Sentencia Penal Nº 139/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 30/2008 de 24 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

PROCEDIMIENTO: ROLLO 30/2008

Origen: Procedimiento Abreviado número 653/2004

Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA nº 139/08

Magistrados

Don FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

Doña ROSA E. REBOLLO HIDALGO

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid a veinticuatro de septiembre de dos mil ocho.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 30/2008 seguido por delito de estafa en el que aparece como acusado Bartolomé , con DNI número NUM000 , nacido en Écija (Sevilla) el día 13 de mayo de 1938, hijo de Rafael y de Antonia, con domicilio en la calle DIRECCION000 número NUM001 , NUM002 de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Rodríguez Tadey y defendido por el Letrado del ICAM don Juan Servando Balaguer Parreño; habiendo sido parte la entidad CASTELLANA SUBASTAS HOLDING, S.A. como acusación particular representada por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Alonso Muñoz y defendida por el Letrado del ICAM don Jesús Maldonado Ramos, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- La presente causa fue incoada en virtud de querella criminal formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Alonso Muñoz en nombre y representación de CASTELLANA SUBASTAS HOLDING, S.A. contra Asesores Legales, s.l. y sus representantes Bartolomé y Agustín , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid; llevadas a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248, 250 (5,6) en relación con el 16 y el 62 del Código Penal solicitando para el acusado Bartolomé la pena de once meses de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de cinco meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , y pago de costas. La acusación particular en igual trámite calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal solicitando para el acusado Bartolomé la pena de tres años de prisión y una indemnización en concepto de responsabilidad civil de 26.659,60 euros por daños materiales (14.435,87 euros por gastos publicitarios, 11.712,52 euros por honorarios de CASTELLANA, 23,19 euros por gastos de envío y 488,02 euros por honorarios de expertización o peritación) y el 1% del capital social de la compañía en concepto de daños morales por el descrédito que se produce cuando se ha subastado una pintura que resulta falsa. La defensa en igual trámite, reproduciendo en primer lugar su alegación sobre la prescripción del delito, solicitó provisionalmente la libre absolución del acusado.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 18 de septiembre de 2008 se celebró con asistencia del acusado y demás partes.

El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. La acusación particular las modificó para adherirse al Ministerio Fiscal en cuanto a la calificación jurídica de los hechos y a las penas solicitadas, manteniendo su petición de responsabilidad civil.

Hechos

Se declara probado que el acusado Bartolomé , mayor de edad por cuanto nacido el 13 de mayo de 1938 y sin antecedentes penales, se personó el día 13 de mayo de 1999 en compañía de Gustavo en las dependencias de CASTELLANA SUBASTAS HOLDING, S.A., sociedad dedicada al negocio de subastas de arte con sede en el Paseo de la Castellana número 150 de Madrid, y actuando como representante verbal o mandatario de la entidad ASESORES LEGALES, S.L., en la que no ostentaba ningún cargo de administración, entregó una obra para subasta a incluir, a ser posible, como portada de catálogo, concretamente un cuadro pintado al óleo sobre lienzo de 70x68 centímetros titulado "Jardines de Aranjuez" en el que aparecía una firma con el nombre de S. Luis Francisco .

El cuadro en cuestión formaba parte de un lote de 64 pinturas que el acusado había ya depositado para su estudio y valoración en CASTELLANA SUBASTAS en junio de 1998, pero que finalmente retiró y subastó con éxito a través de la casa CHRISTIE?S, a la que había presentado previamente, en concreto en mayo de ese mismo año, varios cuadros de pintura antigua, mobiliario y otros objetos del siglo XIX; la casa CHRISTIE?S había elaborado entonces un listado de las obras y una estimación para su venta en el mercado internacional, a reservas siempre de la correspondiente expertización.

El acusado presentó a CASTELLANA SUBASTAS ese listado junto con el cuadro, el que era estimado entre 25.000 y 35.000 libras.

En abril de 1999 la casa CHRISTIE?S había remitido una carta al acusado comunicándole la imposibilidad de incluir esa obra en una de sus subastas debido a las dudas sobre su autenticidad manifestadas por un experto. Y ello con base en lo que les manifestó en octubre de 1998 Jesús María , Licenciado en Bellas Artes, conservador y restaurador de cuadros, y experto en pintura catalana, esto es, que la fotografía que le habían enviado se correspondía con un cuadro que ya había estudiado en dos ocasiones anteriores y que podía confirmar el resultado negativo sobre su autenticidad.

