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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 139/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1007/2020 de 05 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DERQUI
Nº de sentencia: 139/2021
Núm. Cendoj: 28079370272021100318
Núm. Ecli: ES:APM:2021:8825
Núm. Roj: SAP M 8825:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
NEG. 1 / JM 1
37052000
N.I.G.: 28.106.00.1-2019/0003378
Contra: Marco Antonio, y Florinda
El Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Derqui, Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, pronuncia la siguiente:
En la ciudad de Madrid, a 5 de abril de 2021.
Vistos en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento del Tribunal del Jurado con el número 1007/2020, instruido por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Parla, por los delitos de asesinato y quebrantamiento de medida cautelar, contra Marco Antonio, representado por el Procurador de los Tribunales Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Arcilla y defendido por los Letrados Andreas Chalaris y David Román Piedra, y por un delito de encubrimiento contra Florinda, representada por el Procurador de los Tribunales Alfredo Gil Alegre y defendida por el Letrado Felipe Sánchez-Chiquito Morán, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, la Comunidad de Madrid, en el ejercicio de la acción popular; Encarna y Estefanía, como acusación particular, estando representadas por el Procurador de los Tribunales José Andrés Cayuela Castillejo y defendidas por la Letrada Josefa Yepes Pizarro; y la entidad Ocaso S.A., como actor civil, representada por el Procurador de los Tribunales José Ignacio López Sánchez y defendida por la Letrada María Cristina García Bascuñana.
Constituyeron el Jurado las siguientes personas:
1. Eulogio
2. Evaristo
3. Sonia
4. Adela
5. Faustino
6. Felicisimo
7. Teodora
8. Fermín
9. Vanesa
Los candidatos nombrados suplentes no intervinieron.
Antecedentes
Y como constitutivos de un delito de asesinato previsto en el art.139.1.1ª del Código penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de parentesco prevista en el art.23 del Código penal y de haber actuado por razones de género prevista en el art.22.4ª del Código penal, solicitó la pena de veinticinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
De conformidad con el art.89.5.CP se interesaba que en la sentencia se sustituyera la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado acceda a tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
Y los hechos imputados a Florinda como constitutivos de un delito de encubrimiento previsto en el art.451.3º.a) del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Solicitaba asimismo que se impusiera a los acusados el abono de las costas causadas, y se acordara el comiso del cuchillo de cocina de 28,07 cm de longitud total y 16.5 cm de longitud de hoja, utilizado por el acusado para la perpetración de los hechos.
En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá satisfacer las siguientes cantidades:
* A Herminio, padre de María Esther en la cuantía de 75.000 euros.
* A Justiniano, Estefanía y Encarna, hermanos de Dª María Esther, en la cuantía de 15.000 euros para cada uno de ellos.
* A la compañía de seguros OCASO en la cuantía de 3.053,50 euros por los gastos de limpieza y reparación de los daños ocasionados en la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 portal NUM001, NUM002, de la localidad de Parla
La acusación particular en el mismo trámite calificó los hechos imputados a Marco Antonio como constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art.468.2º del Código penal, y solicitó su condena a la pena de un año de prisión.
Y como constitutivos de un delito de asesinato previsto en el art.139.1.1ª del Código penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de parentesco prevista en el art.23 del Código penal y de haber actuado por razones de género prevista en el art.22.4ª del Código penal, a la pena de veinticinco años de prisión.
Y los hechos imputados a Florinda como constitutivos de un delito de encubrimiento previsto en el art.451.3º.a) del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión.
Solicitaba asimismo que se impusiera a los acusados el abono de las costas causadas, en las que debería incluirse las de la acusación particular.
En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá satisfacer la cantidad de 300.000 € a Herminio, padre de la víctima, y a Estefanía y Encarna, hermanas de la víctima; y la acusada deberá satisfacer la cantidad de 30.000 € a Herminio, padre de la víctima, y a Estefanía y Encarna, hermanas de la víctima.
La acusación popular en este trámite interesó la condena de Marco Antonio como constitutivos de un delito continuado de quebrantamiento de condena previsto en el art.468.2º del Código penal y solicito la imposición de la pena de un año de prisión.
Y como constitutivos de un delito de asesinato previsto en el art.139.1.1ª del Código penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de parentesco prevista en el art.23 del Código penal y de haber actuado por razones de género prevista en el art.22.4ª del Código penal, solicitó la pena de veinticinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Y los hechos imputados a Florinda como constitutivos de un delito de encubrimiento previsto en el art.451.3º.a) del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de dos años y seis meses de prisión, con sus pronunciamientos accesorios.
Solicitaba asimismo que se impusiera a los acusados el abono de las costas procesales, y en relación a la responsabilidad civil se adhería las peticiones que efectuaran el Ministerio Fiscal, la acusación particular y el actor civil.
El actor civil, se adhirió al escrito del Ministerio Fiscal reclamando a su favor que se fijara la cantidad de 3.053,50 € en concepto de responsabilidad civil.
