Sentencia Penal Nº 139/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 48/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
Apelación Rollo Núm. 48-2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 138-2017
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 4 DE GRANADA
PONENTE: Sr. José María Sánchez Jiménez.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, formada por los Iltmos. Sres. Relacionados,
ha dictado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
S E N T E N C I A Núm. 139/18
ILTMOS. SRS.:
AURORA GONZALEZ NIÑO
Presidente
José María Sánchez Jiménez
JUAN CARLOS CUENCA SANCHEZ
Magistrados
En ciudad de Granada a 22 de marzo de 2018.
Examinados, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Iltma.
Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, sin necesidad de celebración
de vista, el procedimiento abreviado núm. 138-2017, del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada, por un
delito de homicidio imprudente, siendo partes, como apelantes Urbano , representado/a por el Procurador/
a. Sr./a GONZALEZ MORALES, y defendido/a por el letrado/a Sr./a. TEJERIZO, la aseguradora MILENIUM
INSSURANCE, representada por la procuradora Sra. RAMOS SANCHEZ y defendida por la letrada Sra.
RODRIGUEZ SARRION, y Maribel , representada por la Procuradora Sra. MOLINA y defendida por el letrado
Sr. GARCIA RIVAS y como impugnantes los anteriormente mencionados y el Ministerio Fiscal, actuando como
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José María Sánchez Jiménez.

Antecedentes

Primero: Por el Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2017 .

Segundo: La parte dispositiva de dicha resolución es del siguiente tenor: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Urbano como autor criminalmente responsable de un delito de imprudencia menos grave con resultado de muerte del art 142.2 del Código Penal , debiendo imponerle la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria seis euros, con aplicación en su caso de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , debiendo indemnizar a lo herederos legales de Sacramento en la cantidad de 90.000 €, la cual devengará los intereses legales previstos lo artículo 576 y 580 de la Lec , asi como los previstos en el art 20 de la LCS , y ello una vez acreditado el parentesco y la condición de herederos legales de aquella, declarando la responsabilidad civil directa de la entidad Millennium Seguros, DEBIENDO ABSOLVER Y ABSOLVIENDO a Ángel y al Consorcio de Compensación de Seguros de las pretensiones formuladas en su contra.

Se condena en costas a Urbano incluidas las de la acusación particular en los términos señalado en el Fundamento de Derecho Octavo de esta Sentencia'.

Tercero.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de Urbano , de MILENIUM INSSURANCE COMPANY y de Maribel , recurso este último al que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Cuarto.- Presentado ante el Juez 'a quo' el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 13 de marzo de 2018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada y se reproduce a continuación: 'DE LO ACTUADO APARECE ACREDITADO QUE: Urbano es el titular único de la empresa de turismo activo 'Activitisport', que tiene por objeto la organización y realización de diversos deportes de aventura y actividad recreativa de riesgo y entre otras, la actividad denominada 'puenting', teniendo contratado seguro de responsabilidad civil con la aseguradora Millennium Seguros. Igualmente aquella empresa tiene contratado para el desarrollo de dicha actividad de 'puenting' al monitor Ángel .

El día 21 de julio de 2015, Bernarda , contrató los servicios de aquella empresa para practicar puenting en compañía de otras personas teniendo lugar dicha actividad en el conocido como Puente del Tablate, sito en la carretera A-348, kilómetro 0,700, término municipal de El Pinar.

Ese día, el monitor, Ángel siguiendo el modo trabajo habitual marcado por la empresa, reunió al grupo y le informó sobre el modo en que debía de ejecutar la actividad dando a continuación comienzo a los saltos por parte de los miembro del grupo, los cuales fueron realizados de modo sucesivo por los mismos, siguiendo aquel monitor idéntica secuencia de actuaciones con cada uno los saltadores, así el mismo les fue colocando el arnés a cada saltador, seguidamente cruzaba el puente para tensar las cuerdas y bloquear el sistema y por último daba la orden de salto, el cual se efectuaba desde una barandilla elevada existente en el puente, la cual impediría la caída de las personas mientras no se accediese a la parte superior de la misma, tras lo cual y finalizado el penduleo de los saltadores, Ángel los iba descendiendo hasta tierra firme donde eran recepcionados por Gumersindo , amigo de Ángel que les ayudaba a quitarse el equipo con el que realizaban el salto.

