Sentencia Penal Nº 139/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 259/2015 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000139/2015

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)

Magistrados

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. RAFAEL LARA GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 10 de julio del 2015.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 259/2015, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 170/2014, seguidos por un presunto delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 del Código de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal ,siendo apelante, el acusado Sr. Raúl , representado por el Procurador Sr. José María Ayala Leoz y defendido por la Letrada Sra. María Josefa Urteaga Unamuno.

Estando apeladoel MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección, D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 27 de noviembre de 2014, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento, Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Raúl , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito consumado de maltrato no habitual del artículo 153.1. 3 y 4 del Código Penal , a:

1.- La pena de 5 meses de prisión.

2.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 2 meses.

4.- La prohibición de aproximarse a Emilia , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de 1 año y 6 meses.

5.- La prohibición de comunicarse con Emilia y establecer con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de 1 año y 6 meses.

6.- Abonar las costas del presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación , en tiempo y forma, por el Procurador Sr. José María Ayala Leoz actuando en representación procesal del acusado Don. Raúl , mediante escrito presentado con fecha 23 de diciembre de 2014, en el cual después de exponer tres alegaciones en sustento de su recurso, solicitaba de este Tribunal que dictara Sentencia , estimando el recurso intenso interpuesto y:

'... absolviendo a nuestro patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables o subsidiariamente, condenando a nuestro patrocinado como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .'.

Impugnando el expresado recurso, el Ministerio Fiscal, con arreglo al contenido de su informe presentado el pasado 1 de abril.

CUARTO.-.Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se incoó el citado Rollo Penal de Sala nº 259/ 2015.

Mediante Providencia del pasado 10 de junio acordamos señalar para deliberación y resolución en el presente recurso el día 11 de junio.

QUINTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

' ... PRIMERO.- Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Emilia , mantenían en fecha 10 de agosto de 2.013 una relación sentimental con convivencia, relación que ya no existía en la fecha de celebración del juicio.

SEGUNDO.- Raúl , sobre las 05:00 horas del día 10 de agosto de 2.013, mantuvo una discusión con su pareja sentimental Emilia en el interior del domicilio común, sito en la CALLE000 Número NUM000 , NUM001 de Pamplona, en el trascurso de la cual, le propinó un mordisco en la espalda y otro en el brazo, sin que se haya probado que la empujara, la cogiera de los pelos, le asestara diversos golpes contra la pared y le propinara diversas patadas.

TERCERO.- A consecuencia de la agresión relatada, Emilia resultó lesionada, sin que se haya probado el tratamiento que fue necesario para la curación de sus lesiones y el tiempo empleado para ello.

CUARTO.-En el acto del juicio, Emilia , se acogió a su derecho a no declarar contra Raúl .

QUINTO.- Por medio de comparecencia celebrada el día 23 de diciembre de 2.013 en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Pamplona, Emilia renunció a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle por estos hechos.'.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales .

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala hace suyos a los efectos de integrar los de la presente resolución.

PRIMERO.- En la Sentencia dictada con fecha 27 de noviembre de 2014 , se condena Don Raúl , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito consumado de maltrato no habitual del artículo 153.1. 3 y 4 del Código Penal , a:

1.- La pena de 5 meses de prisión.

2.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 2 meses.

4.- La prohibición de aproximarse a Emilia , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de 1 año y 6 meses.

5.- La prohibición de comunicarse con Emilia y establecer con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de 1 año y 6 meses.

6.- Abonar las costas del presente procedimiento.

Dicha resolución fue recurrida en apelación, en tiempo y forma , por el Procurador Sr. José María Ayala Leoz actuando en representación procesal del acusado Don. Raúl , mediante escrito presentado con fecha 23 de diciembre de 2014, en el cual después de exponer tres alegaciones en sustento de su recurso, solicitaba de este Tribunal que dictara Sentencia , estimando el recurso intenso interpuesto y:

'... absolviendo a nuestro patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables o subsidiariamente, condenando a nuestro patrocinado como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .'.

Impugnando el expresado recurso, el Ministerio Fiscal, con arreglo al contenido de su informe presentado el pasado 1 de abril.

Examinaremos en los siguientes fundamentos, dichas alegaciones en que se sustenta el recurso.

SEGUNDO.-Sobre la pretendida existencia de 'errónea valoración de la prueba'.

Se argumenta por la parte recurrente en apoyo de dicha alegación lo siguiente:

'... La sentencia recurrida considera probado que el día 10 de agosto de 2013, sobre las 5 horas, el Sr. Raúl mantuvo una discusión con su pareja sentimental la Sra. Emilia , en el domicilio común en el transcurso de la cual, le propinó un mordisco en la espalda y otro en el brazo y considera que tales hechos son constitutivos de un delito del artículo 153.1 y 3 del Código Penal .