La defensa de la acusada solicitó la absolución de la acusada; subsidiariamente solicitó que se apreciaran la atenuante analógica del art.21.7 del Código penal muy cualificada de cooperación con la administración de justicia, la atenuante de confesión del art.21.4 del Código penal o alternativamente por analogía conforme al art.21.7.CP de confesión tardía.
La acusación particular rebajó la solicitud de la pena de prisión solicitada respecto de la acusada, instando la imposición de veintiún meses de prisión, manteniendo su petición de responsabilidades civiles en la cuantía de 300.000 € y, subsidiariamente las establecidas en el baremo de accidentes de tráfico, incrementadas en un veinte por ciento, oponiéndose a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad que se impusiera a la acusada.
La acusación popular también rebajó su solicitud de pena en los mismos términos que la acusación particular, manteniendo su petición de responsabilidad civil y remitiendo al trámite de ejecución de sentencia la decisión sobre la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad a la acusada.
La actora civil mantuvo sus pretensiones indemnizatorias.
La defensa del acusado solicitó la imposición de las penas previstas en la ley en su mínimo posible.
La defensa de la acusada solicitó la imposición de la pena de tres meses de prisión, así como la suspensión de la ejecución de la misma, oponiéndose a que se le declarara responsable civilmente.
Hechos
De acuerdo con el veredicto emitido por el Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:
Por auto de 11 de febrero de 2019 dictado por el Juzgado de violencia sobre la mujer número uno de Parla en las diligencias urgentes número 123/19, se impuso al acusado, como medida cautelar penal conforme al art. 544 ter de la Ley de enjuiciamiento criminal, las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio y aproximarse a una distancia inferior a 500 m a la que era su compañera sentimental, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que la misma se encontrara, todo ello hasta que se dictara sentencia definitiva que pusiera fin al procedimiento.
El auto de 11 de febrero de 2019 fue notificado personalmente al acusado el mismo día de su dictado, siendo requerido en dicho momento para que se abstuviera de realizar cualquier acto que supusiera infracción de las prohibiciones de acercamiento y comunicación impuestas y apercibido de las consecuencias penales que le podría acarrear su incumplimiento, advirtiéndosele expresamente de que debería atenerse a ellas aun cuando la víctima prestase su consentimiento a reanudar la convivencia o relación.
Pese a tener conocimiento de las prohibiciones de comunicación y acercamiento que le habían sido impuestas por el auto de 11 de febrero de 2019 y de su vigencia, durante el mes de abril de 2019 el acusado siguió su relación sentimental con María Esther, manteniendo de forma habitual contacto telefónico con ella, llamándola diariamente desde el 20 de abril al 1 de mayo de 2019 al teléfono de su titularidad número NUM003, utilizando para ello el teléfono número NUM004 del que él era usuario y que había sido proporcionado por su sobrina Florinda, respondiendo también el acusado a las llamadas que, igualmente, le fueron realizadas durante dicho periodo por María Esther, pese a que era consciente de que no podía hacerlo.
El 20 de abril de 2019 el acusado efectuó 7 llamadas de teléfono a María Esther, entablando en cinco de estas conversación con su destinataria. concretamente, habló con ella durante 31 segundos a las 00:25:37 horas, durante 24 segundos a las 00:49:44 horas, durante 66 segundos a las 12:51:21 horas, durante 63 segundos a las 22:38:25 horas y durante 25 segundos a las 23:24:55 horas, no logrando, sin embargo contactar con la víctima en las llamadas que le realizó a las 22:12:07 horas y a las 22:24:28 horas. Igualmente el acusado respondía 2 llamadas que María Esther le realizó ese mismo día a las cero 01:02:50 horas y a las 15:57:18 horas, conversando con ella en la primera llamada durante 18 segundos y en la 2ª llamada durante 57 segundos.
El 21 de abril de 2019 el acusado llamó en 4 ocasiones a María Esther, hablando con ella durante 28 segundos en la llamada que le efectuó a las 00:01:36 horas y durante 43 segundos en la de las 21:01:09 horas, no consiguiendo, sin embargo, entablar contacto con la víctima en las realizadas a las 18:26:01 una horas y a las 22:55:26 horas. Este día también el acusado conversó con María Esther durante 826 segundos y 85 segundos en las llamadas que ella le realizó, respectivamente, a las 00:21:27 horas y a las 21:32:303 horas.
El 22 de abril de 2019 el acusado volvió a reiterar su conducta, efectuando dicho día 16 llamadas a María Esther, que ella no descolgó, careciendo todas de duración, realizando las a las 18:50:32 horas, 19:09:20 horas, a las 19:17:48 horas, a las 19:18:45 horas, a las 19:20:34 horas, a las 19:21:34 horas, a las 19:22:30 horas, a las 19:24:29 horas, a las 19:24:59 horas, a las 19:26:24 horas, a las 19:27:22 horas, a las 19:29:27 horas, a las 19:30:29 horas, a las 19:41:42 horas, a las 19:26:29 horas y a las 19:50:26 horas.
