Sentencia Penal Nº 139/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 142/2015 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00139/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2014 0342240

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000142 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000302 /2014

RECURRENTE: Evaristo .

Procurador/a: BEGOÑA URIARTE GONZALEZ

Letrado/a: JOSE LUIS CARRERA MARCEN

RECURRIDO/A: Sara

Procurador/a: MARIA PILAR AMADOR GUALLAR

Letrado/a: CARLOS JAVIER GIMENEZ VILLANUEVA

SENTENCIA NÚM. 139/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dieciséis de junio de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 302 de 2014 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza, Rollo nº 142 de 2015, seguidas por delito de abandono de familia contra Evaristo con N.I.E. NUM000 nacido en Gorbel(Senegal) el día NUM001 de 1962 hijo de Roman y de Delia y domiciliado en Zaragoza C. DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 . sin antecedentes penales representado por la Procuradora Sra. Uriarte González y defendido por el Letrado Sr. Carrera Marcen. Siendo parte acusadora Sara representada por la procuradora Sra. Amador Guallar y asistida por el Letrado Sr. Giménez Villanueva, el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En los citados autos recayó sentencia con fecha 24 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1)QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Evaristo por la comisión en concepto de autor de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIAdel artículo 227.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a SEIS MESES MULTAa razón de TRES EUROS DIARIOS, sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

2)En concepto de responsabilidad civil CONDENOal citado acusado a indemnizar a Sara en 4.800 euros más intereses legales del artículo 576 de la L.E.C ., absolviéndole del resto de pedimentos interesados por la Acusación Particular.

3)Todo ello con imposición en costas a la parte condenada incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Ha quedado probado y así se declara que en virtud de sentencia de 9 de diciembre de 2.009 dictada por el Tribunal departamental de Louga (Senegal) se decretó el divorcio del matrimonio contraído entre Evaristo y Sara , atribuyendo la guarda de los tres hijos menores habidos a esta última e imponiendo a Evaristo la obligación de pagar en concepto de manutención de estos la cantidad de 200 euros mensuales por los tres hijos.

Dicha sentencia obtuvo el exequatur por auto de 23 de noviembre de 2.012 dictado por el Juzgado de Primera instancia nº 16 de Zaragoza en Autos de Exequatur nº 660/2010.

SEGUNDO.- Evaristo durante los años 2.010, 2.011 y 2.012 hizo caso omiso de las obligaciones impuestas por la resolución mencionada y ello pese a tener capacidad económica.

TERCERO.- Los hijos habidos en el matrimonio son: Sara nacido el NUM004 /95, AWA nacida el NUM005 /97 y MBAYE nacido el NUM006 /02.

La madre formuló denuncia el día 07/05/2.014'.

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Evaristo alegando en síntesis error en la apreciación de las pruebas y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 16 de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Uno de Zaragoza con fecha 24 de abril de 2015 se alza la representación legal de Evaristo en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba y en infracción de ley por aplicación indebida del artículo 227 del Código Penal .

SEGUNDO.-Antes de entrar propiamente en el fondo del asunto es preciso resolver la queja presentada por el apelante alegando que el Exequatur de la resolución judicial dictada por el Tribunal Departamental de Louga (Senegal) lo fue por Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza con fecha 23 de noviembre de 2012 y que no tiene efectos retroactivos.

Carece totalmente de razón el apelante y el motivo de queja debe ser desestimado.

En efecto el Exequatur respecto de las resoluciones dictadas por Tribunales extranjeros es el acto jurisdiccional que da a tales resoluciones validez plena en nuestro País y ello significa que la declaración de validez va referida a la resolución en toda su extensión y contenido y que, por tanto, debe ser aplicada y ejecutada en su totalidad y, por supuesto, con efectos retroactivos pues, de lo contrario, el reconocimiento de validez de tales resoluciones no tendría sentido ni eficacia práctica alguna.

Por tanto la tesis mantenida por el recurrente en este aspecto es incorrecta y debe ser rechazada.

TERCERO.-Entrando ya a conocer del fondo del asunto la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador 'a quo' que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo', sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por 1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3º.- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez 'a quo' ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación, ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta Sala y que la convicción a la que llegó a través de esa valoración el Juez 'a quo' ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto el Juez 'a quo' contó con pruebas suficientes para llegar a una solución de condena como fueron la declaración de la denunciante Sara la cual se ratificó en su denuncia prueba que, según reiterada Jurisprudencia, es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia siempre que concurran, como aquí, determinados requisitos como son:

1º.- Ausencia e incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la conclusión de la existencia e motivos espurios o de venganza por parte del denunciante.

2º.- Verosimilitud, es decir, constatación de existencia de pruebas periféricas que avalen la tesis del denunciante.

