Sentencia Penal Nº 139/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1074/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-17/002492
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20045.43.2-2017/0002492
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1074/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 183/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Casimiro
Abogado/a / Abokatua: MYRIAM JOSE SANCHEZ-GUARDAMINO ELORRIAGA
Procurador/a / Prokuradorea: ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
SENTENCIA N.º 139/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 183/18 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital,
seguido por un delito de estafa en el que figura como apelante Casimiro representado por la Procuradora Sra
Vertiz y defendido por el Letrado Sr Sanchez habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal. Todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28-03- 2019 dictada por el Juzgado
de lo Penal antes mencionado

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 . de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 28-03-2019 que contiene el siguiente FALLO: 'CONDENO a Casimiro , como autor penalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole igualmente el pago de las costas causadas en este delito.

En concepto de responsabilidad civil, deberá INDEMNIZAR a Adoracion en la cantidad de SESCIENTOS SETENTA EUROS (670), más los intereses legales que se devenguen de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal.Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 27-05-2019 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1074/19 señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 27 de junio de 2019 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente: '
PRIMERO.- Casimiro , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, con fecha 24 de mayo de 2017, contactó con una conocida, Adoracion y le pidió que le prestara 100 euros porque se había quedado tirado en Madrid y diciéndole que se lo iba a devolver. La Sra. Adoracion le prestó esa cantidad mediante un ingreso bancario.

Con posterioridad, con fecha 31 de mayo de 2017, el acusado volvió a contactar con la Sra. Adoracion y, con la misma intención, le pidió 570 euros con el pretexto de que iba a comprar un vehículo y con la promesa de que se lo iba a devolver.



SEGUNDO.- El acusado le pidió estas cantidades a la Sra. Adoracion , haciéndole creer que se las iba a devolver, cuando desde un primer momento, no estaba dispuesto a devolvérselas.



TERCERO.- La Sra. Adoracion no recuperó el dinero que había prestado al acusado, por lo que reclama.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Casimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal (CP ), a las penas de SIETE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Adoracion en la cantidad de SESCIENTOS SETENTA EUROS (670), más los intereses legales que se devenguen de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas y en vulneración de la presunción de inocencia, ya que: · ·El acusado fue persistente en su declaración de que pensaba devolver a la Sra. Adoracion los 100 euros que le prestó, así como en su afirmación de que los restantes 570 euros que le entregó, fue para un negocio que intentaron hacer conjuntamente, vendiendo un coche de segunda mano y que se frustró.

· ·La Sra. Adoracion sabía que ponía el dinero para un negocio y dijo que el acusado le iba a dar una recompensa.

· ·Lo hizo después de que el recurrente no le devolviera los 100 euros.

· ·No hubo engaño ni error ninguno.

· ·Tampoco concurre el requisito de la idoneidad. deben tenerse en cuenta las condiciones personales de denunciante y denunciado. Este carece de la fluidez verbaal y carácter de la denunciante.

· ·No hay ánimo de lucro. El vehículo se averió y no pudo completar la operación. Ambos perdieron el negocio invertido. No hay dolo.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia , como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 27/2019, de 24-1 ; 255/2017, de 6-4 ; 248/2017, de 5-4 ; 497/2016, de 9-6 ; 721/2015, de 22-10 ; 259/2015, de 30-4 ; 11/2015, de 29-1 ; 420/2014, de 2-6 ; 963/2013, de 18-12 ; 949/2013, de 19- 12 ; 662/13, de 18-7 ; 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido tanto obtenida constitucionalmente, como practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba , debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 162/2016, de 2-3 ; 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

TERCERO.- La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.- La sentencia de instancia plasma en el primero de sus Fundamentos de Derecho el resultado de las declaraciones de denunciante y denunciado del siguiente modo: '1.- Interrogatorio del acusado, que...afirmó que conoce a Adoracion , le pidió dinero en dos ocasiones, la primera vez fue porque estaba en Madrid y no tenía donde vivir, compran coches en Francia y los venden en Melilla, los 570 euros los pidió para hacer el negocio, ella lo sabía y las ganancias del negocio iban a ser para los dos, él no bloqueó el teléfono. No devolvió los 570 euros porque él también perdía dinero con el negocio. Como ella le ha denunciado, él esperó a ver si ella retiraba la denuncia o si seguía. Él sí que le cogía el dinero. El coche lo compró...

cuando le pidió a Adoracion el dinero le explicó que era para un negocio, para comprar el coche, que lo iba a comprar en Francia y lo iba a llevar a Melilla donde lo iba a vender, él también puso 470 euros, él compró el coche por internet. Ella vio el coche. El motor se rompió y el seguro no se hacía responsable del vehículo solo por un accidente. Él le explicó todo a Adoracion . El negocio no ha salido bien. No engañó a Adoracion , no le mintió, solo dijo la verdad. Los 100 euros es una deuda y se los va a pagar y si ella se lo reclama se lo pagará.