El día 23 de abril de 2019, el acusado efectuó 24 llamadas a María Esther, concretamente a las 14:16:23 horas, a las 17:50:16 horas, a las 20:48:25 horas, a las 20:49:12 horas, a las 20:50:06 horas, a las 20:50:29 horas, a las 20:51:24 horas, a las 20:51:44 horas, a las 20:52:09 horas, a las 20:53:52 horas, a las 20:54:10 horas, a las 20:54:33 horas, a las 20:54:50 horas, a las 20:55:06 horas, a las 20:55:28 horas, a las 20:58:32 horas, a las 20:59:31 horas, a las 21:01:50 horas, a las 21:02:12 horas, a las 21:10:18 horas, a las 21:10:41 horas, a las 21:15:32 horas, a las 21:15:52 horas y a las 21:24:37 horas. No consiguió contactar con la víctima ninguna de ellas, salvo las dos primeras que se mantuvo conversando con María Esther durante 140 segundos en la realizada las 14:16:23 horas y durante 171 segundos en la que tuvo lugar a las 17:50:16 horas. Igualmente, el acusado respondía 2 llamadas que María Esther le efectuó dicho día, la primera a las 18:54:16 horas y la 2ª a las 19:25:32 horas, conversando, respectivamente, durante 107 y 33 segundos.
El 24 de abril de 2019 el acusado efectuó 5 llamadas a María Esther, hablando con ella durante 13 segundos a las 11:54:43 horas, durante 78 segundos a las 12:17:26 horas; durante 76 segundos a las 13:45:24 horas, durante 624 segundos a las 18:26:02 horas y, finalmente, durante 332 segundos a las 22:08:08 horas.
El día 25 de abril de 2019, el acusado llamó a María Esther a las 12:26:53 horas, hablando con ella durante 26 segundos, efectuándole otras 15 llamadas más el día siguiente, el 26 de abril de 2019 conversando con ella durante 137 segundos a las 09:54:16 horas, durante 24 segundos a las 18:38:13 horas, durante 183 segundos a las 18:47:00 horas, durante 58 segundos a las 18:53:02 horas, dura3nte 59 segundos a las 19:16:09 horas, durante 17 segundos a las 20:15:23 horas, y durante 30 segundos a las 20:18:46 horas, no logrando, sin embargo, contactar con la víctima en las realizadas a las 18:11:36 horas, a las 18:12:31 horas, a las 18:13:27 horas, a las 18:14:06 horas, a las 18:16:01 horas, a las 18:17:37 horas, a las 22:34:32 horas, y a las 22:37:01 horas. También el acusado respondía 2 llamadas que María Esther le realizó a las 17:26:43 horas y a las 22:40:43 horas, la primera de ellas con una duración de 19 segundos y la segunda de 119 segundos.
El 27 de abril de 2019 el acusado llamó a María Esther en 11 ocasiones, hablando con ella durante 119 segundos a las 03:53:20 horas, durante 260 segundos a las 04:08:21 horas, durante 116 segundos a las 08:08:34 horas, durante 179 segundos a las 09:11:44 horas, durante 66 segundos a las 09:57:09 horas, durante 180 y no es segundos a las 12:40:02 horas, durante 83 segundos a las 21:18:12 horas, durante 79 segundos a las 22:03:24 horas, durante 67 segundos a las 22:21:54 horas y durante 528 segundos a las 22:53:36 horas, no contestando su destinataria sin embargo, a la efectuada a las 23:26:36 horas. Igualmente, respondió a 5 llamadas que ese mismo día le realizó a él María Esther, conversando con ella durante 69 segundos en la llamada de las 03:55:47 horas, durante 96 segundos en la de las 11:37:21 horas, durante 37 segundos en la de las 12:04:39 horas, durante 12 segundos en la de las 20:06:37 horas, durante otros 12 segundos en la de las 20:55:03 horas y durante 90 y 9 segundos en la de las 23:32:32 horas.
El 28 de abril de 2019 fueron 5 las llamadas que el acusado realizó a María Esther, las dos primeras no respondidas a las 06:19:24 horas y a las 06:44:09 horas y las 3 últimas atendidas por su destinataria, con una duración de 240 segundos la realizada a las 10:49:26 horas, de 53 segundos a las 10:53:42 horas y de 250 y 3 segundos la de las 13:06:26 horas. Igualmente, el acusado, pese a su prohibición de comunicación respondió a tres de las ocho llamadas que ese día a él le efectuó la víctima, conversando con ella durante 22 segundos a las 03:04: 23 horas, durante 28 segundos a las 10:29:13 horas y durante 113 segundos a las 10:38:14 horas.