En el Fundamento de Derecho PRIMERO.- de la indicada sentencia se afirma que están probados tanto el mordisco en el brazo como en la espalda por propio reconocimiento del acusado, por la realidad de las lesiones que resulta del informe de urgencias obrante en autos y fotografías y finalmente por la comunicación de los hechos a la Policía Foral y la intervención del Policía Foral NUM002 que depuso en el acto del juicio.

En primer lugar, es incierto que nuestro representado haya reconocido que mordió a la Sra. Emilia en la espalda y en el brazo. Y de hecho la propia sentencia, en el desarrollo de su motivación respecto a dicho reconocimiento de hechos, añade 'Reconoce haberle mordido en una ocasión,pero única y exclusivamente para defenderse de ella, ya que le estaba amenazando con un cuchillo y como unos meses antes le había agredido tenía miedo de que volviera a repetir los hechos' (Primer párrafo del folio 5 de la sentencia), por lo que la sentencia es en sí misma contradictoria. Efectivamente, el Sr. Raúl declaró que en el curso de la discusión, la Sra. Emilia le amenazó con un cuchillo y por miedo, en defensa propia, le mordió en el brazo para que soltara el cuchillo. Que solo le mordió en el brazo porque ella le amenazaba con el cuchillo. Por tanto, sólo ha habido reconocimiento del mordisco del brazo y como modo de defenderse del ataque de la Sra. Emilia .

Efectivamente en el informe de Urgencias se refleja la mordedura en el brazo reconocido por el Sr. Raúl , mordedura que pese, a lo que se afirma en la sentencia, no se refleja en las fotografías que se realizaron en la Policía Foral y que obran en autos. No obstante, dichos documentos nada aportan acerca de la forma en que ocurrieron los hechos.

Y finalmente, es cierto que la Policía Foral intervino de forma inmediata, pero el testimonio del Agente NUM002 que declaró en el acto del juicio oral, en relación a lo que le manifestó la denunciante, es un simple testigo de referencia, que nada aporta con su testimonio, toda vez que la denunciante no ratificó su denuncia en el acto del juicio oral, acogiéndose al derecho a no declarar. Y lo que manifestó respecto al Sr. Raúl tampoco aporta gran cosa. Afirma que el Sr. Raúl reconoció que 'pudo agredirle a ella' (efectivamente reconoció la mordida del brazo), que no le apreciaron lesiones a él (según su declaración si las hubiese tenido le hubieran llevado al médico), vio el cuchillo y lo retiraron por seguridad pero no recuerda que el Sr. Raúl le dijera que lo cogieran porque la Sra. Emilia le había amenazado con él y tampoco recuerda que el Sr. Raúl tuviera la camisa rota.

Por tanto, el único hecho probado es que el Sr. Raúl mordió a la denunciante en el brazo. Nuestro patrocinado en el acto del juicio oral manifestó que el día de los hechos, como todos días, acudió a recoger a la denunciante a su trabajo en el Club Benhur hacia las 4 de la mañana. Que la Sra. Emilia salió del Club como salen todas las chicas, drogadas y bebidas.

En ningún momento, afirmó el Sr. Raúl que ella se encontrara bajo la influencia de drogas o alcohol, sino que la denunciante por su trabajo consume droga y alcohol, para que consuman los clientes y está acostumbrada a su consumo. En el informe médico de urgencias no se refleja el consumo porque en el análisis de sangre no se analizaron estos extremos. Y además enfadada, seguramente porque le había pasado algo en su trabajo. Y ella inició la discusión porque Raúl había estado tomando unas cañas con sus amigos, antes de ir a buscarle lo que no le pareció bien.

Declaró el Sr. Raúl que cuando discute la Sra. Emilia se pone muy agresiva y en el curso de la discusión la denunciante cogió un cuchillo. El Sr. Raúl , que ya había sido agredido previamente por ella, sintió miedo y lo único que se le ocurrió para arrebatarle el cuchillo fue morderle el brazo. Por tanto, no actuó con intención de causar un menoscabo físico a la denunciante, sino con un ánimo de defenderse.

El testimonio del Sr. Raúl ha sido siempre coherente y siempre ha manifestado lo mismo en todas sus intervenciones. Frente a ello, tenemos que la denunciante, el mismo día de los hechos, dio una versión distinta de los mismos en cada una de las instancias en que intervino:

1.- Comparecencia Agente NUM002 : ' que su pareja le ha pegado varios golpes en la cabeza y le ha llegado a morder en un brazo. le ha llegado a tirar al suelo y a resultas del golpe contra el suelo ha quedado un poco aturdida'.

2.- Agente instructor NUM003 y NUM004 : 'Refiere que ha sido agredida por su novio en su domicilio y tiene un hematoma en el ojo izquierdo, en la cabeza y dedos'.

