Sentencia Penal Nº 139/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 724/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 2

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0076763

Procedimiento sumario ordinario 724/2019

Delito:Violación

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 05 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 1171/2018

SUM 724-2019

Sumario 1171-2018

Juzgado Instrucción número 5 de Madrid

SENTENCIA 139 / 2020

Magistrados:

Carlos Martín Meizoso (ponente)

Mª Ángeles Montalvá Sempere

Carlos Águeda Holgueras

En Madrid, a 13 de marzo de 2020

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito de violación.

El Ministerio Fiscal, representado por Mar Cuesta Sánchez, ha dirigido la acusación contra Marcelino, con NIE NUM000, hijo de Martin y Gema, nacido en la República Dominicana el NUM001-74, irregular en España, con antecedentes penales no relevantes para esta causa, insolvente, en libertad provisional desde el 29-5-18, quien estuvo asistido por el letrado Carlos Javier González San José.

Intervino en calidad de acusación particular Paulino, bajo la dirección letrada de Ana M. Martín Anes.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 12 de marzo de 2020, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte acusada, declaración testifical de Paulino, de los agentes de la Policía Municipal de Madrid, NUM002 y NUM003, así como de la Policía Nacional NUM004, pericial de Eusebio Bajo, Facultativo NUM005 e Inspectora NUM006 de la Policía Científica.

Segundo:El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de violación, previsto en los artículos 178, 179 y 180. 1. 5ª del Código Penal.

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Marcelino, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de trece años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximación a Paulino, su domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente, a una distancia inferior a 500 metros y de comunicación con él por cualquier medio, en ambos casos, durante quince años.

Asimismo, pidió que, al amparo de los artículos 95. 1, 96. 1 y 3- 3ª, 105. 2 a) y 192 del Código Penal, se le imponga la medida de libertad vigilada durante diez años.

Y, que, en aplicación del artículo 89. 2 del Código Penal, se expulse al penado del territorio nacional cuando acceda al tercer grado penitenciario, se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena o se le conceda la libertad condicional.

Por otra parte, solicitó que el procesado indemnice a Paulino en 60.000 euros por los días de curación derivados de sus lesiones y daños morales ocasionados, con los intereses legales.

Y se le imponga el pago de las costas procesales.

Tercero:En parecido sentido se pronunció la acusación particular, si bien entendió que el alejamiento debía de ser de 1.000 metros.

Cuarto:La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución.

Primero:El procesado Marcelino, mayor de edad, nacido en la República Dominicana, con NIE NUM000, irregular en España, con antecedentes penales no computables, en la madrugada del 22 de mayo de 2018, conoció a Paulino y fueron juntos hasta el interior de un taller de limpieza de vehículos ubicado en la calle Marqués de Zafra, 2, de Madrid, para beber cerveza.

Segundo:Allí el acusado comenzó a decir a Paulino que le gustaba, llegando a acariciarse sus genitales por encima del pantalón, como si se estuviera masturbando.

Después de enseñar a Paulino una revista pornográfica, el procesado le manifestó que 'más que las tías le gustaban la pollacas de los tíos que salían en la revista'y, a continuación, se abalanzó sobre Paulino con intención de tocarle sus partes íntimas, por encima de la ropa, preguntándole si él la tenía como los de la revista.

Paulino impidió los tocamientos, momento en que el procesado intentó besarle en la boca, a lo que se negó igualmente Paulino. El procesado reaccionó colocándose a su espalda, tirándole al suelo y colocándole un abrecartas en el cuello, lo que le impidió ejercer cualquier acto de oposición y, después de bajarle el pantalón y la ropa interior, con intención de satisfacer su ánimo lubrico, le penetró contra su voluntad, por vía anal, sin utilización de preservativo.

Tercero:Ello ocasionó a Paulino un eritema perianal, que tardó en curar 25 días, sin precisar de tratamiento médico o quirúrgico distinto de una primera asistencia facultativa, consistente en profilaxis infecciosa y seguimiento periódico con controles analíticos.

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Único: Paulino explicó en el juicio que conoció al denunciado en un local al serle presentado por un amigo al que conoce como Abelardo. El bar cerró hacia las 2:30-2:45 horas. Tras marcharse el amigo y comprar bebidas, fueron denunciante y denunciado a una especie de taller que estaba acondicionando el procesado. Llegarían hacia las 3:00-3:15 horas. Allí éste le enseñó una revista pornográfica, sin decir en ningún momento que le gustaran los hombres. Hacía las 4:00 subieron a una estancia de poca altura que había en un piso superior. El denunciante primero. Allí había un colchón. El acusado directamente le tocó por encima de la ropa. Le paró. Se disculpó y, cuando se iba a ir, Marcelino le abordó por la espalda y tiró al suelo, le quitó en pantalón y penetró analmente. No se resistió porque el acusado le puso un abrecartas, de unos 10 cm de hoja, en el cuello. Serían las 4:40. Que el acusado no utilizó preservativo. Cuando se vio solo salió a la calle. Encontró unos policías hacia las 7:00 (en realidad parece que antes de las 9:35 horas, según los agentes y el atestado) y les contó lo ocurrido.

