excluya de forma indirecta la consideración conjunta de los diversos delitos fiscales, si cada ejercicio tributario puede estar sometido en su reglamentación a condicionamientos en alguna medida dispares, lo que le privaría de la homogeneidad del dolo, que prácticamente se renovaría en cada año fiscal. Como es lógico quedaría excluido el ejercicio de 1994, por los propios argumentos aducidos para estimar el motivo».

Conforme a la anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo, plenamente consolidada, sin que el recurrente plantee -ni en teoría- argumentos que cuestionen los extensos argumentos del Tribunal Supremo que rechazan la aplicación de la continuidad delictiva a los diversos delitos fiscales cometidos en distintos ejercicios fiscales, en base a los razonamientos expuestos del alto tribunal, rechazamos el sexto de los motivos del recurrente.

Segundo.Recurso de apelación de don Jesús Carlos :

Cuestión previa:

Mediante otrosí segundo, la defensa de don Jesús Carlos solicita se acuerde la reproducción de la grabación del juicio y el señalamiento de vista para resolver el presente recurso de apelación.

No se justifica dicha solicitud. La grabación del juicio oral celebrado en primera instancia se ha visonado por el tribunal en segunda instancia, sin que se aprecie que tras el exhaustivo recurso de apelación sea necesaria la vista para un mejor desarrollo de los motivos del recurso de apelación.

1.-Se alega en primer lugar error en la valoración de la prueba, pericial de la Agencia Tributaria, recusación pedida y denegada del actuario de dicho organismo del señor Marco Antonio , infracción de precepto constitucional cual es el artículo 24.2 de la Constitución que consagra en principio de no indefensión y

y violación del derecho a la tutela judicial efectiva y aplicación indebida del artículo 723 en relación con el artículo 468 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tipifican la recusación de los peritos y consecuentemente solicitud de la nulidad las actuaciones, afirmando que el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid inadmitió la recusación mediante providencia de fecha 26 de noviembre de 2008 conforme solicitaba esta parte recurrente en el escrito de defensa de 2 de abril de 2007, y ello de conformidad con los artículos 662 y 663 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerarla extemporánea, invocando determinada jurisprudencia del Audiencia Provincial de Barcelona, reiterando la recusación de nuevo conforme el artículo 723 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que el perito tenía interés directo o indirecto en la causa tras semejante inspección tributaria, por lo que entiende que dicha recusación debió ser estimada y consecuentemente el Juzgado de lo Penal nº 11 'debía dictaminar el archivo de las actuaciones, ya que los hechos denunciados por don Marco Antonio objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento contra la entidad mercantil que representa el recurrente, dicho con los debidos respetos, carecen de validez, dado que los mismos obedecen a motivos personales, propia inquina personal y enemistad manifiesta del señor Marco Antonio hacía DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS Y DERRIBOS, SL., máxime cuando la entidad mercantil que representa el recurrente ha sido y es objeto de inspección por el mismo inspector que ha incoado el presente procedimiento a través de la correspondiente denuncia', afirmando que 'dicha Unidad Inspectora está provista de parcialidad, arbitrariedad y abuso en su proceder, y sus actuaciones estarían viciadas desde el momento en que se iniciaron', alegando que debe considerarse nula la prueba pericial de la agencia tributaria así como la ratificación y testimonio del perito.

1. 1.-Este primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jesús Carlos es idéntico al planteado, también como primer motivo del recurso de apelación presentado por don Jose Miguel y antes estudiado y resuelto, por lo que consecuentemente desestimamos el motivo por los mismos razonamientos desarrollados en el anterior Fundamento Jurídico Primero. 1.que damos por reproducidos.

2.-En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba, violación del derecho la tutela judicial efectiva, infracción del precepto constitucional cual es el artículo 24.2 de la Constitución que consagra el principio de presunción de inocencia y principio de no indefensión, aplicación indebida del artículo 305 del Código Penal que tipifica el delito contra la Hacienda Pública.

Invoca el determinada jurisprudencia de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid ya que considera que para cometer el delito fiscal es necesario haber probado el ánimo del acusado de defraudar a la Hacienda Pública, y que no se produciría el delito en el caso de no haber recibido de los clientes el pago de sus facturas tal como ha informado el perito don Isidro , basándose la Agencia Tributaria en la aportación de las facturas, sin que consten los medios de pago de tales facturas, por lo que entiende que dichos documentos no justifican suficientemente las conclusiones de la Agencia Tributaria, refiriendo determinados documentos que afirma justifican dicha posición, existiendo dos posturas completamente contradictorios en cuanto a los fundamentos para fijar la cuota tributaria supuestamente defraudada, e igualmente pone de manifiesto la disparidad de conclusiones según se utilicé el criterio de devengo o el de criterio de caja, utilizado este por el informe pericial presentado por la entidad DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS Y DERRIBOS, SL., y que tal disparidad de criterios debe prevalecer la presunción de inocencia del recurrente ante la existencia de pruebas contradictorias que generan serias dudas que deben ser siempre interpretadas en favor de los acusados.

