Sentencia Penal Nº 139/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 168/2019 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2016/0022285
Apelante: D./Dña. Vidal
Procurador D./Dña. VERONICA GARCIA SIMAL
Letrado D./Dña. ISABEL PEREZ MOÑINO-ARANDA
Apelado: D./Dña. Casilda y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA
Letrado D./Dña. NOELIA JIMENEZ TORRES
RECURSO DE APELACION Nº 168/2019.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 106/2018.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MOSTOLES.
S E N T E N C I A Nº 139/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER SERRANO GASSENT
Dª. MARIA DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO (Ponente)
En Madrid, a 26 de febrero de 2019.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite del procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO JAVIER GARCIA BLANCO, en nombre y
representación de D. Vidal , representado ante esta Audiencia Provincial por la Procuradora de los Tribunales

Dª. VERONICA GARCÍA SIMAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, de
fecha 21 de diciembre de 2018 .
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª MARIA DE LA ALMUDENA ALVAREZ
TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, dictó sentencia, de fecha 21 de diciembre de 2018 , siendo su relación de hechos probados como sigue: ' ÚNICO . Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que en fecha 15-8-2016, el acusado Vidal , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 -1986 en España , con DNI NUM001 , y sin antecedentes penales, con ánimo de menoscabar la intimidad personal de su expareja Casilda , utilizando la conexión a Internet de su padre Alejandro , con dirección IP NUM002 , publicó en la página www.pasion.com , en concreto, en la zona de contactos , un anuncio con el siguiente texto 'busco hombre para follar ( contactos con mujeres en Madrid). Hola chicos, busco un hombre que sepa follar bien, hago mamadas, soy multiorgásmica. Llamadas y whatsapp', acompañado de varias fotografías íntimas de Casilda y que ella había enviado al acusado durante el tiempo que duró su relación, así como, el número de teléfono de ésta, como teléfono de contacto.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Vidal COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR DE un delito contra la intimidad ya definido, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de multa con cuota diaria de 5 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal .

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

El acusado deberá indemnizar a Casilda en la cantidad de 2.000 euros por los daños morales causados, con los intereses que en su caso se devenguen conforme al art. 576 LEC .'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO JAVIER GARCIA BLANCO, en nombre y representación de D. Vidal el recurso de apelación, que baso en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos el recurso, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO. - En fecha 6 de febrero de 2019, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 25 de febrero de 2019, sin celebración de vista.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de D. Vidal , que ha resultado condenado por la sentencia que impugna como autor de un delito contra la intimidad, fundamenta su pretensión en síntesis, en error en la valoración de la prueba, ya que la declaración de la víctima no se encuentra corroborada por otros datos objetivos, debiendo prevalecer el principio en dubio pro reo. Añade que la prueba se ha valorado incorrectamente, ya que tanto el acusado como su padre, titular de la IP desde la que se realizó el anunció, manifestaron que solo tienen un ordenador en el domicilio, que este se encuentra en el salón, sin contraseña de acceso, y es utilizado tanto por el acusado, como por el padre, como por familiares y amigos que acuden al domicilio, y las fotografías, estaban ubicadas en una carpeta abierta al resto de usuarios en el escritorio del ordenador. Sostiene el recurrente que erróneamente se ha valorado una conversación mantenida entre el acusado y la perjudicada, que ha sido impugnada por la defensa. Y finalmente alega, error en la cuantía establecida en concepto de responsabilidad civil por excesiva y desproporcionada, sin que se haya acreditado el tiempo que estuvieron publicadas en el web de contactos, ni que persona se puso en contacto con ellas, si es que se puso alguien en contacto, ni si estuvo sometida a tratamiento médico por las circunstancias vividas.

Concluye solicitando la estimación del recurso, se revoque la resolución recurrida y se dicte obra por la que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal, se opuso al recurso de apelación interpuesto y solicito la confirmación de la resolución recurrida. D. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA, en nombre de Dª Casilda , presento escrito oponiéndose al recurso de apelación deducido.



SEGUNDO .- Se alzan los recurrentes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, alegando error en la apreciación de la prueba.

Se alega error en la valoración de la prueba, aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

En este sentido, la STS 705/2006 declara que 'El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún género, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.

En el presente caso, la sentencia impugnada valora la prueba practicada en el plenario, tal y como se recoge en el primero de los fundamentos de la Sentencia impugnada, en concreto el testimonio de Dª.