Pero la casa CHRISTIE?S no remitió copia o detalle de este informe junto a la carta; carta que el acusado, por su parte, no acompañó con el cuadro.

Transcurrido aproximadamente un mes desde la entrega del cuadro que en todo momento estuvo a disposición de CASTELLANA SUBASTAS, concretamente el día 15 de junio de 1999 , fue adjudicado en subasta por importe de 7.000.000 pesetas a la mejor oferta emitida por Raúl , quien no obstante poco tiempo después comunicó a la casa que había tenido conocimiento sobre su posible falsedad.

Fue entonces cuando CASTELLANA SUBASTAS remitió el cuadro para su estudio y posterior dictamen al Sr. Jesús María , el que con fecha 28 de junio de 1999 emitió una certificación declarando que según su saber y entender la obra no era original y en consecuencia no había sido firmada por el pintor catalán Luis Francisco , desarrollando esta conclusión en el correspondiente informe.

Con fecha 13 de diciembre de 2000 el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid dictó sentencia en el Juicio de Menor Cuantía número 742/99 seguido a instancia de CASTELLANA SUBASTAS contra ASESORES LEGALES, S.L. estimando parcialmente la demanda y condenando a la parte demandada a pagar a la demandante la cantidad de 4.435.784 pesetas de principal más el interés legal en concepto de daños materiales acreditados derivados de los hechos relatados, desestimando la indemnización postulada en concepto de daños morales. Sentencia que únicamente fue revocada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décima, en cuanto al interés al que la apelante había sido condenada que debería ser el legal previsto en el artículo 921 de la LEC no siendo procedente tampoco la condena al pago de las costas impuestas en primera instancia a la parte demandada.

Fundamentos

Primero.- Con carácter previo al análisis de los hechos objeto de enjuiciamiento, y como quiera que la defensa reprodujo por vía de informe en el acto del juicio la primera alegación de su escrito de conclusiones relativa a la prescripción del posible delito, daremos respuesta a esta cuestión diciendo, de un lado, que la prescripción ya fue objeto de estudio por la Sección 17ª de esta Audiencia que resolvió en sentido negativo por auto firme de fecha 20 de octubre de 2006 ; y, de otro, que habiendo calificado los hechos el Ministerio Fiscal y habiéndose procedido a la apertura de juicio oral por delito de estafa agravada del artículo 250 del Código Penal que prevé una pena en abstracto de entre uno y seis años de prisión, el plazo de prescripción según la redacción original del Código Penal sería de cinco años de prisión, plazo que en ningún caso habría transcurrido entre la comisión del presunto delito y la interposición de la correspondiente querella criminal.

Segundo.- Dicho lo anterior, los hechos declarados probados en esta sentencia no son legalmente constitutivos del delito de estafa cuya comisión imputan, tanto la acusación pública como la particular, al acusado Bartolomé , y ello al no haber quedado indubitadamente acreditada la concurrencia de los elementos que integran este ilícito penal.

Elementos que han sido enumerados de forma pacífica y constante por la jurisprudencia:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en algunos de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos -TS SS 6 de febrero 1989 y 5 de marzo 1990 -.

De entre todos ellos el engaño, elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, es "nervio y alma" de la infracción, hasta el punto que la existencia de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye delito de estafa. Como recuerda la STS de 14 de junio de 2005 , el engaño resulta ser el núcleo definidor del delito que lo diferencia de otros ilícitos penales patrimoniales, el que debe estar propiciado por el sujeto activo --entre otras SSTS 1169/99 de 15 de julio y 1566/2004 de 26 de diciembre y las en ella citadas--.

Trasladando la anterior doctrina al supuesto de autos, y basándonos tanto en los hechos en que las acusaciones fundamentan sus imputaciones como en los que han sido admitidos por la defensa por expreso reconocimiento del acusado, ha de concluirse necesariamente que para considerar a Bartolomé autor de un delito de estafa ha de probarse indubitadamente que sabía que el cuadro pintado al óleo sobre lienzo de 70x68 centímetros titulado "Jardines de Aranjuez" en el que aparece una firma que reza Luis Francisco , y que el día 13 de mayo de 1999 llevó para su subasta a las dependencias de la entidad CASTELLANA SUBASTAS de Madrid, era falso, y que ocultó este dato para obtener un enriquecimiento patrimonial injusto.