Igualmente afirma que el juzgador a quoha cometido un error al estimar el resultado de la liquidación efectuada por el señor Marco Antonio y el criterio aplicado por el mismo (criterio de devengo) en base no solo a que el criterio de devengo sería aplicable en el Impuesto sobre Sociedades, no procede aplicarlo en base a la normativa legal y sentencias anteriormente expuestas, sino porque el resultado se ha obtenido cometiendo una serie de irregularidades expuestas por el perito señor Isidro , sino porque el informe del señor Marco Antonio no es fruto de la objetividad, si no de su parcialidad, arbitrariedad y abuso de proceder.

Considera que debía tomarse en consideración el criterio de caja y que conforme a tal criterio, invocando el informe pericial de don Isidro , la cuota defraudada no solamente no supera los 120.000 euros, si no que resulta una cantidad negativa de 327.000 euros.

2.1.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal en el Fundamento Jurídico Segundo razona, entre otros extremos ya expresados en el Fundamento Jurídico anterior que 'respecto del coacusado don Jesús Carlos , deducimos su participación como cooperador necesario en un delito contra la Hacienda Pública (en concreto, por el impago del Impuesto de Sociedades del año 2.000 de la empresa DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. al considerar el Tribunal, en los términos ya expuestos, que, pese a que con fecha 15 de febrero de 2.001 adquirió la empresa, lo cierto es que Torcuato seguía manteniendo el control de la misma, conclusión a la que llegamos por cuanto Jesús Carlos deja de obrar la mitad de lo que antes cobraba (de más de seis mil euros como comercial de la empresa Reciclado en el año 2.000, pasa a cobrar como administrador único de la empresa Desarrollo dos mil cuatrocientos euros); no tenía firma en los bancos por lo que difícilmente podría atender a proveedores y clientes; cambio de versión de los hechos entre lo declarado en fase instructora y en el plenario en los términos ya examinados; y, por último, la contabilidad estaba por realizar, sólo se rehace cuando ya está bledo un proceso sancionador por la Administración tributaria.

En el anterior Fundamento Jurídico Primero. 2analizamos los criterios asumidos por el Magistrado de instancia para determinar la cuota tributaria, analizando con los diversos informes emitidos al respecto -con expresa mención al Informe pericial contable confeccionado por el perito don Isidro ,- la prueba documental existente y considerando que el criterio adoptado por el Magistrado del Juzgado de lo Penal se ajusta a la normativa tributaria vigente -no olvidemos que estamos enjuiciando un delito fiscal cuya cuota tributaria se calcula conforme a la normativa tributaria- se ajusta plenamente a derecho y a una valoración racional y razonable de la prueba existente de las bases sobre las que se determinan las bases imponibles y las cuotas tributarias.

Igualmente analizamos las discrepancias de los peritos -en parte sobre extremos estrictamente jurídicos y ajenos a lo que debe ser una pericia- sobre el criterio del devengo o de pago, al igual de la necesidad de que los gastos supuestamente deducibles a las bases imponibles deben estar acreditados.

Reproducimos por ello, por coherencia interna de nuestra resolución, los razonamiento expuestos en el anterior Fundamento Jurídico Primero.2, cuestionando de forma expresa en la contestación a este motivo del recurso la sistemática de este informe del perito don Isidro , en tanto compara las conclusiones del perito don Marco Antonio sobre la liquidación del Impuesto de Sociedades de la entidad DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. elaborada conforme a determinada documentación -entre ellas la aportada en su momento por los responsables de la entidad- con las propias conclusiones, determinando una nueva base liquidable del impuesto valorando 'otra -nueva- documentación facilitada por la parte demandada', y que hasta la fecha de emisión del informe -año 2006- no había sido aportada por el acusado -'la parte demandada' según el perito- al procedimiento, impidiendo su directa valoración por el perito don Marco Antonio o comprobando su autenticidad.