2.- Declaración testifical de Adoracion , que... afirmó que conoce al acusado, presentó una denuncia, ella estaba trabajando, a él le conocía de vista, ella trabajaba en un estanco en Behobia, él le mandó un mensaje a su teléfono y le dijo que quería hablar con ella, él le dijo que se había quedado tirado en Madrid en una gasolinera, que se había quedado tirado y que necesitaba 100 euros y ella se los ingresó, luego le contó que el coche estaba en Madrid, que cada dos semanas bajaba a Melilla, que tenía apalabrado un coche y que tenía que ir a Melilla para luego subir a Madrid y arreglar el coche, lo del coche era mentira, no le enseñó ninguna foto, le enseñó el coche y el coche era de su sobrino, no lo compró, a ella le dijo que era el coche que se iba a comprar. Ella le dio 100 euros y él le dijo que se los iba a devolver, luego cuatro días después le pidió 570 euros para comprar un coche. A ella le dijo que le devolvería el dinero y un poco más porque le había hecho un favor. No le propuso un negocio, él estaba con el rollo de los negocios de los coches, luego él le bloqueó el teléfono, no consiguió hablar con él. No ha recuperado el dinero, después de la denuncia él la llamó varias veces riéndose y ella le dijo que no tenía nada más que hablar con él, y en agosto le llamó varias veces y en diciembre también y le dijo perdona, ya sé que estás enfadada conmigo¿y ella le colgó...

él le dijo que se dedicaba al mundo de los coches, él le dijo que necesitaba comprar un coche para bajar a Melilla, coger dinero y subir a Madrid para arreglar el coche que tenía en Madrid.' II.- En el segundo de los Fundamentos efectúa la motivación probatoria, del siguiente modo: ' De la prueba practicada en el plenario y de la documental obrante en autos, resulta acreditada la comisión del delito de estafa por el que ha formulado acusación el Ministerio Fiscal, en los siguientes términos: En primer lugar, la perjudicada, Sra. Adoracion , afirmó en el plenario, de forma creíble, coherente, detallada, persistente en el tiempo, coincidiendo lo manifestado en el plenario con el contenido de su denuncia y su declaración en sede de instrucción, no concurriendo ningún motivo espurio de enemistad, odio o resentimiento que reste credibilidad a sus manifestaciones o, por lo menos, no ha quedado acreditado.

En segundo lugar, la declaración de la perjudicada, resulta corroborada con la documental obrante en autos, en concreto, con la transferencia bancaria por importe de 100 euros realizada en favor del acusado (folios 30 y 31), con fecha 24 de mayo de 2017 y, con el certificado obrante en el folio 32 de las actuaciones que acredita que con fecha 31 de mayo de 2017, sacó de una sucursal bancaria la cantidad de 520 euros.

En tercer lugar, el acusado reconoce que la acusada le dejó ese dinero, ahora bien, afirma que los 100 euros se los pidió porque se había quedado tirado en Madrid y no tenía donde dormir, reconociendo que le debía esta cantidad, pero respecto a los 520 euros, afirmó que fue un dinero que le entregó para realizar un negocio común en el que también él puso dinero y en el que ambos se iban a repartir las ganancias pero como el negocio no salió bien, perdieron el dinero.

Sentado lo anterior, de la declaración de la Sra. Adoracion y de la documental antes referida, resulta probado que el acusado contactó con la misma en dos ocasiones, el 24 y el 31 de mayo de 2017, y le pidió que le prestara la cantidad de 100 euros y 570 euros respectivamente, haciéndole creer a la misma que se los iba a devolver; y, sin embargo, a pesar del tiempo transcurrido, nunca le devolvió el dinero.