El día 29 de abril de 2019 el acusado se puso en contacto telefónico con María Esther, llamándola en once ocasiones, conversando con ella durante 35 segundos a las 12:50:40 horas, durante 209 segundos a las 18:25:57 horas, durante 154 segundos a las 19:29:08 horas, durante 31 segundos a las 19:40:30 horas, durante 28 segundos a las 19:50:02 horas, durante 37 segundos a las 22:28:19 horas, durante 42 segundos a las 22:50:44 horas, durante 58 segundos a las 23:31:13 horas y durante 29 segundos a las 23:58:40 horas, resultando infructuosas, sin embargo, las llamadas que le realizó a las 18:25:35 horas y a las 19:11:39 horas, no logrando ninguna de las 2 contactar con la víctima. También respondió a una de las 2 llamadas que ese mismo día le efectuó a él María Esther, concretamente en la que tuvo lugar a las 23:49:03 horas, conversando con ella durante 68 segundos.
El 30 de abril de 2019 fueron otras 10 las llamadas que el acusado realizó a María Esther, conversando con ella durante 85 segundos a las 02:17:35 horas, durante 117 segundos a las 14:22:31 horas, durante 32 segundos a las 20:25:01 horas, durante 98 segundos a las 20:25:49 horas, durante 76 segundos a las 20:57:03 horas, durante 160 segundos a las 21:01:40 horas, durante 256 segundos a las 21:50:27 horas y durante 41 segundos a las 23:44:07 horas, no logrando contactar con su destinataria en las que tuvieron lugar a las 21:49: 48 horas y caras 22:04:26 horas.
El día 1 de mayo de 2019, el acusado volvió a llamar en 4 ocasiones a María Esther, no siendo ninguna de ellas respondida por su destinataria, siendo efectuadas dichas llamadas a las 00:58:31 horas, a las 00:59:35 horas, a las cero 01:01:22 horas y a las 01:12:52 horas.
El acusado durante el mes de abril de 2019 continuó conviviendo con María Esther en el domicilio que ella tenía alquilado en la CALLE000 número NUM000, portal NUM001, NUM002, de la localidad de Parla (Madrid), consintiéndolo la víctima, no siendo consciente del peligro que para ella entrañaba.
* Una herida de 3,5 cm ubicada en unión de tercio superior y medio de la cara anterior externa de muslo izquierdo, que en profundidad alcanza el plano muscular.
* Una herida de 3,5 cm, en posición horizontal, ubicada en el lado derecho del cuello de la víctima, por debajo de la oreja, alcanzando en profundidad a las vértebras cervicales.
* Una herida de 3,5 cm ubicada en cara superior del hombro derecho, que alcanzan profundidad al plano muscular.
* Una herida de 3,5 cm ubicada en cara anterior del hombro derecho, que alcanzan profundidad al plano muscular.
* Una herida superficial de menos de 1 cm ubicada en axila izquierda, que alcanzan profundidad al plano celular subcutáneo.
* Una herida de 3,5 cm ubicada en cara externa de tercio superior del antebrazo derecho que alcanzan profundidad al plano muscular.
* Una herida de 3,5 cm en pecho, entre el segundo y el tercer espacio intercostal derecho, penetrante a cavidad torácica, que produjo un orificio de unos 4 cm de diámetro en el lado derecho de pericardio, sin llegar a ocasionar lesión cardiaca.
* Una herida de 3,5 cm ubicada por debajo de la escápula izquierda, que alcanza en profundidad al plano muscular dorsal.
* Una herida de 3,5 cm ubicada por debajo de la escápula derecha, penetrante a tórax, que afecta al parénquima del lóbulo inferior del pulmón derecho.
* Una herida de 3,5 cm ubicada en costado izquierdo, sobre la línea axilar posterior, penetrante a tórax que afecta al parénquima del lóbulo inferior de pulmón izquierdo.
Las heridas penetrantes que el acusado produjo con el apuñalamiento a María Esther, en la cavidad torácica, que lesionaron ambos pulmones, produjeron una hemorragia torácica importante que causaron un shock hemorrágico inmediato e irreversible. Siendo la causa fundamental de su muerte.
A lo largo de la mañana Florinda recibió una llamada de Marco Antonio diciéndole que había comprado por 75,00 € un billete de tren a Málaga y que desde allí compraría un billete de autobús a Algeciras; cuando Marco Antonio se encontraba ya en Algeciras, le pidió más dinero a la acusada para poder cruzar a Tánger, haciéndole entrega ella de otros 100 € mediante transferencia a una tarjeta que ella misma había facilitado al acusado; consiguiendo llegar a Marruecos el día 2 de mayo de 2019, gracias a la ayuda económica de Florinda.
Florinda le entregó a Marco Antonio las anteriores cantidades presionada por su tío, toda vez que este carecía de recursos económicos.
Fundamentos
El art.468.2 del Código penal prevé la conducta ìlos que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada'.
Este delito requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma; y como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone; el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.
Estos elementos se recogen en los hechos declarados probados en el ordinal segundo, conforme al veredicto del jurado, apartado 1.A.Único, declarado probado por unanimidad, y exponiendo según se recoge a continuación el porqué se alcanzaron estas conclusiones.