Casilda , tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre el testimonio de la víctima como prueba de cargo, y suficiente para formar la convicción del tribunal, señalando que ' Con arreglo a lo anterior, concurren en este caso los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la declaración de la víctima del delito, puede formar la convicción de este Tribunal de forma que destruya aquella presunción de inocencia del acusado, puesto que en cuanto al primer requisito no consta elemento alguno que permita dudar del grado de desarrollo y madurez de la declarante, ni consta trastorno o enfermedad mental alguna en la misma que pueda tener incidencia en la credibilidad de sus afirmaciones. Por otra parte, no consta prueba alguna de que a la víctima le mueva ánimo de resentimiento o móvil espurio al formular la denuncia y desde luego no se ha observado en su declaración en el plenario ánimo alguno de venganza contra el acusado. Respecto del requisito de verosimilitud, el testimonio detallado de Casilda sobre los hechos no ha ofrecido declaración alguna insólita o contraria a las reglas de la lógica.' Posteriormente examina otros datos objetivos, como son ' la documental obrante a los folios 62 y 63 donde Orange confirma que el IP desde el que se realizó ese anuncio es titularidad del padre del acusado, (en cuya compañía vive); así como los folios 10 y 11 en la que se refleja una conversación mantenida por la acusada y perjudicado, en la que él reconoce ser el autor del anuncio, y las propias fotografías de carácter íntimo de la víctima que se acompañaron al anuncio y obrantes al folio 20 a 24...' Respecto a esta última conversación, el recurrente sostiene que se valora erróneamente ya que fue impugnada, alegando que no ha sido cotejada, pudiendo haber sido manipulada por la presunta víctima, desconociendo si dicho teléfono móvil es el del acusado. Lo cierto es que al margen de la impugnación, la persona que tenía las fotografías que posteriormente fueron publicadas en la página de contactos, desde la IP del domicilio del acusado, ya que convive con su padre, es D. Vidal .

Valora la Sentencia impugnada la declaración del acusado y el argumento de descargo de la defensa, que no considera creíble, consistente dicho argumento, en que esas fotografías las tenía en el ordenador de casa, que no tenía contraseña y que podía acceder cualquiera. ' Esto es así porque aunque fuera cierto que a ese ordenador podía acceder otras personas, no resulta en absoluto lógico que pongamos por caso el padre o la madre del acusado, otro familiar o amigos del acusado, accedieran al ordenador, descubriesen las fotografías, y sobre todo decidieran realizar una publicación de carácter sexual con el evidente fin de causar un perjuicio a la denunciante. Asimismo, salvo en el caso del padre del acusado que ha declarado en plenario, la defensa no ha interesado la testifical de todas esas personas que pudieron haber accedió al ordenador en esa concreta fecha señalada en el relato fáctico para que pudieran avalar su versión ' No habiéndose celebrado vista pública y fundándose la sentencia impugnada en la valoración de las pruebas personales practicadas durante el juicio, sin que se observen en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario sobre los hechos probados, no resultando estos incompletos, incongruentes o contradictorios debe desestimarse el recurso, al no ser posible una nueva valoración de las pruebas.

Por lo que no puede sostenerse, como pretende el apelante, que el juez a quo haya errado en la valoración de la prueba por haber otorgado plena credibilidad a la declaración de la víctima.

Expuesto lo anterior debe concluirse que las alegaciones de la parte recurrente, no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ofrecida por el acusado.

Teniendo que recordar que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución , es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial. Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción 'iuris tantum'- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo. Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.

Sin que en el presente caso se haya vulnerado el principio invocado, ya que el Juez a quo ha otorgado pleno valor probatorio como prueba de cargo, a la declaración de la testigo que depuso en el plenario, y a la documental en relación a la IP utilizada.



TERCERO.- En cuanto a la impugnación de la parte recurrente, respecto a la cuantía que ha sido otorgada en concepto de indemnización civil por los perjuicios sufridos, al considerarla excesiva y desproporcionada, se argumenta, que no ha quedado acreditado el tiempo que estuvo el anuncio colgado en la WEB, en la página de contactos, ni cuantas personas entraron en contacto con la perjudicada a consecuencia del anuncio, no siendo requisitos exigidos por el tipo penal, siendo suficiente para la causación del perjuicio indemnizable, la simple publicación del anunció y de las fotografías.

La Sentencia impugnada en el cuarto de sus fundamentos, recoge la Jurisprudencia respecto al daño moral, tanto en lo referente a la carga de la prueba del daño como su noción dificultosa, relativa e imprecisa, y continua señalando que ' la situación básicas para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico...La reciente jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psiquiatría o espiritual, impotencia, zozobra, ansiedad angustia. La zozobra como anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre, el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente, impacto, quebranto o sufrimiento psíquico. Tal daño se da en el presente caso, de forma razonable.

Aplicando la anterior doctrina al caso de auto, resulta indudable que una agresión injusta como la sufrida genera un sufrimiento instantáneo por la terrible tensión del ataque, más la contrariedad, la preocupación, el disgusto y el desasosiego para el futuro. Además, debemos tener en cuenta lo manifestado por la víctima en cuanto al temor con el que continua su vida por la posibilidad de que el acusado repitieses su conducta.' Argumentos que no han sido combatidos por el recurrente, que alega que se desconocen las circunstancias vividas por la perjudica, o si recibió algún tipo de tratamiento médico o asistencia psicológica, remitiéndose al informe del médico forense que obra en las actuaciones en el que se manifiesta que no ha sufrido ningún daño la denunciante.

El hecho de que la víctima no haya sufrido daños psicológicos no conlleva que no haya sufrido un daño moral, susceptible de ser indemnizado, daño moral que se deriva de la publicación de unas fotografías íntimas, en una página de contactos, lo que genera desasosiego, preocupación y disgusto, considerando este Tribunal la indemnización ajustada a las circunstancias del hecho.



CUARTO.- Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar los recursos de apelación interpuestos y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

ANTONIO JAVIER GARCÍA BLANCO, en nombre y representación de D. Vidal , representado ante esta Audiencia Provincial por la Procuradora de los Tribunales Dª. VERÓNICA GARCÍA SIMAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, de fecha 21 de diciembre de 2018 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente el fallo de la misma, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.