3.-En tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, infracción del precepto constitucional cual es el artículo 24.2 de la Constitución que consagra el principio de presunción de inocencia y principio de no indefensión, falta de motivación, vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa, y tras invocar numerosa doctrina del Tribunal Constitucional afirma que se ha producido quebrantamiento de las garantías procesales, del principio acusatorio y del derecho de defensa, ante la falta de motivación, confusión, incongruencia y ausencia de claridad del juzgador de no indefensión al acusado ahora recurrente, invocando determinados extremos del fallo, pero concluyendo que 'a la luz de lo anterior es evidente que se ha producido vulneración del principio acusatorio por lo que procede revocar la sentencia en ese extremo y dejar sin efecto la condena de los recurrentes' al causarles la más absoluta indefensión prevaleciendo en consecuencia la presunción de inocencia de los acusados y la consecuente absolución de los mismos'.

3.1.-No existe incongruencia entre la fundamentación jurídica de la sentencia y el fallo, y así apreciamos del análisis de la causa que el Abogado del Estado mediante escrito presentado en fecha 9 de febrero de 2011, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , reclamó una rectificación del error material detectado en el fallo y en la página 14 de la sentencia, error que se rectificó el Magistrado de instancia mediante auto de 15 de marzo de 2011 que aclara que el delito de que se atribuye y por el que se condena al ahora recurrente don Jesús Carlos , un delito contra la Hacienda Pública por el impago de la cuota del Impuesto de Sociedades del ejercicio del año 2000 que asciende a 211.737,99 euros.

Si consideraba el recurrente que en la sentencia existe una falta de motivación, lo que jurídicamente se denomina incongruencia omisiva de la resolución judicial, tal como ya hemos expuesto, la parte afectada podría reclamar la subsanación del tal defecto directamente ante el Magistrado del Juzgado de lo Penal por vía del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que permite las partes reclamar el pronunciamiento expreso o razonamientos expreso sobre las pretensiones que han sido planteadas en el acto de juicio oral y que se detecte no ha existido pronunciamiento judicial al respecto.

No lo hizo la representación de don Jesús Carlos .

Tal como también ya hemos razonado, en el supuesto de no hacer uso del artículo 267, también el recurrente, si considera que la resolución no está suficientemente motivada, infringido las normas procesales, causándole indefensión, en tal caso esa incongruencia omisiva puede subsanarse por vía del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial mediante la nulidad de la resolución recurrida, para que sea el Magistrado de instancia quien dicte nueva, más y mejor fundada resolución, ya que es imposible en esta segunda instancia que se desarrollen unos razonamientos que no son propios.

Pero tampoco el recurrente ha pretendido la nulidad de la sentencia apelada y, como ya hemos dicho, la nulidad no puede declararse de oficio en segunda instancia, pues deben solicitarla las partes tal como establece el artículo 240. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Pero lo que en ningún caso cabe, tal como plantea de forma inconsistente el recurrente, es que la falta de motivación determine la absolución del acusado tal como pretende.

4.-En cuarto lugar se alega apreciación errónea de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, cuando en realidad debía haberse apreciado como muy cualificada o subsidiariamente como cualificada, vulneración a la tutela judicial efectiva, infracción del precepto constitucional cual es el artículo 24 la Constitución que consagra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el principio de no indefensión, invocando doctrina jurisprudencial respecto a esta atenuante de dilaciones indebidas pues considera excesiva la dilación temporal de siete años puesta en relación con los datos relativos a la escasa complejidad procesal y a la inexistencia de paralizaciones relevantes, por lo que es reclama se aplique la atenuante de dilaciones indebidas en la condición de muy cualificada.

Cuestiona que la hora de la determinación de la pena, a pesar del reconocimiento de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, considera que dicha atenuante debería haberse aplicado a los diez meses de prisión que solicitaron las acusaciones particulares en sus escritos de conclusiones provisionales y definitivas, solicitando en definitiva la absolución del acusado, o bien subsidiariamente, se aplique la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas sobre la pena de diez meses de prisión, o en caso de estimarse como muy cualificada, se rebaje la pena en su grado máximo.

4.1.-Idéntico motivo se ha formulado en el recurso de apelación estudiado en el anterior Fundamento Jurídico.

Sin perjuicio de claros errores que se reflejan en el motivo del recurso sobre la aplicación de las reglas de la determinación de las penas - artículos 66 y 70 del Código Penal - que deben tomarse partiendo de las penas tipo y no de las penas concretas reclamadas por las acusaciones, estimamos el motivo del recurso conforme a los razonamiento expuestos en el anterior Fundamento Jurídico Primero. 5 anterior.

Conforme a lo allí expuesto, a pena que en segunda instancia imponemos al ahora recurrente don Jesús Carlos es la pena de prisión de 6 meses.

Tercero.Recurso de apelación de don Torcuato :

.