En primer lugar, la existencia de la resolución que prohibía al acusado la aproximación a la perjudicada y a su domicilio y la comunicación con ella, que se declara probada al constar el auto de 11 de febrero de 2019 dictado por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Parla, donde consta que al acusado se le impuso la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a María Esther, a su persona, su domicilio lugar de trabajo o cualquier otro en la que la misma se encontrara, constando el testimonio del documento al folio 913, y el hecho de que su alcance era conocido por el acusado al haberle sido notificado el mismo día de su dictado, constando el testimonio de la notificación al folio 917 (no se valora, aunque si lo hiciera el Jurado, la sentencia de 2 de octubre de 2019 del Juzgado de lo penal nº 1 de Getafe, en el Juicio rápido 41/2019, en la que se mantuvieron estas medidas cautelares, al ser de fecha posterior a los hechos enjuiciados).
En segundo lugar, la existencia de una conducta que implica su incumplimiento, que se declara probado por la sucesión de las llamadas comprendidas entre el 20 de abril y el 1 de mayo de 2019 conforme a la documental existente en las actuaciones consistente en el tráfico entrante y saliente del teléfono NUM003, del que era titular la víctima, y el teléfono NUM004, del que era titular la sobrina del acusado, Florinda, que declaró que su tío utilizaba ese teléfono que compraba y mantenía ella; se declara asimismo probado por las declaraciones del testigo Efrain, que declaró que ambos frecuentaban su cafetería, viéndolos juntos sobre la una de la madrugada del día uno de mayo; y finalmente por las declaraciones de los policías nacionales NUM008 y NUM009 en relación a los efectos que se recogieron en el domicilio como pertenecientes al acusado: dos calzoncillos, maquinillas de afeitar y dos cepillos de dientes; lo cual denota en opinión del jurado, que no puede mas que compartirse por su lógica, la convivencia con la víctima.
En tercer lugar, el elemento subjetivo implícito a estas conductas pues el acusado era conocedor de que comunicando por teléfono con la víctima y acudiendo y permaneciendo en su domicilio, incumplía la resolución judicial que le prohibía hacerlo.
El art.139.1 del Código penal castiga como reo de asesinato al que matara a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª Con alevosía (...).
Es preciso en primer lugar la acreditación de que la muerte de la víctima puede imputarse al acusado.
Este hecho se recoge probado en el apartado sexto del relato de hechos probados, conforme al objeto del veredicto 2.A.2., declarando probado por unanimidad que, encontrándose la víctima en el domicilio fue objeto de una agresión por parte del acusado quien le propinó un golpe en la zona de la cabeza, que le causó un importante hematoma con edema que abarcaba ceja, región frontal, región parietal, región temporal y región occipital derecha, sin lesiones intracraneales, para proceder acto seguido, valiéndose de un cuchillo de cocina, con una longitud total de 28,07 cm y con una hoja de acero inoxidable y terminada en punta 16,5 cm de longitud y de 3,3 cm de anchura máxima, a apuñalar a la víctima en diversas partes del cuerpo hasta en diez ocasiones con claro ·nimo de acabar con su vida.
El Jurado así lo entendió motivando su declaración en la petición de perdón realizada por el acusado tanto en su declaración como al hacer uso de su derecho a la última palabra; esa manifestación libre y voluntaria del acusado, en dos ocasiones diferentes, implica un reconocimiento, al menos parcial, de los hechos, por lo que se trata de un elemento de convicción válido y eficaz. Ello es además congruente con el escrito presentado por su defensa que, al amparo del art.45.LOTJ, como cuestión previa indicó que 'mi patrocinado ha realizado el ilícito penal bajo los efectos del alcohol y droga además bajo los efectos de celotipia y otros parámetros psíquicos', y al que acompañaba un manuscrito firmado por el acusado en el que solicitaba el perdón del ofendido en los siguientes términos 'mediante el presente escrito es mi deseo solicitar el perdón de los ofendidos, todo lo demás los explicaría mi Letrado'.
Indicio de esta autoría es la declaración del policía nacional NUM010 en la que manifestó que tuvieron que descerrajar la puerta porque no estaba forzaba, por lo que deducía el Jurado que tuvo que ser una persona cercana; asÌ como el perfil genético encontrado en la casa donde se produjeron los hechos, que se atribuye al acusado tras compararlo con la base de datos, y habiéndose encontrado este perfil en el mango del cuchillo y en la sangre en el baño, especÌficamente en una toalla, pulsador de la cisterna, suelo y lavabo. La ausencia de perfil genético de personas que no fueran la víctima y el acusado permite descartar la presencia de una tercera persona en el lugar de los hechos, en la hipótesis que en su informe final trató de introducir la defensa del acusado, en contradicción con la petición de perdón y con la solicitud de la apreciación de la atenuante de confesión.
Basa asimismo el Jurado su conclusión en que previamente habÌan estado juntos, según declaró el testigo Efrain, al que la víctima le expresó con llantos que no quería irse con el acusado. Posteriormente, sobre las 6:16 hs la víctima se despidió del testigo en la puerta de del abr, diciéndole que se iba para su casa.
Esta circunstancia resulta probada seg?n se recoge en el hecho primero de los hechos probados, conforme al objeto del veredicto 2.A.1, declarado probado por unanimidad conforme a la declaración de este testigo.