3.- Parte médico de Urgencias: Según refiere la paciente le pegaron en la cabeza varias patadas, en el brazo le pegaron con la puerta y le han pegado dos mordidas'.

4.- En la denuncia ante la Policía Foral habla de que le ha agarrado del pelo y la ha arrastrado, que la ha alzado del suelo, la ha agarrado del cuello y le ha pegado contra la pared.... Que la ha arrojado contra el suelo, que le ha dado patadas en el costado ..'

Y además su conducta a lo largo del proceso: no acudió ni a la cita del Médico Forense, ni a la de la Psicóloga forense, retiró la denuncia y la orden de protección, no acudió a la primera citación del juicio oral y el día del juicio oral se acogió a su derecho a no declarar, lo que a nuestro juicio es una prueba inequívoca de que los hechos denunciados eran inciertos, que el Sr. Raúl lo único que hizo fue defenderse de la agresión de la denunciante.

Además debemos resaltar que la denunciante en sus declaraciones ha faltado a la verdad cuando, tanto en su denuncia ante la Policía Foral como ante el Juzgado afirma que durante el tiempo que han estado juntos no han tenido problemas de convivencia, solamente alguna discusión normal y algún empujón. Y decimos que falta a la verdad porque esta parte mediante la prueba documental aportada al comienzo del juicio oral, consistente en comparecencia de agentes de Policía Municipal de Berriozar correspondiente a hechos ocurridos el día 15 de mayo de 2013 e informe médico del Servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario de Navarra relativo al Sr. Raúl , hemos acreditado que ese día, la policía municipal interviene en el domicilio de la pareja como consecuencia de una llamada a SOS de una persona que dice que oye como una mujer pide ayuda a gritos. Y cuando los agentes de la Policía Municipal acceden a la habitación de la pareja encuentran a la mujer en la cama y no responde a los estímulos por encontrase con claros síntomas de hipoglucemia. Y observan el colchón con manchas de sangre, que el hombre presenta un ojo amoratado, numerosos arañazos por espalda, pecho y brazos, así como sangre en el labio. Que el hombre en principio dice que no ha pasado nada, pero luego confirma que han discutido, que se ha puesto muy agresiva, que le ha pegado en el ojo, en el labio, y le ha producido numerosos arañazos. La mujer presenta una marca de mordedura en el brazo derecho y el hombre manifiesta que para que parara le ha mordido en el brazo para defenderse. La mujer dice que no ha sido agredida por su pareja 'en absoluto'.

El informe médico de Urgencias del Sr. Raúl avala lo observado por los agentes de Policía Municipal, en el cual en la exploración física y el Juicio Clínico se señala 'Hematoma en ojo derecho, erosiones en pared anterior y posterior de tórax y erosiones en raíz, ambos brazos y antebrazos de EE.SS.'. Y el médico que emite el informe afirma que las erosiones que presenta son 'sugestivos de haber sido realizados por mordiscos y arañazos'.

Si bien, el Sr. Raúl no denunció estos hechos, la documentación aportada, pone de manifiesto que los hechos ocurridos el día 15 de mayo de 2013 son muy similares a los ocurridos el día 10 de agosto del mismo año. El 15 de mayo la pareja discute, ella se pone muy agresiva, Je pega al Sr. Raúl y éste para defenderse Je muerde en el brazo. El día que estamos juzgando, la pareja discute, ella se pone agresiva y amenaza con un cuchillo. El Sr. Raúl que tiene miedo porque ya había sido agredido por ella con anterioridad, para defenderse y como modo de quitarle el cuchillo, Je muerde en el brazo.

Se dice en la sentencia recurrida que no se ha acreditado que el Sr. Raúl actuara en defensa propia. Es evidente que el hecho de que la denunciante se acogiera a su derecho a no declarar, limitó los medios de prueba de esta parte respecto a la forma en que ocurrieron los hechos, porque no hubo testigos directos de los mismos. Pero no cabe duda, que la prueba de los hechos ocurridos el día 15 de mayo, la declaración constante de nuestro patrocinado que, perfectamente podía haber negado el hecho, unido todo ello a que el Policía NUM002 afirmó que vio el cuchillo tirado en el suelo de la casa, aunque no recordara la petición del acusado de que Jo recogiera como prueba, avalan la versión del Sr. Raúl , de que actuó en defensa propia.

En consecuencia, consideramos plenamente probado que el Sr. Raúl mordió a la Sra. Emilia en el brazo, para defenderse de un posible ataque del cuchillo que esgrimía contra el denunciado y en consecuencia procede la libre absolución de nuestro patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables.'.