1.-Se alega en primer lugar vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva causante de indefensión respecto de la autoría en la comisión de tres delitos contra la Hacienda Pública imputados a la sociedad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL., y sin discutir en esta primera alegación si los hechos imputados a la citada mercantil constituyen o no delito, afirma que don Torcuato ni era propietario de dicha empresa ni su administrador, y que estas funciones las desempeñaba su hermano don Jose Miguel quien en fecha 15 de abril de 1998 otorgó, como representante legal de dicha mercantil, a su hermano Torcuato , apoderamiento que elevó a escritura pública, apoderamiento que se otorga para determinadas facultades de representación pero jamás a las facultades de administración, actuando don Torcuato exclusivamente como simple apoderado que no le convierte en el sujeto obligado en la relación de la mercantil con la administración tributaria, evidenciando la actitud de don Torcuato a diferencia de la mantenida por don Jose Miguel en cuanto a las posibilidades de ser encontrado en el domicilio social de la empresa, cuestionando las conclusiones del Magistrado de lo Penal que considera que 'bien el coacusado Jose Miguel era el administrador único formal de la empresa, el administrador de hecho y quien tenía el poder real en la misma no era otro que su hermano Torcuato ', conclusión que entiende errónea por parte del Magistrado de instancia, sin que en el apoderamiento incluya la facultad de firmar y liquidar impuestos de la sociedad, por lo que difícilmente podía tener la posición de sujeto obligado a efectos tributarios, cuestionando los diversos documentos invocados en la sentencia de instancia, motivo por lo que entiende que infringe el principio de presunción de inocencia pues considera que dicha prueba no es mínima ni suficiente para afirmar que quien realmente gestionaba la empresa fuera don Torcuato .

Alega que tampoco puede considerarse la intervención de don Torcuato como de cooperador necesario, pues nunca se acreditó ninguna operación relevante para el fisco que hubiera cooperado activamente don Torcuato para defraudar, cuestionando que no se haya recabado corroboración por parte de algún cliente de RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. o información del Banco para que detallarán quien operaba realmente con la cuenta de la empresa, invocando de nuevo el principio de presunción de inocencia que invoca haciendo hincapié en las penas impuestas en la sentencia recurrida que conllevaría la privación de libertad del acusado.

Se alega vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que causó indefensión al no valorar la prueba testifical de descargo, invocando el testimonio de doña Ángeles que afirmó que don Jose Miguel era el que gestionaba efectivamente la empresa y que don Torcuato no participó en la gestión de la misma, cuestionando que el Magistrado del Juzgado de lo Penal no haya motivado mínimamente por qué no creyó lo manifestado por la testigo, concluyendo que al no haberse motivado las razones por las que no se ha tenido en cuenta esta prueba testifical, vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

1.1.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal razona en el Fundamento Jurídico Primero de su resolución que 'de la prueba practicada en el plenario, de las declaraciones escuchadas en el juicio oral y puestas en consonancia con lo declarado en fase instructora, el Tribunal no puede dar credibilidad a lo declarado por los coacusados Jose Miguel y Torcuato . En efecto, en modo alguno puede el Tribunal dar credibilidad a las declaraciones de ambos acusados de que Torcuato ninguna relación tenía con la mercantil «Reciclado de Materiales de Derribo, SL.» por cuanto, además de los numerosos documentos en que consta su firma (facturas, contratos y declaraciones de impuestos, fs. 3291, 3296, 3316 y ss, 4433), que le fueron exhibidos en el plenario --los cuales, si bien negó que fuese la suya, no se impugnó en fase de instrucción ni se solicitó prueba alguna caligráfica--, lo cierto es que también consta que la única cuenta abierta por la empresa lo fue en el Banco de Castilla y, precisamente, su único titular era él, como así consta en la cartulina de firmas del banco (f. 3126), hecho notorio de su poder de disposición en la misma y que no basta con una simple negación de tal firma, lo que en modo alguno es creíble, siendo él, debe reiterarse, el único que podía disponer de los fondos de la cuenta y con los que hacía pagos a los proveedores, destacándose que su hermano Jose Miguel no pudo dar explicación alguna de porqué, siendo él el administrador único de la mercantil, no consta que pudiera disponer de fondos de la única cuenta de la empresa (se limitó a decir que 'no sabe nada porque no está su firma cuando es el administrador único' y que 'sí hacia pagos a proveedores a través de bancos' cuando no era titular de cuenta alguna). Considera, pues, el Tribunal que si bien el coacusado Jose Miguel era el administrador único formal de la empresa, el administrador de hecho y quien tenía el poder real en la misma no era otro que su hermano Torcuato '.

1.2.-La sentencia recurrida condena a don Torcuato en su condición de autor, no de cooperador necesario, de cuatro delitos fiscales.

El artículo 31 del Código Penal establece que 'el que actúa como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, en nombre y representación legal o voluntaria de otra, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera, para poder ser sujeto del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona a cuyo nombre y representación obre'.