Finalmente, por lo que se refiere a las circunstancias en que se produjo la muerte de la vÌctima, se apoya el Jurado en el informe final de autopsia que se encuentra en los folios 636-639 y en el reporte fotográfico de la inspección ocular efectuada por la policÌa nacional.
Tanto los medios empleados, con la mano primero, y con un cuchillo despuÈs, asÌ como la zona del cuerpo a la que se dirigió la agresión, la cabeza y la parte superior del cuerpo (cuello, hombro, axila, cavidad torácica, escápulas y tórax), y la reiteración en el uso del cuchillo, infligiendo hasta diez heridas en diversas partes del cuerpo, permiten afirmar que la intención del acusado fue la de acabar con la vida de la víctima.
En el informe final de autopsia al que se refiere el Jurado se recoge, y así se refleja en el relato de hechos probados que las heridas penetrantes, que el acusado produjo con el apuñalamiento a la víctima, en la cavidad torácica, que lesionaron ambos pulmones, produjeron una hemorragia torácica importante que causaron un shock hemorrágico e irreversible, que fue la causa fundamental de su muerte.
Pudiendo atribuir la muerte de la víctima al acusado, al existir prueba de cargo suficiente, como se ha expuesto con anterioridad, procede examinar si concurre alguna de las circunstancias previstas en el art.139.1 del Código penal que llevarían a calificar los hechos como constitutivos de un delito de asesinato, en concreto, la alevosÌa, prevista como circunstancia 1ª, y definida en el art.22.1ª en los siguientes términos: 'Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.
La jurisprudencia exige para su apreciación los siguientes elementos:
a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.
b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.
c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.
d) Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11).
Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, el Tribunal supremo viene distinguiendo: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera. b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).
Cabría añadir a las anteriores la alevosía doméstica o convivencial, basada en la relación de confianza proveniente de la confianza, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado.
En este caso conforme al veredicto del Jurado debe calificarse como alevosa la actuación del acusado, y así se desprende del relato de hechos probados en sus apartados séptimo y octavo, conforme a los cuales en el momento de producirse la agresión, la víctima se encontraba desnuda, con las facultades de reaccionar disminuidas como consecuencia de la ingesta previa de alcohol y del golpe recibido en la cabeza, no pudiendo huir del ataque, ni defenderse eficazmente de la agresión sufrida mas que con sus manos; y que en los múltiples golpes recibidos en la cabeza, cara, tronco y extremidades, y lo visto en el lugar donde fue encontrado el cuerpo, describen un escenario de extrema violencia en el que la victima ni pudo reacciones salvo la defensa que esta pudo haber ejercitado.
Estos hechos se declaran probados por el Jurado por unanimidad en el objeto del veredicto 2.A.3 y 2.A.4, habiendo valorado a tal efecto las declaraciones periciales medico forenses respecto a que el cuerpo de la víctima se encontraba desnudo y que los niveles de alcohol en sangre que presentaba la víctima constituÌan signos de una borrachera extrema, que podría ocasionar la disminución de las facultades mentales de la víctima y que esta tuviera disminuida su capacidad de defensa al no tener suficiente potencia para llevarla a cabo, y a que posiblemente los golpes habían sido anteriores a la cuchilladas; también se justifica esta conclusión por el informe de los facultativos del servicio de drogas del instituto nacional de toxicología, en el que se encontró 1,86 gr/l de alcohol en sangre, que podrÌan alterar sus capacidades volitivas y cognoscitivas. Este valor se calificó como de cercano al coma etílico en la pericial. En lo que se refiere a la extrema violencia se remite el jurado a la testifical del bombero que accedió en primer lugar al domicilio quien declaró que el escenario era de extrema violencia, y al reportaje fotográfico de la inspección ocular efectuada por la policía nacional.
Se trata pues de un supuesto de alevosía de desvalimiento, en el que encontrándose la víctima en su domicilio, desnuda y sola, confiada tras haber mantenido relaciones sexuales, inicia una discusión con su pareja en la que fue objeto de golpes en la cabeza que la dejaron aturdida, aturdimiento que vio incrementado por la ingesta excesiva de alcohol, haciendo que fuera incapaz de huir y defenderse, mas que con las manos, frente al ataque que sufrió por parte del acusado, quien, para asegurarse del resultado pretendido, se valió de un cuchillo.
El art.451 del Código penal prevé la conducta del que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: (...) 3.º Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del Rey o de la Reina o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del consorte de la Reina, del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe o de la Princesa de Asturias, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelión, terrorismo, homicidio, piratería, trata de seres humanos o tráfico ilegal de órganos.
Este delito, como expone la STS 1216/2002 de 28 de junio, exige dos requisitos previos, uno de carácter positivo y otro de índole negativa. Por el primero, es preciso que el encubridor tenga conocimiento de la comisión de un delito, pero negativamente, no debe haber participado o intervenido en el mismo como autor o como cómplice, siendo los tres componentes delictivos que se sancionan en el tipo de carácter posterior a la comisión criminal (pues requiere auxiliar a los autores o cómplices para que se aprovechen del delito, en cualquiera de las modalidades que se exponen, o bien realizar actos de ocultamiento que impidan su descubrimiento, o por ?ltimo, y en las condiciones marcadas en el tipo, ayudar a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación criminal o darles cobijo o albergue).