Una vez que los miembros del grupo realizaron un primer salto, una de las saltadoras Sacramento de 23 años de edad y de nacionalidad británica y con conocimientos básicos de español, decidió efectuar un nuevo salto, por lo que se dirigió en la parte superior del puente en la que se encontraban el monitor Ángel y Romeo , otro saltador que no formaba parte del grupo de aquella.

Cuando Sacramento llegó arriba, Ángel la equipó para ejecutar su segundo salto, y le dijo en español que no saltase hasta que tensara la cuerda y mientras dicho monitor se dio la vuelta y se dirigía al otro lado del puente, Sacramento quedó sola en la zona de salto, procediendo a subir la escalera, se puso de pie la barandilla y se lanzó al vacío, todo ello antes de que el instructor hubiese tensado las cuerdas de sujeción y le diese la orden de salto, produciéndose dichos salto por parte de Sacramento por un problema de comunicación con el monitor, por lo que al lanzarse aquella, las cuerdas se desplegaron en toda su extensión, de modo que el cuerpo de Sacramento se precipitó hasta colisionar contra un muro existente en la zona inferior del puente, lo que le originó un traumatismo cráneo encefálico y un traumatismo torácico severos que le causaron la muerte instantánea, pudiendo haberse evitado ese fatal desenlace si el protocolo de la empresa para la realización de salto hubiera incluido bien la colaboración de otro monitor titulado la zona de salto que hubiera bloqueado a la saltadoras hasta que las cuerdas tuvieran tensadas, bien sustituyendo este segundo monitor por un sistema de fijación que hubiera impedido que la saltadoras accediese a la zona de salto hasta que Ángel de hubiese dado la orden pertinente'.

Fundamentos

AL RECURSO DE LA REPRESENTACION DE Urbano .-
PRIMERO.- Discute el apelante la condena recaída en su contra aduciendo, en síntesis, que el siniestro del que traen causa las presentes actuaciones se debió a una circunstancia que no era previsible, consistente en el hecho de que la fallecida saltase al vacío sin esperar a que el monitor que supervisaba la actividad le diese la orden oportuna produciéndose, a consecuencia de esto, el fatal desenlace.- Ciertamente, que una persona que se dispone a saltar desde un puente atada a una cuerda lo haga sin cerciorarse de que la longitud de esta es inferior a la distancia al suelo es algo difícilmente previsible pero cuando esa actividad, de indudable riesgo, se realiza no de manera individual sino en el ámbito y bajo la supervisión de los responsables de una empresa dedicada a ese tipo de prácticas que se ofertan como si fuesen 'de ocio', no parece estar de más que aquéllos de quienes en definitiva depende la vida del usuario se representen, siquiera en hipótesis, la eventualidad de que alguno de ellos, bien sea por su falta de madurez, o por la de la comprensión cabal de las instrucciones a seguir, adelante el salto antes de que se hubiesen adoptado las medidas tendentes a su aseguramiento tal y como aconteció en este caso.- El riesgo inherente a la práctica es tan elevado que las precauciones a adoptar por quienes, en definitiva, obtienen un lucro de ella deben, desde cualquier óptica racional, extremarse a fin de evitar que se produzcan resultados del tipo del que se analiza.- Y así, en el desarrollo esta, que no está sujeta por sus características a una específica reglamentación, lo prudente sería -según la pericial que se incorpora al informe del SEREIM de la Guardia Civil (folios 95 y ss)- que hubiese dos personas convenientemente preparadas en la parte superior del puente desde donde se realizan el salto: una, encargada de manipular el cordaje que sujeta al saltador, y otra de vigilar que éste salte al vacío antes de tiempo.- Si, como sucede en este caso, el único monitor situado en el punto de salto tenía que alejarse del saltador hasta la banda opuesta del puente al objeto de tensar y poner la cuerda en la disposición adecuada para el salto, quedaba fuera de un margen mínimo de seguridad la posibilidad de que un usuario novel y sin más información que una charla previa, en este caso en un idioma que no es el propio, se precipitase al vacío antes de que se diera la orden oportuna.- Queda fuera del debate si lo ocurrido se debió a un déficit de comprensión del funcionamiento de la actividad o a la ansiedad de la usuaria (sólo está podría aclararlo), porque lo determinante a efectos de la previsibilidad inherente al tipo de infracción a examen es que el acusado apelante, en su calidad de dueño de la empresa dedicada al 'puenting', no tuvo en cuenta una posibilidad que, dadas las características de la actividad y el elevado riesgo que conlleva, podría darse antes o después, y que era susceptible de neutralizarse mediante el empleo de una persona que impidiese el salto del usuario hasta que el otro operario no hubiese asegurado convenientemente que el anclaje y la longitud de la cuerda eran correctos.-