Consta como prueba documental copia de la inscripción del Registro Mercantil que la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. se constituyó en fecha 26 de noviembre de 1997, nombrándose administrador único a don Jose Miguel , y de forma casi inmediata, el día 15 de abril de 1998, se otorgó poder a favor de don Torcuato con amplias facultades de organización, gestión y representación de la sociedad, constando numeroso documentación en la que aparece don Torcuato actuando en calidad de representante de la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL., siendo significativa que don Torcuato sea la única persona autorizada para disponer de la cuenta bancaria de la que era titular RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL..

Es significativo -y por ello hay que valorado en una valoración conjunta de la prueba y de las inferencias que de las mismas se desprende- que don Torcuato era fundador y representante legal del entidad DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL., con el mismo objeto social que la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL..

Y precisamente en un procedimiento de inspección realizado a la entidad DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL., el representación legal de esta entidad tenía en su poder numerosa, sino toda, la documentación correspondiente a la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL., según se desprende del informe de Inspección Tributaria que dio origen a las presentes actuaciones, en la que precisamente consta que al Inspector le extrañó que el representante legal de DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. presentase hasta seis archivadores con facturas a nombre de RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL., y por cierto, no de DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL., ésta última sobre la que se estaba realizando la inspección.

1.3.-Se cuestiona que el Magistrado del Juzgado de lo Penal no haya motivado por qué no ha tomado en consideración el testimonio de de doña Ángeles .

Sin perjuicio de que la falta de motivación no puede demostrar un error en la valoración de la prueba y que la lógica de una falta de motivación exigiría reclamar por la parte recurrente la nulidad de la resolución por incongruencia omisiva por falta de fundamentación y que el recurrente no ha solicitado la nulidad de la resolución, nulidad que no podemos declarar de oficio conforme ya hemos repetido por prohibirlo el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede tomarse racionalmente en consideración para demostrar el alegado error en la valoración de la prueba la subjetividad de un testimonio, más aún cuando el Magistrado de instancia se ha basado en abundante prueba documental a este respecto, sino que, además, del testimonio de doña Ángeles y de su relación laboral con las empresas de los acusados se desprende de la íntima relación existente entre las empresas RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. y DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL., y de la actividad desarrolladas por los dos hermanos Jose Miguel Torcuato , a pesar de que éstos niegan tal relación. Así consta en el informe de vida laboral de la Sra. Ángeles , que ésta estuvo trabajando para la entidad ESPECIALISTA DEMOLICIÓN, SA, desde el 1 de marzo de 1993 hasta 31 de diciembre de 1994, fecha a partir de la cual estuvo trabajando en la entidad DESPE ESPECIALISTAS EN DEMOLICIONES, SL, hasta el día 31 de diciembre de 1995, entrando a trabajar de nuevo en esta entidad el día 5 de marzo de 1997 hasta el día 30 de abril de 1998. Desde el día 11 de mayo de 1998 hasta el día 31 de diciembre de 2000 estuvo contratada por RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL., pasando a continuación, de forma inmediata, el día 2 de enero de 2001, a trabajar para la empresa DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. hasta el día 19 de mayo de 2003, evidenciando la vinculación de las empresas de los dos hermanos Jose Miguel Torcuato .

Teniendo en cuenta toda la documentación aportada, teniendo en cuenta las explicaciones que respecto de tal documentación dan los dos acusados hermanos Jose Miguel Torcuato , compartimos las conclusiones del Magistrado de instancia considerando que don Torcuato gestionaba de hecho la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL, y que por lo tanto es responsable de la defraudación tributaria realizada por esta entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL., aunque figurara como titular y administrador único su hermano don Jose Miguel , lo que no excluye la responsabilidad de éste en tal condición de administrador único.

Por lo tanto consideramos que las conclusiones incriminatorias del Magistrado delo Juzgado de lo Penal respecto de la intervención directa y responsabilidad de don Torcuato en la gestión y administración de hecho de la empresa RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL y, por consiguiente, de las defraudaciones tributarias realizadas, se basan en prueba de cargo plenamente válida y eficaz para desvirtuar legítima y suficientemente el principio de presunción de inocencia.