La concurrencia del requisito negativo, no haber intervenido en el delito precedente como autor o cÛmplice, no es objeto de debate en tanto que en ning?n momento se ha planteado por las acusaciones que no se diera, y en cuanto al requisito positivo, su concurrencia se recoge en el hecho probado decimosexto, conforme al objeto del veredicto 3.A.4.1., declarando probado por unanimidad que estando ya juntos el acusado le confesó a la acusada que había matado a María Esther, relatando las circunstancias en las que se había producido la agresión, por lo que esta actuó conociendo la muerte violenta de aquella., y al objeto del veredicto 3.A.5, al declarar no probado por unanimidad que la acusada no diera credibilidad al testimonio de su tío y que se hubiera decidido a acompañarle por el estado de necesidad en que se encontraba con evidentes sÌntomas de haber consumido sustancias estupefacientes y alcohol.
Estos hechos están probados conforme al testimonio de los funcionarios policiales NUM011, que declaró que Florinda creyó a su tío a pies juntillas y que si no le hubiese creído no le hubiese ayudado, contándole detalles que solo podía saber el autor de los hechos, y NUM012, que declaró que Florinda no les dijo en ningún momento que desconfiara de lo que su tío le habÌa contado.
El elemento posterior a efectos de integrar la comisión de este delito se describe en los hechos declarados probados decimoctavo y vigÈsimo cuarto, conforme al objeto del veredicto 3.A.7, declarado probado por unanimidad, y al objeto del veredicto 3.C.1., declarado probado por unanimidad.
Estos hechos están probados conforme a la declaración prestada por la acusada en la que asumió la ayuda económica por importe de 200,00 € en efectivo para el desplazamiento a Algeciras, y por el informe facilitado por Bankia, donde se aprecia el movimiento bancario por importe de 100,00 € en fecha 2 de mayo de 2019; así como por la declaración del policía nacional NUM013 que relató que la acusada les relató el 8 de octubre de 2019 que su tío le había contado lo que había hecho, le pidió dinero y la llamó desde una cabina, y por la declaración del policía nacional NUM011 que declaró que la acusada el día 8 de octubre de 2019 le dijo que el acusado había matado a María Esther, y que le había hecho una transferencia porque su tío le había llamado desde Algeciras pidiéndole mas dinero.
Estas entregas de dinero fueron las que permitieron al acusado, quien carecía de otros recursos económicos, poder desplazarse a Algeciras y de ayer a Tánger, regresando a su país de origen, para ponerse así a salvo de las autoridades españolas, habiéndole proporcionado la acusada este dinero, conociendo la muerte de María Esther a manos de su tío, como antes se ha declarado probado, y que la finalidad de este dinero era adquirir los billetes que eran necesarios para los desplazamientos hasta Marruecos en diferentes medios de transporte, pues con tal finalidad le había acompañado la tarde del día 1 de mayo a la estación de autobuses, siendo conocedora por tanto de las intenciones del acusado y que sin esa ayuda económica no lo habrÌa conseguido con la inmediatez con la que se produjo su huida.
Con ello se integra el tipo penal al haberse prestado ayuda al presunto responsable de un delito de homicidio a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes y a sustraerse su busca y captura.
Concurren, por tanto, los cuatro elementos que constituyen el delito de encubrimiento: a) conocimiento de la trasgresión jurídica cometida; b) actuación posterior del encubridor, respecto al delito principal; c) conducta del encubridor encaminada a sustraer al autor del delito principal de su captura; y d) que el hecho encubierto sea, entre otros, homicidio.
Se invocó por la defensa del acusado la apreciación de la eximente de intoxicación plena, prevista en el art.20.2º del Código penal en los siguientes términos: 'Están exentos de responsabilidad criminal: (...) El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'.
En relación a esta circunstancia eximente de la responsabilidad criminal, en la STS 488/2020 de 1 de octubre se recoge:
'La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP. Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito; o a una analógica del artículo 21.7ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, cuando es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional (nunca buscada con propósito de delinquir) y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del artículo 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del CP (entre otras SSTS 60/2002, de 28 de enero; 174/2010, de 4 de marzo; 893/2012, de 5 de noviembre; 644/2013, de 19 de julio; 489/2014, de 10 de junio; 725/2016, de 28 de septiembre; o 205/2017, de 28 de marzo).