En el fundamento de derecho primero de la Sentencia de instancia, se expresa el razonamiento por el cual, se considera probado que el acusado agredió a su entonces pareja y que la intención del acusado era la de causar un menoscabo físico a la víctima, no entendiéndose acreditado que actuara en defensa propia o con otra finalidad. A este menester se razona:

'...2 .- En este caso existe prueba de todos los requisitos indicados. Concretamente:

2.1.- Está probado que el acusado agredió a su entonces pareja, mordiéndole tanto en el brazo, como en la espalda.

La prueba de comisión de este hecho se deriva de:

a.- El propio reconocimiento que hace el acusado de que efectivamente le mordió. Éste declara en el plenario que el día 10 de agosto de 2.013, en el domicilio que compartían, mantuvo una discusión con quien era su pareja, y que él no le agredió. Fue a buscarla a ella a la salida de su trabajo en un Club, sin que en ese momento presentara lesión alguna, encontrándose drogada y embriagada. Reconoce haberle mordido en una ocasión, pero única y exclusivamente para defenderse de ella, ya que le estaba amenazando con un cuchillo y como unos meses antes le había agredido tenía miedo que volviera a repetir estos hechos. Manifiesta no saber como se produjo las lesiones en el ojo. Dice que ella se desmaya con relativa facilidad, debido a que es diabética e incluso en el Centro Hospitalario donde ella estuvo ingresada por el anterior incidente que tuvieron, el facultativo que la atendió ya le dijo al declarante que debido a su hipoglucemia no era dueña de sus actos. Enseñó a la Policía Foral el cuchillo con el que su pareja le amenazó, aunque la Policía optó por no recogerlo.

Nos encontramos, en consecuencia, ante el reconocimiento de la agresión por parte del acusado, ya que admite que le mordió, agresión que, como se verá, no está justificada en modo alguno.

b.- La realidad de las lesiones de la víctima, que aparecen objetivadas en el informe médico de urgencias unido al folio 30 del procedimiento, emitido el mismo día de ocurrencia del hecho, que recoge unas lesiones, que siendo más amplias que las derivadas de los mordiscos reconocidos por el acusado, son compatibles con esta agresión (los mordiscos), además de contar con las fotografías unidas a los folios 33 a 36 realizadas por la Policía Foral el mismo día de ocurrencia de los hechos, donde se pueden observar las múltiples lesiones sufridas por la Sra. Emilia , especialmente el mordisco que aparece objetivado en la fotografías números 4, 5 y 6.

c.- La comunicación a la Policía Foral de la ocurrencia de este hecho y la inmediata intervención de este cuerpo policial, que, tal y como relata el Agente Número NUM002 , se entrevistó con la víctima, la cual les relató que efectivamente había sido agredida por su pareja, además de observar que presentaba lesiones, habiéndoles reconocido el acusado que pudo agredirle a ella, sin apreciarle lesiones. Ella estaba nerviosa, mareada y aturdida, pero considera que no estaba en un estado de intoxicación etílica. Recuerda que había un cuchillo, pero no recuerda que se hablara de él, y lo retiraron por su seguridad. Acudieron al Centro Hospitalario para tomarle declaración a ella, no pudiendo hacerlo, al desmayarse, sin que los médicos les dijeran que era habitual que se desmayara por su diabetes.

Este conjunto probatorio es suficiente para entender cometida la agresión, en cuanto a los mordiscos, no al resto de actos agresivos que se incluyen en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y que el acusado no ha reconocido, ya que el propio reconocimiento del hecho por el acusado está adverado con la inmediata comunicación del hecho por la víctima a la Policía y las lesiones que presentaba, con independencia de que la víctima se haya acogido a su derecho a no declarar contra el acusado, al poder acreditarse el hecho con cualquier medio probatorio independiente de la declaración de la víctima, sin que:

Se haya probado la versión del acusado de que la Sra. Emilia estuviera influenciada por las drogas o el alcohol, ya que no lo afirma así la Policía Foral, ni consta en el informe médico de urgencias que se realiza dos horas después de la agresión.

Ni se ha probado en modo alguno que los problemas de diabetes que padece la Sra. Emilia supongan que falte a la verdad en sus manifestaciones, como dice el acusado que le comunicó un facultativo, lo que no pasa de ser una mera manifestación del acusado no adverada en modo alguno.

Añadir que el mordisco reconocido por el acusado una agresión de la suficiente entidad como para merecer el reproche penal del tipo previsto en el artículo 153 del Código Penal , como lo evidencia la entidad de las lesiones sufridas por la misma y que aparecen objetivadas en el informe médico de urgencias (folio 30 del procedimiento).