2.-Como motivo segundo del recurso de apelación se alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto de la fijación de la cuota tributaria o elemento objetivo del delito, invocando que el artículo 305 del Código Penal exige que la defraudación fiscal sea superior a 120.000 euros por cada ejercicio fiscal, alegando que deben diferenciarse los medios de investigación de la cuota de tributaria en el procedimiento administrativo de la que debe regir en el proceso penal, y que el Magistrado del Juzgado de lo Penal 'ha tenido en cuenta el cálculo efectuado por el perito testigo actuario de la Agencia Tributaria que, según su informe, empleó la llamada 'estimación directa' de la cuota defraudada, y a pesar de que las defensas aportaron informes periciales que llamaron la atención acerca de los errores que a su entender se habían cometido en el informe del actuario, cuestionando el cálculo de la cuota defraudada o de la base imponible realizado por el testigo perito de la Agencia Tributaria señor Marco Antonio , afirma que la Agencia Tributaria no empleó toda la documentación que existía, no porque no quisiera sino porque en su día no pudo, pues dicha documentación o no fue requerida por la Agencia Tributaria o no se aportó en su momento, documentación que obra en el procedimiento y que afirma no fue impugnada por las partes acusadoras, cuestionando la forma en el que el perito afirma verificó la información y documentación aportada por la empresa investigada, planteando los diferentes criterios utilizados por la determinación de los respectivos ingresos y gastos, si el criterio del devengo o el criterio de caja, afirmando que proceso penal requiere un cómputo fiable no presuntivo.

Cuestiona el recurrente a continuación que el método que dice el actuario haber utilizado, 'estimación directa', ni si quiera se corresponde con el realmente utilizado, pues afirma el recurrente que el actuario utilizó la estimación indirecta, y afirma que la determinación de la cuota tributaria se deben adecuar a los principios probatorios que inspiran el proceso penal, cuestionando que el método de estimación indirecta cumpla con tales principios, afirmando que las empresas investigadas, tanto la administrada por don Jose Miguel como la que llegó a administrar don Torcuato no tenían la contabilidad al día, por lo que hubo que rehacer ambas contabilidades según el actuario, afirmando por lo tanto que se realizó una estimación indirecta de la base imponible y no un estimación directa, constando que ambas empresas no declararon el Impuesto de sucesiones ( sic), - interpretamos que se refiere a Impuesto de Sociedades-, dato que entiende debe tenerse en cuenta para criticar la estimación como indirecta y no directa.

También se cuestiona la falta de imparcialidad del perito testigo actuario de la Agencia Tributaria, constando que don Marco Antonio no solamente inició mediante denunciante ante la Fiscalía el presente procedimiento sino que además emitió tres informes, participó claramente en el procedimiento y, a pesar de su activa involucración en calidad de denunciante, fue llamado en fase de instrucción a colaborar en calidad de testigo, compareciendo en juicio en calidad de perito-testigo, invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre tal doble condición, considerando que hubiera sido más correcto acudir a otros dictámenes periciales diferentes al del señor Marco Antonio , y que la figura del denunciante perito cuestiona su imparcialidad, habiendo inspeccionado ya previamente a la entidad DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS Y DERRIBOS, SL. e incluso a la mujer del recurrente.

Concluye la alegación que las cantidades resultantes del informe de la Inspección Tributaria parte de presunciones, no ha verificado sus cálculos, se trata de una simple estimación tributaria cuyos principios son mayormente presuntivos, y no son válidos para enervar la presunción de inocencia, reiterando que el perito de la Agencia Tributaria estaba contaminado por su activa participación como denunciante a lo largo del procedimiento.

2.1.-En primer lugar y respecto de las descalificaciones realizadas al que el recurrente llama 'perito de la agencia tributaria', invocación imprecisa ya que su intervención en este procedimiento fue como perito, pues así se admitió judicialmente.

Además, la propia defensa de don Torcuato en su escrito de conclusiones provisionales propuso la declaración de don Marco Antonio en condición de testigo y de perito, extremo que fue admitido por el Magistrado del Juzgado de lo Penal previa conformidad de todas las partes y, lógicamente, de la defensa de don Torcuato .

Y al respecto nos remitimos a lo expresado en el anterior Fundamento Jurídico Primero.1de la presente resolución.

2.2.-No fundamenta el recurrente por qué considera que para la liquidación que realiza don Marco Antonio utiliza la estimación indirecta.

No lo dice el señor Marco Antonio . Al contrario, afirma que se realizó una comprobación de las bases imponibles en régimen de estimación directa, obtenida de las ventas y compras declaradas en su momento en el modelo 347, tanto por la entidad RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. como por proveedores y clientes previo requerimiento de la Inspección.

Y no olvidemos que persiste el dato fundamental de que la RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. no presentó declaración del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 1998 y 1999.

Lógicamente, ante la falta de declaración, debe reconstruirse las cuentas sociales al objeto de determinar su base imponible del Impuesto de Sociedades, basándose en las declaración de los modelos 347 presentados por la propia empresa RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. y de los clientes y proveedores de ésta.

No se evidencia la 'estimación indirecta' invocada por el recurrente.