De entrada diremos que, habiéndose aportado por la defensa abundante documentación al respecto, no son extraños en el mundo del arte y en mayor medida en el de la pintura cuando se trata de pintores fallecidos, los supuestos en que expertos reconocidos han mantenido opiniones contrarias sobre la autoría real de una obra. En el presente caso, sin embargo, parece que, a excepción del acusado, y no sólo por la propia querellante sino incluso por una casa del reconocido prestigio de CHRISTIE?S, el conservador y restaurador Jesús María es considerado la "máxima autoridad" en el pintor catalán Luis Francisco , tal y como así lo definió el Sr. Jose Pedro , quien fuera director del Departamento de Arte de la referida casa. De hecho, la defensa no ha impugnado ni contradicho el informe de este perito, pues la documentación aportada al acto del juicio relativa a la exportación del cuadro sólo certifica que el Ministerio de Cultura ha otorgado la oportuna licencia o autorización y que saldrá a la venta en subasta el próximo día 29 de octubre de 2008 en Londres.

Y precisamente fue el Sr. Jesús María quien, con fecha 28 de junio de 1999 y a petición de CASTELLANA SUBASTAS, emitió un dictamen que fue aportado con la querella en el que certificaba que el cuadro "Jardines de Aranjuez" no es una obra original y que no ha sido en consecuencia firmada por Luis Francisco ; dictamen que, como única prueba con valor pericial en este procedimiento, ratificó y amplió en el acto del juicio en el que fue sometido a la necesaria contradicción de las partes, y cuya fecha es posterior a la entrega del cuadro por parte del acusado, pues fue encargado precisamente tras su adjudicación en subasta y ante las manifestaciones del adjudicatario sobre su posible falsedad.

El Sr. Jesús María también remitió a CASTELLANA SUBASTAS una carta con fecha 2 de julio de 1999, obrante al folio 102 de las actuaciones, informando que había visto el cuadro por primera vez en diciembre de 1983, en una segunda ocasión en la que dio el mismo diagnóstico de falso, y en octubre de 1998 a petición de CHRISTIE?S de Madrid a la que confirmó, por los estudios previos, el resultado negativo de su autenticidad pese a que sólo le presentaron una fotografía. Ello quiere decir que CHRISTIE?S no incluyó en sus subastas el cuadro una vez conocido el parecer del Sr. Jesús María . En consecuencia, cuando el acusado acudió a CASTELLANA SUBASTAS existía ya un informe negativo sobre la autenticidad del cuadro.

Sin embargo, el único conocimiento que consta en el procedimiento que el acusado tenía al respecto, es el que resulta de la carta que le fue remitida por CHRISTIE?S con fecha 15 de abril de 1999, en la que se dice textualmente: "tal como le avisamos con anterioridad el especialista sobre este artista ha expresado sus dudas a la autenticidad y como no tenemos más información sobre esta obra me temo que no podamos ofertarla aquí". Es cierto, porque así lo reconoció el propio acusado, que ocultó a CASTELLANA SUBASTAS la existencia de esta carta, pero de su tenor literal no pueden inferirse las categóricas afirmaciones que la acusación particular sostiene, es decir, que el acusado conocía la falsedad del cuadro o que ocultó el resultado del informe emitido por el Sr. Jesús María . Lo que le indicaba la carta no era la falsedad del cuadro, sino la existencia de las dudas sobre su autenticidad que un experto había manifestado a la casa.

Dicho lo anterior, es preciso ahora valorar si la ocultación de esa información por parte del acusado constituye o no el engaño que exige la comisión del delito de estafa.

Engaño que, para ser penalmente relevante, debe ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado (STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien el engaño ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial (STS 11/10/90 ).