Por su parte el acusado asegura que la relación fue consentida en todo momento. Que en el taller no hay revistas pornográficas sino de coches. Que el denunciante ascendió voluntariamente y antes que el denunciado al altillo. Que fue aquel el quien llevó la iniciativa e incluso pidió una crema para mantener la relación sexual y el acusado se la proporcionó. Que utilizó preservativo y no hizo uso de abrecartas alguno.

Estimamos cierta la versión ofrecida por Paulino. No así la del procesado.

El Tribunal Supremo viene entendiendo que la mera declaración de la víctima puede constituir prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que concurran todos los requisitos que recuerda la STS 18-1-06 (con cita de las SSTS de 28-9-88, 26-5-92, 5-6-92, 8-11-94, 27-4-95, 11-10-95, 3-4-96, 15-4-96, 23-3-99, 22-4-99, 6-4-01 y 20-6-02 etc.):

* Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su persona o patrimonio haya podido sufrir la víctima de manos del acusado y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal.

* Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

* Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Todos ellos concurren en el supuesto examinado.

* El denunciante ha sido constante en sus manifestaciones policial y judicial (folios 35 y siguientes, 90 y siguientes), así como en el plenario. Quizás algo incorrecto al establecer la línea temporal. Dijo haber salido a las 7 del taller, pero no contacta con los policías hasta la 9:35 (folio 69). No es de extrañar. No se puede exigir a quien pasa una experiencia de este tipo la perfecta concreción de las horas en las que ocurre.

* No se detectan móviles espurios. Denunciado y denunciado coinciden al decir que no se conocían de antes de los hechos.

La defensa, en el juicio, vino a sugerir que Paulino pudo haber denunciado los hechos falsamente por miedo a su familia o arrepentimiento generado por dificultades en el reconocimiento de su identidad sexual. Nada de ello se ha acreditado. No resulta coherente con la petición de ayuda a la policía antes de volver a su casa, en un más que evidente estado de shock.

* Existen diversas corroboraciones periféricas:

o La víctima identificó al acusado fotográficamente (folios 26 y siguientes y 73).

o El acusado reconoce la existencia de relación sexual con penetración anal y el sitio en la que tuvo lugar, piso superior del taller.

o Los policías municipales NUM002 y NUM003 coinciden en que el denunciante, al tomar contacto con ellos, no podía casi hablar. No se le entendía por los nervios. Lo que les cuenta casa perfectamente con lo que relató en la denuncia y el juicio. El NUM002 dice que serían, más o menos, las 9:00. El NUM003 manifestó que llegó llorando, muy alterado, que serían las 8:00 ó las 9:00.

o En los informes del SAMUR y de asistencia psicológica, emitidos el propio 22-5-18 en la Plaza de Manuel Becerra, donde fue encontrado por los agentes (folios 44 y siguientes), se confirma que nada más ocurrir los hechos, estaba sin calzoncillos, muy nervioso, lloraba, se sentía impotente y con mucha vergüenza.

Tanto es así que no fue capaz de localizar el lugar del evento en esos momentos.

o El médico forense Eusebio, al ratificar mediante videoconferencia en el juicio el informe del folio 46, vino a decir que el perjudicado presentaba el propio día 22-5-18, cuando le reconoció en sede judicial, un eritema. Que tiene personalidad evitativa y anancástica, dificultades en las relaciones sociales. Que tomó una muestra que se remitió para el correspondiente análisis.

Explicó que el lugar topográfico del eritema, hacia las seis, es compatible e incluso habitual, en supuestos de penetraciones forzadas.

Por otra parte, tal eritema es difícilmente compatible con el uso de crema alegado por el acusado. Y la personalidad evitativa y anancástica (persona con una preocupación patológica por el perfeccionismo y el orden) explicaría el comportamiento de la víctima quien accedió a ir con el denunciado, beber en su taller y subir al piso superior, sin detectar hasta el último momento las verdaderas intenciones de éste.

o Las conclusiones del informe de ADN, elaborado por la Comisaría General de Policía Científica (folios 138 y siguientes), ratificado en el juicio por el facultativo NUM005 y la Inspectora NUM006, evidencian de forma estadística, con una probabilidad aplastante, una mezcla de perfiles genéticos procedentes del denunciante (muestra indubitada de su saliva) y del acusado (muestra indubitada de su saliva) en la torunda anal tomada a Paulino. También, la existencia de espermatozoides del procesado en la torunda anal tomada a Paulino.

Todo ello resulta incompatible con el uso de preservative alegado por el acusado.

II. Fundamentos de derecho:

Primero:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de violación, previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180. 1. 5ª del Código Penal.

La libertad sexual como bien jurídico protegido se puede definir atendiendo a dos aspectos:

* Dinámico y positivo, que se refiere al libre ejercicio de la libertad sexual, sin más limitaciones que las que se deriven del respeto hacia la libertad ajena.