Y tampoco podemos compartir la afirmación del recurrente de que en este proceso penal no debe aplicarse la normativa administrativa. Estamos enjuiciando un delito fiscal cuya cuota tributaria se calcula conforme a la normativa tributaria. Y ello no es contradictorio con las garantías del proceso penal.

Ya en el Fundamento Jurídico Primero. 2analizamos los criterios asumidos por el Magistrado de instancia para determinar la cuota tributaria, analizando con los diversos informes emitidos al respecto, la prueba documental existente y considerando que el criterio adoptado por el Magistrado del Juzgado de lo Penal se ajusta a la normativa tributaria vigente, se ajusta plenamente a derecho y a una valoración racional y razonable de la prueba existente de las bases sobre las que se determinan las bases imponibles y las cuotas tributarias.

Igualmente analizamos las discrepancias de los peritos -en parte sobre extremos estrictamente jurídicos y ajenos a lo que debe ser una pericia- sobre el criterio del devengo o de pago, al igual de la necesidad de que los gastos supuestamente deducibles a las bases imponibles deben estar acreditados.

Reproducimos por ello, por coherencia interna de nuestra resolución, los razonamientos expuestos en el anterior Fundamento Jurídico Primero.2., cuestionando de forma expresa en la contestación a este motivo del recurso la sistemática del informe de los peritos señores Isidro y Elias , en tanto comparan las conclusiones del perito señor Marco Antonio sobre la liquidación del Impuesto de Sociedades de las entidades RECICLADO DE MATERIALES DE DERRIBO, SL. y DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. y del IVA de ésta última, liquidaciones elaboradas conforme a determinada documentación -entre ellas la aportada en su momento por los responsables de la entidad- con las propias conclusiones, determinando una nueva base liquidable del impuesto valorando 'otra -nueva- documentación facilitada por la parte demandada', y que hasta la fecha de emisión del informe -año 2006- no había sido aportada por el acusado -'la parte demandada' según el perito- al procedimiento, impidiendo su directa valoración por el perito don Marco Antonio o comprobando -por el tribunal- la autenticidad de la nueva documentación examinada.

3.-Como motivo tercero del recurso se alega, subsidiariamente, la aplicación del artículo 65,3 en la defraudación del Impuesto de Sociales en relación a la sociedad DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS Y DERRIBOS, SL., afirmando que ha quedado acreditado que don Torcuato fue administrador único de dicha entidad hasta el día 15 de febrero de 2001, momento en que pasó a ser administrador único y propietario el condenado don Jesús Carlos , quien reconoció que el mismo confeccionó y presentó en el año 2001 la declaración del Impuesto de Sociedades del año 2000, afirmando que el delito contra la Hacienda Pública es un delito de propia mano, y que sería de aplicación a don Torcuato la figura del artículo 65.3 del Código Penal como extraneus, considerando que participa en el delito como inductor o cooperador necesario, con los beneficios inherentes a tal tratamiento y con la correspondiente aminoración de la pena.

3.1.-El Magistrado del Juzgado de Instrucción respecto de la responsabilidad real en la gestión y administración de la entidad DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. razona:

«En cuanto a la mercantil «Desarrollo y ejecución de proyectos de derribo SL», tampoco puede admitir el Tribunal que el coacusado Jesús Carlos ninguna relación tuviera con la misma antes de su compra, y no sólo por el reconocimiento realizado por éste de que anteriormente trabajaba como comercial de la misma, sino porque figuran sus nóminas -en los términos ya examinados ut supra--; lo mismo cabe precisar respecto a su afirmación que después de la venta de la empresa, hecho acaecido el 15 de febrero de 2.001, se desvinculó de la misma, no manteniendo relación alguna con el comprador, por cuanto éste, el coacusado Jesús Carlos , afirmó contactos con el mismo, tanto personales como telefónicos, y, lo que es verdaderamente importante, mantuvo firma autorizada en la cuenta de la empresa, según certificación del banco de fecha 31 de mayo de 2.002; esto es, sólo él tenía autorización para disponer de los fondos de la única cuenta de la sociedad, lo que supone, necesariamente, el consentimiento y asentimiento del comprador, Jesús Carlos , lo que le convierte en cooperador necesario en el delito imputado a tal mercantil; en definitiva y de forma similar a su actuación en la anterior empresa, deduce el Tribunal que, si bien Torcuato simuló cesar y traspasar al coacusado Jesús Carlos el cargo de administrador único de la mercantil, continuó el mismo dirigiendo la la gestión de la mercantil, lo que supone --obvio es decirlo-- la cooperación necesaria de Jesús Carlos '.