2.2.- Ha quedado acreditada la intención del acusado de causar un menoscabo físico a la víctima, al no acreditarse que actuara en defensa propia o con otra finalidad, produciéndose la agresión de manera directa, sin que conste que la denunciante le agrediera en modo alguno, ya que éste relata que fue ella quien le amenazó con un cuchillo y para evitar la posible agresión que ya sufrió en fechas anteriores le mordió, lo que no ha quedado probado en modo alguno, ya que:

a.- No consta que el acusado sufriera lesión alguna cuando fue detenido a diferencia de la Sra. Emilia , que sí las presentaba y de cierta envergadura como se aprecia en las fotografías que realiza la Policía Foral.

b.- En el plenario habla de que fue amenazado con un cuchillo, mientras que en el Juzgado de Instrucción, en su declaración como imputado (folio 43 y 43 vuelto) además de la amenaza con el cuchillo, habla de que fue agredido, cosa que no hace en el acto del juicio.

c.- La circunstancia de que hubiera una agresión previa, en fecha 14 de mayo de 2.013, no permite concluir que la actitud del acusado fue puramente defensiva, ya que además de que en un día puede ocurrir una cosa y en otro día otra diferente, en el informe emitido por la Policía Municipal de Berriozar y que se aporta por la defensa del acusado en el acto del juicio, únicamente se acredita que ambos presentaban lesiones, sin que se pueda determinar como ocurrieron los hechos.(...) .'

El motivo de recurso, no puede merecer favorable acogida, primeramente, recordaremos que cuando se invoca en sede del recurso de apelación , la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en este caso imbricada con la alegación específica de 'error en la valoración de la prueba', según tiene reiteradamente declarado este Tribunal de apelación, con arreglo a una consolidada doctrina jurisprudencial ( por todas puede citarse el Fundamento de Derecho séptimo, de la Sentencia de la sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010 (RJ 20108157 ) , el tribunal de apelación , debe realizar un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Juzgado de lo penal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria -art. 9-3º - .

Asimismo, este tribunal viene recordando que la valoración de la prueba debe ser respetuosa con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que impone, como se recuerda en la STS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre ( RJ 2005, 7529 ), reinterpretar el «dogma» de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional (SS. de 28 de julio de 1981 -RTC 1981/31 - y 26 de julio de 1982 -RTC 1982/55-), lo que, en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba; de manera que, como expresa la STS 732/2006, de 3 de julio ( RJ 2006, 3985 ), ' no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia se mantiene en parámetros objetivamente aceptables'.

Así pues, al Tribunal de apelación le corresponde comprobar que el Tribunal 'a quo' ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Con arreglo a una uniforme doctrina jurisprudencial , relativa al recurso de casación, pero trasladable con las precisiones que luego se harán al recurso de apelación, cuando no se han practicado pruebas en la alzada con arreglo a las previsiones del Art .790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal explicitada en numerosas resoluciones de la Sala 2ª TS, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.11 (RJ 2007 , 8088 ) , 742/2007 de 26.9 (RJ 2007 , 7298 ) y 52/2008 de 5.2 (RJ 2008, 1925) , cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal ' a quo ' dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, se ha de realizar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícito los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como se recuerda en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2011 (RJ 201210142):

'... En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena,- SSTC 68/98 (RTC 1998 , 68) , 85/99 , 117/2000 (RTC 2000, 117) , 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 (RJ 2004 , 2229) , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 (RJ 2007, 4738) entre otras -.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación,esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas-- SSTS de 10 de Junio de 2002 (RJ 2002 , 6847) , 3 de Julio de 2002 (RJ 2002 , 7934) , 1 de Diciembre de 2006 (RJ 2006 , 9564 ) , 685/2009 de 3 de Junio (RJ 2009, 4895) y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.' .

En el presente caso, según de inmediato señalaremos, tal y como se razona con complitud, en la Sentencia de instancia , ha existido prueba de cargo, ciertamente obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y ha sido introducida en el Plenario de acuerdo con los requerimientos que conforman las exigencias a las que debe someterse una Sentencia, en el ámbito delimitado por los Artículos 245. 3 º, 4 º y 5 º y 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el Artículo 142 , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como artículos 209 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos estos últimos aplicables, por razón de la remisión normativa que verifica el Artículo 4 de dicho cuerpo legal , al establecer el carácter supletorio con respecto a las otras normas jurídico-procesales de nuestro Ordenamiento, a la expresada Ley de Enjuiciamiento Civil; de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. Dicha prueba de cargo, posee la consistencia precisa para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Y el 'Juzgador a quo' , ha cumplido con su deber de motivación, pues, explicita cumplidamente los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Recordaremos, a este respecto, que, como de forma reiterada viene resolviendo este Tribunal de apelación, solo cabe estimar vulnerado este derecho cuando en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito; si por el contrario en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función.

En este sentido, y por todas, la STC núm. 52/2010, de 4 de octubre , rechaza la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del demandante de amparo recordando su doctrina, conforme a la que '... el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en esta vía constitucional de amparo, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (aspecto, este último, que se conecta con la exigencia de motivación y la prohibición de la arbitrariedad, o puro 'decisionismo').'.