3º.- Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural sin ambigüedades ni contradicciones.(stts1854 2001).

El mismo acusado en el acto del juicio oral reconoció que no ha pagado la pensión a la que está obligado alegando imposibilidad para ello.

Pruebas, todas ellas practicadas con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad con las ventajas que ello conlleva y con las que esta Sala no cuenta ahora siendo los razonamientos del Juez 'a quo' tendentes a justificar su conclusión de reproche totalmente acordes a los criterios de la lógica y la experiencia y que este Tribunal hace ahora suyos.

Además obra en autos prueba documental, que no ha sido impugnada por nadie, y que acredita la obligación del acusado de abonar la pensión mensual de 200 € para la manutención de los hijos.

Cabe añadir al respecto que es al Juez al que le compete la valoración de toda la prueba que ante ella se practicó de conformidad con el art. 741 LECriminal , singularmente respecto de aquella que está más íntimamente relacionada con el principio de inmediación, como ocurre con la prueba testifical, y ello, no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia.

Los alegatos del motivo ahora examinado no suponen otra cosa que el intento de la defensa del aquí recurrente en los motivos ya examinados de llevar a cabo una valoración de las pruebas practicadas en forma diversa de la efectuada por el Tribunal sentenciador, con olvido de que -como es sobradamente conocido- éste es el único competente para llevarla a cabo (v. art. 117.3 C.E . y art. 741 LECrim .). No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada, por cuanto es indudable que el Tribunal 'a quo' ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia.

CUARTO.-En cuanto a indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal funda el apelante su censura a la resolución del Juez 'a quo' en que carece de medios para hacer frente al pago de las pensiones.

Cabe decir a este respecto que el motivo debe correr la misma suerte que el anterior y ello porque el motivo alegado, supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo', a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En el caso que nos ocupa concurren en la conducta del acusado todos los requisitos exigidos para la existencia de la figura jurídico penal por la que ha sido condenado.

Es preciso recordar ahora que esta figura delictiva tipificada en el art. 227 Código Penal constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

El delito de impago de prestaciones económicas impuestas judicialmente en casos de separación, divorcio o nulidad, introducido en el Código Penal de 1.973, a través del art. 487 bis, como una modalidad más dentro de los delitos de abandono de familia (y así se ha mantenido en el Código Penal vigente), se configuraba y continua configurándose en el actual Código Penal, como un delito puro de omisión cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados: A) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación, divorcio o nulidad, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. El tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor a la prestación, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, de la misma manera que el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más económicamente débiles de la familia, a diferencia de los restantes tipos de abandono sino que incluye el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad, en consonancia con el delito de desobediencia del art. 237 del Código Penal de 1.973 ( art. 556 del Código Penal vigente).

B) Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que nos encontrábamos y nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consumaba y se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produjera una efectiva situación de necesidad o falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima.

En el caso presente no cabe duda alguna del concurso del primero de los requisitos mencionados, explícitamente consignado en el relato histórico de la sentencia y que, por otra parte, no se discute por el recurrente.

También concurre el tercero de los elementos que configuran el tipo, dado que, del relato de Hechos Probados se desprende con claridad palmaria que el acusado tenía conocimiento de la sentencia dictada por el Tribunal de Lounga (Senegal) de fecha 9 de diciembre de 2009 por la que se declaraba el divorcio entre el acusado y su esposa Sara , actualmente denunciante en este proceso, y en la cual el acusado quedaba obligado a abonar una pensión a favor de sus hijos de 200 € mensuales.

También conoce que dicha resolución obtuvo en España el Exequatur por Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza con fecha 23 de noviembre de 2012 .

El elemento volitivo, en cuanto decisión libre y voluntaria de cesar de pagar dicha pensión como especifica la sentencia que ahora se somete a censura, también concurre y explícitamente se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia que los «pretextos» aducidos por el acusado para justificar el incumplimiento de su obligación no han sido acreditados, al menos en los periodos en los que el Juez a quo así lo considera en la sentencia y, por el contrario, han sido desvirtuados por la prueba que analiza el Juez 'a quo' de forma correcta, el cual pone de manifiesto que el acusado no ha abonado ni si quiera una cantidad mínima de lo debido durante este tiempo a pesar de manifestar su conformidad con pagar 200€ mensuales lo que supone una declaración fáctica de la inexistencia de circunstancias impeditivas que pudieran desactivar la voluntariedad de la conducta como elemento integrante del dolo y, por ende, la antijuridicidad de la acción omisiva típica.

QUINTO.-Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación procesal de Evaristo y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Evaristo , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 24 de abril de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número U node Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 302 de 2014, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.