3.2.-Consta en los folios 461 y a 465 copia de la inscripción registral de la entidad DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. en el Registro Mercantil en el que aparece socio fundador, socio único y como administrador único don Torcuato , conforme a la escritura fundacional de 30 de marzo de 2000.

Consta en la inscripción 2ª de fecha 7 de marzo de 2001 que en la Junta general Extraordinaria de 15 de febrero de 2001 que don Torcuato renunció al cargo de Administrador Único, nombrando dicha Junta como Administrador Único a don Jesús Carlos , conforme a escritura notarial autorizada el día 15 de febrero de 2001.

Es significativo que en consonancia con el cambio de administrador único no conste la trasmisión de las acciones de la entidad DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. cuando figuraba don Torcuato como socio único, condición de propietario que por lo tanto debía persistir y que contradice su afirmación de que desde la fecha del 15 de febrero de 2001 se desvinculó de dicha empresa.

Además, de la numerosa prueba documental que se le exhibe al acusado don Torcuato en el acto de juicio oral y sobre la que manifestó no reconocer o no recordar y que reflejan su intervención personal en la gestión de la entidad DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. después del 15 de febrero de 2001, consideramos en esta segunda instancia del todo relevante el folio 755 de las actuaciones donde figura copia del impreso correspondiente a la Declaración Anual de Operaciones con Terceras Personas, modelo 347, de la entidad DESARROLLO Y EJECUCION DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL., figurando la firma de dicha declaración en fecha 13 de marzo de 2002 por don Torcuato , en su condición de administrador. Consta que dicho documento fue presentado en la delegación de Madrid de la Agencia Estatal de la Admisión Tributaria el día 30 de marzo de 2001, es decir, con posterioridad a la fecha en la que afirma se desvinculó totalmente de la entidad.

Las conclusión por lo tanto a la que llega el Magistrado del Juzgado de lo Penal tras valorar toda la prueba testifical -incluyendo la veracidad y coherencia de las declaraciones de los tres acusados- y de la prueba documental, coincidimos con las conclusiones fácticas del Magistrado de instancia considerando que incluso después del 15 de febrero de 2001, don Torcuato continuaba siendo el administrador de hecho - artículo 31 del Código Penal - de la entidad DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE DERRIBO, SL. y por lo tanto responsable de la defraudación tributaria realizada por esta empresa por el impago de la cuota tributaria del Impuesto de Sociedades del ejercicio del año 2000 que asciende a 211.737 euros, superando el límite que califica la defraudación como delictiva.

4.-Como motivo cuarto del recurso de apelación se plantea, también de forma subsidiaria, la revisión de la sentencia en cuanto a la aplicación errónea del nuevo Código Penal y la aplicación errónea de una atenuante simple de dilaciones indebidas.

Estimamos este motivo del recurso dando por reproducido el Fundamento Jurídico Primero. 5anterior.

Cuarto.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmentelos Recursos de Apelación interpuestos por la representación de don Jose Miguel mediante escrito presentado en fecha 7 de abril de 2011, por la representación de don Torcuato mediante escrito de fecha 8 de abril de 2011 y por la representación de don Jesús Carlos , mediante escrito de fecha 12 de abril de 2011.

REVOCAMOS parcialmentela Sentencia de fecha 13 de enero de 2011

dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 576/07 y, en consecuencia, modificamos parcialmente el Fallo de la sentencia de instancia exclusivamente en el siguiente sentido:

CONDENAMOSa don Jose Miguel corno autor criminalmente responsable de CUATRO delitos contra la Hacienda Pública, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, considerada como muy cualificada, a la pena, por cada uno de los cuatro delitos, de SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTAde la MITADde la cantidad defraudada en cada delito y responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago de tres meses de prisión, y las accesorias de inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de UN AÑO Y NUEVE MESES, así como la parte proporcional de las costas de la primera instancia.

CONDENAMOSa don Torcuato corno autor criminalmente responsable de CUATRO delitos contra la Hacienda Pública, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas considerada como muy cualificada, a la pena, por cada uno de los cuatro delitos, de SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTAde la MITADde la cantidad defraudada en cada delito y responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago de tres meses de prisión, y las accesorias de inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de UN AÑO Y NUEVE MESES, así como la parte proporcional de las costas de la primera instancia.

CONDENAMOSa don Jesús Carlos corno autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas considerada como muy cualificada, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTAde la MITADde la cantidad por él defraudada y responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago de tres meses de prisión, y las accesorias de inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de UN AÑO Y NUEVE MESES, así como la parte proporcional de las costas de la primera instancia.

CONFIRMAMOSel resto de pronunciamientos de la Sentencia recurrida no contradictorios con el presente Fallo.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día 27 de febrero de 2014. Doy fe.-