SEGUNDO.- Expuestas las cosas de esta manera, no se atisba error de ningún tipo a la hora de valorar la prueba practicada en la vista oral en la medida en que, como razona la 805/2017 de 11 de diciembre, a la ahora de enfocar el verdadero planteamiento de las consecuencias dañosas procedentes de un delito de imprudencia....'la responsabilidad se predica de la dejación de las funciones de control o falta de la diligencia debida, o de la omisión del deber de cuidado, y no tanto de la presencia física del responsable del evento, sino del ejercicio de control de la actividad que puede resultar dañosa cuando se encuentra descontrolada'.

Y ninguna incidencia tienen en el debate las consideraciones que se efectúan en la sentencia de primer grado acerca de si la conducta del agente debe incardinarse en el ámbito de la imprudencia profesional, porque al recurrente se le ha condenado en ella como autor de un delito de homicidio causado por imprudencia menos grave, subtipo del n. 2 del art. 142 del CP en el que el legislador no se ocupa de hacer la distinción que sí hace en el subtipo relativo a la imprudencia grave, añadiendo a la pena de prisión la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo, no generando la indefensión que se alega en el recurso las referencias a un tipo penal del que ningún uso se ha hecho, según termina reconociéndose en el párrafo final de la primera de las alegaciones del recurso.

Según la mencionada sentencia 805/2017 , que realiza una completa exégesis de la regulación de los delitos imprudentes tras la reforma operada en el CP por LO 1/2015, de 30 de marzo, en la imprudencia de carácter menos grave 'es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos'.

'La imprudencia menos grave, continúa la Sentencia citada, puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada' , concluye el Alto Tribunal.- Desde la perspectiva de un observador medio, para el caso que nos ocupa, las medidas de seguridad establecidas por el acusado para el desarrollo de la actividad no eran adecuadas a la elevada dosis de riesgo que lleva aparejada la actividad, teniendo en cuenta la ausencia de controles efectivos sobre el nivel de los usuarios y de personal necesario para que los saltos se acometiesen en condiciones de seguridad eficientes.-

TERCERO.- En el capítulo de costas procesales, la sentencia de grado no contraviene, tal y como aduce el apelante, la reiterada jurisprudencia recaída al respecto, de la que son exponentes las sentencias que cita el propio promotor del recurso, porque ni las peticiones formuladas por aquélla en sus conclusiones definitivas han sido ABSOLUTAMENTE heterógeneas con las aceptadas por el Juzgador a quo, ni su intervención en la causa se revela NOTORIAMENTE superflua o inútil, extremo éste que nada tiene que ver con haber seguido o no los criterios de la Fiscalía.- Aunque ninguna mención se haga a ello en el recurso, pero dada la voluntad impugnativa que del mismo subyace, al absolverse en la instancia a uno de los dos acusados, la mitad de las costas procesales del proceso deben ser declaradas de oficio, correspondiendo al condenado el abono de la mitad restante, incluyendo en esa parte las ocasionadas a la acusación particular (debe repararse que entre las diferentes partidas que comprenden las costas de un proceso se incluyen otras distintas a la antes mencionada).- AL RECURSO DE LA ASEGURADORA MILLENIUM INSSURANCE COMPANY.-