En cuanto a la apreciación de las pruebas de carácter 'personal', es decir las sometidas a percepción sensorial directa del Órgano Jurisdiccional de la instancia, como en este caso lo son , las declaraciones , en el acto de juicio celebrado en la instancia el pasado 18 de noviembre, del acusado en su interrogatorio ; la prueba testifical de Emilia , Agente de la Policía Foral con Número de Identificación NUM002 ; la función del tribunal de apelación, que enjuicia un recurso como el que nos ocupa, ha de estar sometida a determinados parámetros . Así la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2014 , que recoge la doctrina de las STS nº 590/2003 , y STS nº 1077/2000, de 24 de octubre , establece la siguiente doctrina jurisprudencial : ' ... el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales.' .

En la misma línea, de fijación de los factores que hemos de tomar como necesarios para analizar o valorar la a situación conflictual, a los que ha de atenerse el tribunal de apelación, a la hora de realizar en sede del recurso ordinario, la función de enjuiciamiento y evaluación que ha realizado el órgano jurisdiccional de la instancia sobre la prueba personal practicada a su presencia durante el acto de juicio oral, en condiciones de inmediación y claro está efectiva contradicción, ha señalado el Tribunal Constitucional concretamente en su Sentencia 195/2013 de 2 de diciembre , que ' ( ...) el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por lo que hemos razonado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 60/2008, de 26 de mayo [RTC 2008, 60] , FJ 5 y 188/2009, de 7 de septiembre [RTC 2009, 188] , FJ 2)» (por todas, STC 43/2013, de 25 de febrero [RTC 2013, 43] , FJ 5).'.

Basta, por tanto, la lectura de la Sentencia recurrida con el detalle sobre la determinación de hechos probados, que hemos realizado en el antecedente de hecho quinto de la presente resolución y la justificación del razonamiento condenatorio en el plano factual , permite constatar que no nos encontramos ante un vacío probatorio sino que en ella se explicitan los medios de prueba que se han tenido en consideración para llegar a la conclusión condenatoria que contiene y que se fundamenta en una verdadera prueba de cargo, practicada, con todas las garantías, en el acto del juicio oral y objeto de una más que detallada y razonable valoración, habiéndose motivado cumplidamente por el Juzgador 'a quo', de manera completamente lógica y razonable, la valoración que le han merecido las pruebas practicadas, tanto las de cargo como las descargo, conforme a las exigencias constitucionales ya recogidas en las SSTC de 28 de julio de 1981 (RTC 1981/31 ) y 26 de julio de 1982 (RTC 1982/55), y de continua referencia por el Tribunal Supremo [ SSTS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre ( RJ 2005/7529); 39/2006, de 19 de enero ( RJ 2006/867); 732/2006, de 3 de julio (RJ 2006/3895), entre un sinfín).

Este Tribunal considera que la valoración de la prueba efectuada por el 'Juez a quo' no es ilógica ni contraria a las reglas de la experiencia humana ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al criterio racional a que se refiere el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con relación a la específica alegación, relativa a que no figura en las actuaciones una foto sobre la 'mordedura en el brazo derecho', emplazamos a la parte recurrente, al examen de la foto ocho, obrante al folio 36 de las actuaciones.

TERCERO.-Sobre la 'calificación de los hechos'.

A este menester, se sostiene por la parte recurrente en su segunda alegación que:

'...La sentencia recurrida califica los hechos como un delito del artículo 153.1 del Código Penal sin más fundamentación que la siguiente:

1.- 'El mordisco reconocido por el acusado es una agresión de la suficiente entidad como para merecer el reproche penal del tipo previsto en el art. 153.1 del Código Penal como lo evidencia la entidad de las lesiones sufridas por la misma y que aparecen objetivadas en el informe médico de urgencias'.

A este respecto hemos de decir que no consta en autos el alcance de la mordedura, porque no hay prueba alguna del tratamiento necesario para su curación ni el tiempo empleado para ello (Hecho probado Tercero), porque la Sra. Emilia no acudió a las citas del Médico Forense y por tanto, no hay informe forense.

Además habla de las lesiones sufridas en plural, cuando el Sr. Raúl solo ha reconocido ser autor de la mordedura del brazo, por lo que parece que el Juzgador se refiere al resto de lesiones que presentaba la acusada. Respecto a estas lesiones no existe prueba alguna de que las causara el acusado. El mismo en el acto del juicio manifestó que él no las había causado, que se las causó la denunciante que es diabética y sufre de hipoglucemias cuando bebe, toma droga o no se pone la insulina etc.( Este hecho ha resultado acreditado mediante la documentación relativa a los hechos ocurridos el 15 de mayo de 2013 y resulta también del informe médico de urgencias de la Sra. Emilia : se le hizo una glucemia capilar que es una prueba que se hace a las personas diabéticas) al desmayarse y caerse, además de que por su propia enfermedad cualquier golpe hace que tenga una gran hematoma.