Asimismo resulta acreditado la existencia de engaño bastante, con la suficiente entidad para hacer creer a la perjudicada que le iba a devolver del dinero, procediendo la perjudicada a efectuar un acto de disposición patrimonial, cuando desde un primer momento el acusado sabía que no le iba a devolver el dinero, lo que se desprende claramente de una serie de indicios como son, en primer lugar, que tras prestarle el dinero, el acusado le bloqueó el teléfono y no volvió a contactar con ella hasta que le puso la denuncia; en segundo lugar, porque el acusado no le ha devuelto ni siquiera una parte del dinero prestado; y, en tercer lugar, porque la versión de los hechos ofrecida por el acusado, no resulta creíble, ya que el mismo manifestó que le ofreció a la Sra. Adoracion un negocio en común consistente en comprar un coche en Francia y luego venderlo en Melilla, pero que el coche se rompió y el seguro no se lo reparaba, no resulta creíble ya que manifestó que iba a comprar el coche en Francia, luego que lo compró por internet, lo que no ha quedado mínimamente acreditado con ningún otro medio de prueba y debe entenderse realizada con fines exculpatorios y ha sido desvirtuada por el resto de prueba practicada en el plenario.

Finalmente, por lo que se refiere al ánimo de lucro, ha de entenderse que concurre dicho elemento subjetivo del injusto consistente en cualquier provecho o utilidad que pueda reparar al acusado o a un tercero, implícito en el ilícito apoderamiento, no constando otros móviles que lo desvirtúen de forma inequívoca ( SSTS 22 de marzo de 1985 , 28 de octubre de 1985 , 25 de junio de 1986 , 12 de febrero de 1987 , 21 de noviembre de 1987 , entre otras); y, en el presente caso es indudable su concurrencia ya que el acusado recibe la cantidad de seiscientos veinte euros que en ningún momento estaba dispuesto a devolver.' III.- Vemos que la sentencia apelada se basa, principalmente, en la declaración de la denunciante, practicada en legal forma en el acto del juicio oral, en presencia de dicha juez sentenciadora. Analiza la misma a la luz de los elementos elaborados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar suficiente la sola declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia y considera concurrentes todos dichos elementos. Frente a dicha declaración, considera que, por el contrario, la del acusado no cuenta con elemento ninguno de corroborración, cuando podía contar con ellos de ser cierta. De ello deduce la existencia de ese engaño inicial en la conducta del acusado, que prometió a la denunciante la devolución de las cantidades prestadas, no lo ha hecho y, además, no resultó cierto que iba a comprar un coche, para revenderlo y con ello obtener una ganancia y poder devolver el dinero.

Lo cierto es que el examen de las pruebas practicadas no nos permite apreciar que la sentencia apelada incurra en ninguna de las infracciones que se denuncian en el recurso, sino que responde a una valoración lógica de tales pruebas, válidamente practicadas. La motivación judicial analiza individualizadamente la concurrencia de los elementos del engaño, desplazamiento patrimonial, error, ánimo de lucro y dolo, esenciales para la concurrencia del delito de estafa y lo hace de una manera racional.

Existe una total carencia de elementos de corroboración de la versión de hechos proporcionada por el recurrente. El hecho de que la denunciante deje dinero por segunda vez al acusado, sin que le hubiera devuelto los 100 euros prestados inicialmente, no indica en absoluto que supiera que esta segunda vez estaba invirtiendo en un negocio. La experiencia enseña la realidad de la existencia de desplazamientos patrimoniales realizados a consecuencia de engaños efectuados una y otra vez por una persona a otra. En cuanto a la idoneidad del engaño, se viene interpretando por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que consiste en que pueda imputarse objetivamente el desplazamiento patrimonial al engaño previo. Denunciante y denunciado se conocían previamente y esa relación previa fue la que permitió que la denunciante creyera en la palabra del acusado. Por fin, el acusado nada ha pagado, ni nada ha intentado pagar. Su voluntad de devolver alguna cantidad de dinero a la denunciante carece de cualquier prueba o indicio que lo sustente. Por el contrario, sustentan la interpretación contraria, consistente en que carece, y careció, de intención de hacerlo.

En conclusión, debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación que nos ocupa.



CUARTO.- Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Casimiro contra la sentencia dictada el día 28-3-2019 por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Donostia-San Sebastián en la presente causa. Confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.