CUARTO.- Objeta la acusación particular a la responsable civil subsidiaria la legitimación para recurrir la sentencia del Juzgado de lo Penal en los aspectos que tienen que ver con la responsabilidad penal del anterior recurrente.- El TS, entre sus resoluciones más recientes en Sentencia 522/2017 de 6 de julio , tras analizar las diferentes posturas que se han mantenido al respecto, concluye que cuando en el recurso del responsable civil subsidiario se ventilen cuestiones de hecho y el condenado no se ha aquietado con el pronunciamiento penal y ha recurrido su condena, como es el caso, 'el responsable civil subsidiario en cuanto a la responsabilidad penal de aquél sólo podría adherirse al recurso interpuesto por su parte, sin añadir motivos diferentes'.

Operan, pues, en el vacío los argumentos que en favor de la absolución del condenado se vierten en el recurso a examen, muchos de ellos mera repetición de los que alegó aquél en defensa de sus tesis rechazadas anteriormente, debiendo sólo añadirse en esta resolución que de ningún modo se ha visto conculcado el principio acusatorio por variarse en la sentencia el tipo penal relativo a la imprudencia que manejaron Fiscalía y Acusación Particular, porque tal principio se concreta ( STS 22 de febrero de 2018 ) 'en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia', y la sentencia de grado condena por un delito que presenta la misma estructura que el que fue objeto de acusación, pero de menor gravedad, sin que, por otra parte, los hechos que la recurrente sostiene que han sido indebidamente introducidos en el relato fáctico de la apelada tengan relevancia alguna en lo que concierne al ámbito de responsabilidad del acusado que resultó condenado en ella.-

QUINTO.- En la parte del recurso de la aseguradora que concierne a la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia del Juzgado de lo Penal es preciso subrayar que en esa resolución (FJ séptimo) se opta, ciertamente, por la aplicación del sistema valorativo anterior a la Ley 35/2015, pero teniendo en cuenta sólo con 'carácter orientativo' las cifras consignadas en la resolución de 5 de marzo de 2014 de la DGS y FP para consecuencias análogas a las que se produjeron en el accidente que nos ocupa.- Como es de ver, la cifra de 90.000 euros que allí se consigna no procede del acogimiento a los parámetros estipulados en el baremo para el cálculo de la indemnización correspondiente a los familiares en los supuestos de fallecimiento de la víctima, entre otras razones por la ausencia de acreditación de las circunstancias personales habilitantes.- En el fallo de la sentencia se especifica que los 90.000 euros a que se hace referencia en la fundamentación serán entregados a los herederos legales de la fallecida, sin atribución de cuotas y previa acreditación de tal condición, lo que hace estéril el debate que se propone en el recurso sobre si la víctima convivía o no con sus progenitores y si, a consecuencia de ello, la cuantía de la indemnización debería ser inferior a la estipulada en la primera instancia.-

SEXTO.- Sobre la aplicabilidad a esa cantidad de los intereses previstos en el art. 20 LCS no existe objeción de clase alguna. Acreditado que la cuantía de la indemnización no se consignó en el plazo legalmente previsto a la aseguradora le corresponde acreditar la existencia de razones que habiliten la exención del interés moratorio, y no la constituye el hecho de que el asegurado no comunicase a ésta la existencia del siniestro (que tuvo, por cierto, amplia repercusión mediática) según viene reiterando la jurisprudencia; y así, la repetida STS de 11 de diciembre de 2017 establece que 'la exención del recargo depende únicamente de que la compañía de seguros pague o consigne judicialmente la indemnización en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro, pues de no ser así no cabrá aplicar a esa conducta los efectos impeditivos de la producción de mora (por todas, SSTS Sala 1ª de 29 de junio de 2009 , de 22 de noviembre de 2010 y 813/2011, de 23 de noviembre ).