A nuestro juicio el mordisco reconocido por el acusado carece de entidad suficiente para calificarlo como un delito y no como una falta.

2.- 'Por otro lado, la conducta del acusado constituye una manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres ( Auto del TS de 31 de julio de 2013 ) ya que en el ámbito de una discusión y sin justificación alguna para ello, opta por el uso de la fuerza física.'

En los hechos probados no existe dato alguno relativo a la supuesta relación de dominio, discriminación, situación de desigualdad del acusado frente a la denunciante, no siendo relevante a estos efectos el hecho aislado del mordisco reconocido, porque se trata de una reacción justificable y proporcionada para evitar que la denunciante lesionara al acusado con el cuchillo que esgrimía.

Por el contrario, resulta de los autos que la posición de la denunciante dentro de la pareja era como mínimo de igualdad cuando no de superioridad respecto del hombre y que en las discusiones participaban activamente ambos miembros de la pareja y que las agresiones eran mutuas. Hemos acreditado que el día 15 de mayo de 2013, en el curso de una discusión en la que la Sra. Emilia estaba muy agresiva, le pegó al Sr. Raúl causando las lesiones que constan en el informe médico y éste le mordió para defenderse.

Y respecto al día de los hechos, el Sr. Raúl declaró que fue a buscar a la Sra. Emilia a la salida de su trabajo en el Club Benhur, hecho éste reconocido por la denunciante, como hacía todos los días a las 4 de la madrugada. Y la Sra. Emilia comenzó la discusión porque le molestó que hubiera estado tomando algo con los amigos, se puso agresiva y amenazó al Sr. Raúl con un cuchillo y éste de nuevo le mordió para evitar que le agrediera.

Por tanto, consideramos que la conducta del acusado causante de unas lesiones leves a su pareja, no se produjo en el contexto propio de una relación machista, o de una situación de sumisión, como afirma el Juzgador de instancia, sino que estamos ante una situación de maltrato o agresión reciprocas y por tanto, entendemos que nos encontramos ante un falta del lesiones del artículo 617.1 del Código Penal y no ante un delito del artículo 153I del mismo texto legal .

En apoyo de nuestra tesis citamos, por su claridad, la sentencia de la AP de Barcelona de 25 de febrero de 2013 (EDJ 2013/86499) en la que se lee:

'La mencionada posición de dominio, sin embargo, no resulta predicable de casos como el que nos ocupan, referidos a maltratoso agresiones mutuos y de análogo alcance y consideración entre los dos miembros de la pareja, en los que no se acredita el referido extremo, los cuales excluyen la presencia de esa relación de dominación-subordinación en el episodio enjuiciado, trasladando así la ubicación de la conducta a otros lugares en nuestro texto punitivo.

En efecto, en esos casos donde el abuso de poder del hombre sobre la mujer queda excluido, no procede el plus de protección que incorpora la Ley 1/2004 para los supuestos de discriminación por razón de sexo, resultando entonces de aplicación las normas generales, loque comporta la calificación jurídica adecuada sea entonces la falta ordinaria del artículo617.1 o Z del Código Penal , una calificación que, por las razones antedichas, debe aplicarse en el caso al haber quedado acreditado que, durante la discusión mutua, ambos miembros de la pareja se agredieron recíprocamente, ......'.

Al igual que lo que acontece con el anterior, el motivo de recurso examinado no puede merecer una favorable acogida. El razonamiento para configurar el tipo penal expresado -en la modalidad 'privilegiada', que se contempla en el número 4 de dicho artículo 153 del Código Penal - , se contiene de una parte en el párrafo final del epígrafe dos de dicho fundamento de derecho primero , en los siguientes términos:

'... Por otro lado, la conducta del acusado constituye una manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres ( Auto del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2.013 ), ya que en el ámbito de una discusión, y sin justificación alguna para ello, opta por el uso de la fuerza física.'.

Así como en los epígrafes 2.3 a 2. 5 cuando se razona:

'...2.3.- No se pone en duda que existiera una relación sentimental entre acusado y denunciante, en la fecha de comisión de los hechos.

2.4.- Los hechos se cometieron en el domicilio común, hecho no negado por las partes.

2.5.- Procede la aplicación del subtipo atenuado del número 4 del artículo 153 del Código Penal , ya que:

Inicialmente se formuló denuncia por la víctima, pero finalmente fue retirada, no habiendo reclamado civil o penalmente por estos hechos.

Se desconoce el concreto alcance de las lesiones sufridas, al no haber acudido al Médico Forense.

No consta que hayan existido más episodios violentos.'.