* Estático y negativo, que se integra por el derecho a no verse involucrado, activa o pasivamente, en conductas de contenido sexual y, especialmente, por el derecho a repeler las agresiones sexuales a terceros.

La STS 609/2013, especifica que 'Para apreciar la intimidación este elemento debe tener relevancia objetiva... Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la intimidación empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta. También ha señalado la doctrina de esta Sala (STS 381/97 , 190/1998, y 774/2004, entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.'

El Convenio de Estambul señala que el consentimiento, como manifestación de la libertad de la persona en función del contexto, implica la imposibilidad de interpretar una ausencia de resistencia física como voluntad, ya que ésta debe manifestarse de forma explícita o deducirse sin ninguna duda de las circunstancias que rodean al hecho

Para apreciar la existencia de una agresión frente a un abuso sexual, es necesario que la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación, lo cual deberá determinarse en función de las circunstancias del caso, sin necesidad de que sea objetivamente irresistible o que la víctima se resistiera hasta el límite de sus posibilidades.

Así las cosas, estimamos que concurren todos los elementos del tipo penal estudiado. El acusado, con intención libidinosa, mediante el uso de un instrumento punzante, susceptible de causar la muerte o alguna lesión grave, utilizado en forma conscientemente intimidatoria, sobre el cuello de la víctima, consiguió tener acceso carnal, por vía anal, con Paulino, contra su voluntad. Voluntad que quedó expresada desde el momento en el que éste para al acusado cuando inicia los tocamientos y el procesado, a pesar de ello, e incluso de disculparse, aborda a la víctima por la espalda, cuando intentaba irse, le tira al suelo, quita en pantalón y penetra analmente, venciendo cualquier oposición mediante el uso de un abrecartas de 10 cm de hoja.

Segundo:Del delito señalado es responsable en concepto de autor Marcelino, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal).

Tercero:No se han alegado y menos acreditado, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto:A tenor de las circunstancias personales de Marcelino, carente de antecedentes penales computables, procede imponerle las penas mínimas, al no descubrirse motivos para su exasperación.

En concreto, doce años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 del Código Penal), prohibición de aproximación a Paulino, su domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente, a una distancia inferior a 500 metros y de comunicación con él por cualquier medio, en ambos casos, durante once años ( artículos 57 y 48 del Código Penal), con libertad vigilada durante cinco años, al amparo de los artículos 95. 1, 96. 1 y 3- 3ª, 105. 2 a) y 192 del Código Penal.

Igualmente se acuerda, en aplicación del artículo 89. 2 del Código Penal, que se expulse al penado del territorio nacional cuando acceda al tercer grado penitenciario, se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena o se le conceda la libertad condicional.

Quinto:De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar en concepto de indemnización a Paulino, la suma de 60.000 mil euros, con el interés legalmente establecido en el artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil.

El daño moral es siempre difícilmente evaluable. Resulta especialmente difícil para la Sala fundamentar una cantidad económica que se ajuste con rigor al daño causado en casos de esta naturaleza, en los que el perjuicio es básicamente moral. No constan en el caso, como hemos dicho, secuelas psicológicas en la víctima, sino tratamiento profiláctico y seguimiento periódico con controles analíticos. Solo cabe destacar que la víctima supo, por medio de la policía (folio 32) el 28-5-18, que el acusado había padecido una enfermedad infectocontagiosa de transmisión sexual, VIH, que confirma el informe clínico del folio 58, lo que no pudo sino generar un importante desasosiego hasta que finalmente pudo comprobar que no se le había transmitido la enfermedad.

En todo caso, hechos como el enjuiciado generan un claro sufrimiento a la víctima. Por eso, consideramos adecuada la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular para resarcir a la víctima de los daños y perjuicios de todo tipo sufridos, 60.000 euros. Cantidad habitual para este tipo de eventos, que no ha sido cuestionada en el juicio y a la que se aplicarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sexto:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal).

Ello debe incluir las de la acusación particular, pues es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de costas ( SSTS de 9-5-2002, 10-6-2002 y 11-11-2002) que la condena en costas en este tipo de delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99, entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE), determinan que deban ser los culpables del acto delictivo que causó el perjuicio, quienes resarzan a las víctimas del gasto procesal que éstas ha realizado en defensa legítima de sus intereses.

Sobre todo, porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso.

Fallo

Condenamos a Marcelino, como autor responsable de un delito violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de DOCE años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Paulino, su domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente, a una distancia inferior a 500 metros y de comunicación con él por cualquier medio, en ambos casos, durante once años, con libertad vigilada durante cinco años.

Se acuerda también expulsar al penado del territorio nacional cuando acceda al tercer grado penitenciario, se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena o se le conceda la libertad condicional.

El penado deberá indemnizar a Paulino en 60.000 euros por los días de curación derivados de sus lesiones y daños morales ocasionados, con los intereses legales.

Se le impone el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a Marcelino el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Al haberse incoado el proceso después del 6-12-15, esta Sentencia es recurrible en Apelación (ex artículo 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de 10 días.