La STS 773/2004, de 23 de junio , nos dice que no solamente por el estado consolidado de la jurisprudencia aplicable en el momento de la ocurrencia de los hechos, como ya hemos señalado, sino porque «no es suficiente la controversia sino el alcance y consistencia de la misma, de la misma forma que no toda discrepancia sobre la determinación de la cuantía a indemnizar es relevante, y en cualquier caso el precepto que se dice infringido se refiere al pago del importe mínimo, lo que equivale a reconocer la existencia de diferencias cuantitativas entre las partes. Por ello la falta de pago o consignación no está fundada, ni mucho menos deja de ser imputable a la recurrente».

La STS 2200/2002 , de 27 sostiene que: «Este modo de razonar no es atendible. Primero, porque si se aceptase se dejaría en manos de las compañías aseguradoras el cumplimiento de una obligación legal impuesta en beneficio de los perjudicados por accidentes. Y, en segundo término, porque dada la condición de especialistas en valoración de siniestros que concurre en tales entidades, es obvio que siempre estará a su alcance realizar una ponderada apreciación provisional de las consecuencias dañosas del de que se trate'.

El recurso de la aseguradora, en definitiva, debe seguir el mismo camino que el anterior.- AL RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR.- SEPTIMO.- Partiendo de lo razonado al resolver el anterior recurso, dado que el siniestro que nos concierne tuvo lugar fuera del ámbito de aplicación de la normativa reguladora de las consecuencias civiles derivadas de los accidentes de tráfico, el manejo de esta por parte de los operadores jurídicos solo puede predicarse con carácter orientativo y no obligatorio.- La STS de 11 de diciembre de 2017 al respecto proclama, en tal sentido, que 'el 'Baremo' ha sido tomado en la práctica judicial de manera orientativa cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden estrictamente penal, teniendo en cuenta para ello las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que concretan los informes médico- forenses. Sin embargo, no siendo exigible la aplicación del baremo en los casos de delitos dolosos, ni sucesos imprudentes que no se refieran a la circulación vial, las cantidades que resulten de aplicación de las tablas podrán considerarse orientativas y, en todo caso, un cuadro de mínimos ( SSTS 17-1-2003 , 30-01 - 2004 , 11-10-2004 , 17-02-2010 , 25-03-2010 ). Lo propio ocurre en el caso enjuiciado, ajeno al tráfico rodado, que es donde tiene su razón de ser'.

Desde esta perspectiva, carece de trascendencia si es de aplicación al caso enjuiciado una u otra normativa, emanada con vocación de evitar la litigiosidad derivada del tráfico de vehículos a motor ,porque lo determinante es que las cantidades establecidas en supuestos de consecuencias análogas sirvan de mera orientación, según se dijo antes, y más teniendo en cuenta que la actividad generadora del siniestro de autos carece de la específica regulación a la que está sujeta el tráfico rodado y que los usuarios de la misma asumen en su práctica riesgos infinitamente superiores a los que pudieran derivarse de aquélla.- La Sala considera prudencialmente calculada la cuantía indemnizatoria por parte del Juzgador a quo y adecuada para satisfacer los perjuicios derivados del siniestro teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que concurrieron en el fatal desenlace.- SOBRE LAS COSTAS DE LA APELACION.- OCTAVO.- Pese a la desestimación de los tres recursos no se encuentra mérito alguno para hacer mención a las costas que de estos se devengasen.- VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Urbano , de MILENIUM INSSURANCE COMPANY y de Maribel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 4 de Granada en el procedimiento Abreviado nº 138-2017, resolución que CONFIRMAMOS en el entendimiento de que las costas procesales que abonará el condenado serán la mitad de las causadas, incluyendo en esa parte las de la acusación particular, siendo de oficio las correspondientes al acusado absuelto, y sin hacer mención a las costas de la alzada.- Devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no caben otros recursos que los de la revisión y anulación cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.