Es decir, el engaño bastante requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada en un único acto engañoso o en una multiplicidad de conductas (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso destinado a enmascarar la realidad, sin el cual el después perjudicado nunca hubiera concluido el contrato. Pero el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le era exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

La diligencia es exigible cuando es la propia del ámbito en que se desarrollan los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional por su negligencia evidente. Las circunstancias del caso concreto pueden conducir a considerar adecuada al uso social la debilitación de ese deber de autoprotección, precisamente porque los mecanismos utilizados por el autor del hecho inciden directamente sobre ella. En el supuesto que ahora se enjuicia hemos de tener en cuenta:

- Que la documentación que el acusado sí acompañó con el cuadro responde fielmente a la realidad, y no constituía una valoración definitiva o una tasación de la obra sino tan sólo, como así puede leerse en el documento, una estimación para la venta.

- Que la vía utilizada para la venta del cuadro no puede calificarse de inaudita; antes al contrario, se llevó a una galería de arte de profesionalidad reconocida, y no podemos considerar inusual que en ese contexto el vendedor solicite que la obra ocupe la portada del catálogo o que se incluya en la subasta más próxima posible; decisiones que en todo caso deben corresponder a la casa. Cuestión distinta es que se hubieran exigido como condiciones de la subasta, lo que no consta que ocurriera en este caso. De hecho, la testigo Nuria , Directora de la Sala en ese momento, lo que declaró en el juicio fue que el acusado comentó que le gustaría que el cuadro fuera portada de catálogo.

- Que tampoco consta fehacientemente que el precio de salida fijado y el que finalmente abonó el adjudicatario puedan ser considerados precios viles. La defensa aportó durante la investigación de la causa documentación acreditativa de que el acusado había adquirido el cuadro en 1989 como una obra de Luis Francisco de óleo sobre lienzo del pintor catalán Luis Francisco en El Corte Inglés por 7.000.000 pesetas, el que a su vez lo había adquirido en subasta en 1987, también como obra de óleo sobre lienzo reseñada en catálogo como del pintor catalán Luis Francisco , en la Joyería Ansorena, Subastas de Arte.

- Que el acusado depositó el cuadro en CASTELLANA SUBASTAS y a partir de ese momento no limitó ni controló las posibles comprobaciones que la propia casa o los compradores que estuvieran interesados pudieran realizar sobre la autoría de la obra, con el evidente riesgo que ello comportaba para quien tuviera constancia de su falsedad.

Este último dato, de especial relevancia, nos lleva a realizar algunas consideraciones sobre la posibilidad de que no concurra engaño típico en la conducta del acusado, aun cuando se hubiera declarado probado que tenía la seguridad de que el cuadro no era auténtico. Y es que la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado, con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, en el artículo 248 del Código Penal vigente. Dicha definición legal implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes. Uno puede sentirse "engañado" o "estafado" al ver defraudadas sus expectativas sin que por ello la conducta pueda ser calificada objetivamente como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso existiendo objetivamente engaño, éste puede no ser subjetivamente bastante atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

CASTELLANA SUBASTAS tuvo el cuadro a su disposición un mes ante de que fuera subastado, y pudo contar durante ese tiempo con asesoramiento técnico de peritos para contrastar su autenticidad (tal y como hizo una vez subastado obteniendo un informe en menos de quince días) pero no efectuó la más mínima gestión al respecto y le bastó, aunque procedente de una prestigiosa casa, una mera estimación de su valor. Es decir, no empleó los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles por su capacidad y por ser propios del ámbito en el que se desarrollaron los hechos. En ese contexto se excluye la tutela penal de unos perjuicios que, además, han sido ya objeto de pronunciamiento en la jurisdicción civil.

En conclusión, y una vez valorada en conjunto la prueba practicada, esta Sala no puede concluir la autoría del acusado en el delito de estafa que las acusaciones pública y particular le imputan, y sólo procede, ante la ausencia de datos incriminatorios suficientes, su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Tercero.- Siendo absolutoria la presente resolución, procede declarar de oficio las costas procesales causadas conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta Sala considera, aun cuando la defensa lo solicitó únicamente por vía de informe en el acto del juicio, que no existe base para la imposición de las costas a la acusación particular cuando el Ministerio Fiscal ha mantenido la acusación en términos incluso más graves en cuanto a la calificación jurídica, por lo que no cabe apreciar temeridad o mala fe en la actuación de la parte querellante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Bartolomé del delito de estafa por el que ha sido enjuiciado con declaración de oficio de las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas acordadas frente al acusado. Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.