Y así mismo, en el fundamento de derecho tercero, cuando se argumenta acerca de la imposibilidad de aplicar en las concretas circunstancias del caso, la modalidad de configuración de la antijuricidad de la conducta enjuiciada inherente a una 'posible legítima defensa', que se considera como no probada, argumentándose a este menester a este respecto y por lo que resulta de interés para las consideraciones que ahora nos ocupan que:

'...No procede reconocer en este caso la citada eximente, ni en su modalidad de eximente completa, ni incompleta, ni siquiera como atenuante, toda vez que no se ha acreditado que la Sra. Emilia agrediera en modo alguno al acusado o lo intentara, al menos o le amenazara. Es cierto que la única versión sobre lo ocurrido es la ofrecida por el acusado, pero en cuanto al ánimo defensivo la versión del acusado no ofrece credibilidad alguna, ya que ningún sentido tiene que para defenderse de una amenaza con un cuchillo se propine un mordisco en la espalda, con el que, en ningún caso, se va a conseguir evitar la posible agresión con el cuchillo.'.

La concreta dinámica de la actuación delictual enjuiciada, tal y como ha quedado debidamente probado y suficientemente razonado en la Sentencia de instancia, es decir cuando Raúl , sobre las 05:00 horas del día 10 de agosto de 2.013, mantuvo una discusión con su pareja sentimental Emilia en el interior del domicilio común, sito en la CALLE000 Número NUM000 , NUM001 de Pamplona, y en el trascurso de la cual, le propinó un mordisco en la espalda y otro en el brazo , sin que por las razones expresadas puede entenderse acreditado, que el mordisco que le propinó, estuviera motivado por la voluntad de defenderse de una pretendida agresión por parte de la Sra. Emilia , portando un cuchillo ; revela una inaceptable conducta agresiva, en un contexto de 'violencia machista', correctamente calificado como decimos para subsumir la conducta en cuestión en el tiempo delictual que ha motivado el pronunciamiento de condena.

No nos hallamos por tanto, ante un supuesto de 'agresión mutua', ni tampoco de una agresión iniciada por la señora Emilia . El contexto es ciertamente diverso, aquellas situaciones en las que hemos apreciado la posibilidad de considerar inexistente, aquella voluntad de 'dominación machista' -por todas citaremos nuestra Sentencia de 21 de enero de 2013 -

CUARTO.-Sobre la 'elección de la pena de prisión'.

Se mantiene por la parte recurrente en la alegación tercera de su escrito de interposición de recurso que:

'... A juicio de esta parte la sentencia no motiva adecuadamente la elección de la pena de prisión , en lugar de la más leve de trabajos en beneficio de la comunidad y su extensión, así como las penas accesorias y su extensión.

La sentencia motiva la imposición de la pena de prisión de 5 meses en lugar de la de trabajos en beneficio de la comunidad, única y exclusivamente en que la agresión causó lesiones a la víctima y que según se desprende del informe de Urgencias las lesiones eran de cierta entidad. Al respecto hemos de decir que el único hecho probado fue la mordedura en el brazo por parte de nuestro patrocinado para defenderse, sin que conste en autos el tratamiento necesario para su curación ni el tiempo que tardó en sanar, por lo que, a falta de más prueba debe considerarse leve; el resto de lesiones que se recogen en el parte médico no son imputables al acusado, y por tanto, no pueden ser tenidas en cuenta para justificar ni la elección de la pena de prisión ni su extensión. Y con la misma motivación, justifica la extensión de las penas accesorias impuestas: privación del derecho a la tenencia y porte de armas, prohibición de acercamiento a la víctima y prohibición de comunicación con la misma.'.

Al igual que acontece con los anteriores, el motivo de recurso examinado no merece favorable acogida. En efecto, nuevamente, se sostiene que la dinámica comisiva, se materializó en una actuación defensista por parte del acusado frente a la ilegítima agresión de la pretendida víctima; pero ello no es así y este menester nos atenemos a cuanto anteriormente hemos argumentado.

Por lo demás, podemos avalar, el completo razonamiento, que se contiene en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia de instancia, en los extremos atinentes a la imposición de la pena de prisión, la fijación de su extensión así como en lo relativo a las penas accesorias y prohibiciones de acercamiento y comunicación.

QUINTO.- COSTAS.

Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 240. 2 º y 901, párrafo segundo, de la LECrim , aplicable este último por razón de analogía, procede condenar al apelante, al pago de las costas procesales, ocasionadas en la presente apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. José María Ayala Leoz , en representación del acusado Don. Raúl , frente a la Sentencia dictada con fecha 27 de septiembre de 2014, por el Ilustrísimo Señor Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 170/2014, seguidos por un presunto delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 del Código de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución. Con expresa imposición al apelante de las costas ocasionadas en la presente apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.