No es bastante la ingesta etílica para concluir una afectación que justifique la atenuación que por vía analógica se relama. La misma requiere una limitación de las facultades intelectivas y volitivas con potencialidad para repercutir en el elemento normativo de la capacidad de culpabilidad. Será necesario, además de conocer las circunstancias que permitan descartar que la intoxicación fuera buscada con el propósito de delinquir, constatar que la aptitud para comprender el injusto del hecho y de actuar con arreglo a esa comprensión se ha visto aminorada de manera relevante, lo que no es equiparable con la mera euforia que el alcohol provoca. Para concluir tal afectación resulta imprescindible profundizar en los distintos aspectos que sustentan la inferencia respecto a los efectos que el consumo alcohólico ha provocado en la persona en cuestión, lo que reclama indagar sobre la cantidad de alcohol consumido, su incidencia en distintos aspectos externos como la capacidad de movimiento, la destreza, la expresión oral, la estabilidad, la coherencia del discurso, el comportamiento antecedente y subsiguiente, entre otros; o análisis más específicos cuando el consumo coincida con el de otros tóxicos o incida sobre patologías previas. Es decir, aquellos aspectos idóneos para revelar que realmente el alcohol obstaculizó de manera importante la comprensión sobre el alcance de los actos y el autocontrol en relación a los mismos'.
En el presente caso al haberse acogido el acusado a su derecho a no prestar declaración, no puede conocerse que sustancias pudo haber ingerido o consumido la madrugada del 1 de mayo de 2019 antes de llegar al domicilio de la víctima o una vez en él y como pudieron influir en su comportamiento, pues no habiéndose podido ser detenido sino a los cinco meses de haberse cometido los hechos no podía determinarse cual era su estado de intoxicación en aquel momento.
Así lo ha entendido el jurado al declarar por unanimidad no probado el hecho objeto del veredicto 2.B.1. en el cual se recogía que al ocurrir los hechos en el domicilio el acusado tenía anuladas sus facultades cognitivas y volitivas como consecuencia del consumo de alcohol y drogas o sustancias estupefacientes; en este sentido negativo se recoge en el apartado décimo del relato de hechos probados de esta resolución
Tampoco cabe apreciarla como eximente incompleta conforme al art.21.1ª del CP pues el jurado declaró por unanimidad en el hecho objeto del veredicto 2.C.3, como no probado que al ocurrir los hechos en el domicilio el acusado tuviera anuladas parcialmente sus facultades cognitivas y volitivas como consecuencia del consumo de alcohol y drogas o sustancias estupefacientes; en este sentido negativo se recoge en el apartado décimo del relato de hechos probados de esta resolución.
Se razona en ambos casos por el jurado que no se puede considerar probado pues la médico forense al realizar el informe de imputabilidad manifestó que la forma en la que el acusado le relató los hechos se evidenciaba una plena conciencia, y que no era lógico que las facultades de entendimiento las tuviera limitadas, cuando el mismo en la narración de los hechos refiere que quería irse a trabajar ese día.
Esta perito en su informe afirmó que el acusado nunca le dijo que escuchara voces, ni visiones, que le dijo que estaba bien de salud, que nada indicaba que estuviera afectado ni había informes que avalaran un consumo actual o anterior de sustancias, ni de consumo de cocaína; que tampoco refirió brotes psicóticos.
Se invocó por la defensa del acusado la apreciación de la eximente de legítima defensa, prevista en el art.20.4º del Código penal en los siguientes términos. 'Están exentos de responsabilidad criminal: (...) El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.
En relación con la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de legítima defensa, ha establecido la jurisprudencia que 'está fundada en la necesidad de autoprotección, y el agente debe obrar en 'estado' o 'situación defensiva', vale decir en 'estado de necesidad defensiva', necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que, del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados y que constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles.
Los tres requisitos de la exención vienen constituidos por: a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible; y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( SSTS 1253/2005, de 26 de octubre y 162/2016, de 2 de marzo 1253/2005, de 26 de octubre , con mención de otras muchas).
De esos requisitos algunos tienen tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. Según reiterada Jurisprudencia el único elemento que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada 'legítima defensa putativa' que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye ( STS 427/2010, de 26 de abril , entre otras)'.
Siendo, por tanto, preciso para que esta causa pudiera ser apreciada ya como eximente de la responsabilidad criminal, ya como atenuante de la misma como eximente incompleta al amparo del art.21.1ª del Código penal, una agresión ilegítima, el jurado no consideró probada la misma en el objeto del veredicto 2.B.2. no declarando probado que el acusado hubiera agredido a la víctima para defenderse de una previa agresión de esta, sin que mediara provocación por su parte y utilizando un medio racional, según se recoge en el apartado duodécimo del relato de hechos probados; este hecho se declaró no probado por unanimidad razonando adecuadamente el jurado que no había pruebas que acreditaran que la víctima intentara agredir con carácter previo al acusado, encontrándose además aquella desnuda y desarmada.
Concurre respecto de delito de quebrantamiento de condena cometido por el acusado Marco Antonio la agravante de ser reincidente prevista en el art.22.8ª del Código penal, conforme al cual: 'Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves. Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español'.
Esta agravante se encuentra probada en el hecho probado tercero, pues al cometer los hechos constitutivos del delito de quebrantamiento previsto en el art.468.2 del Código penal, el acusado había sido condenado por Sentencia de 15 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Parla, que fue firme en la misma fecha de su dictado, en las Diligencias urgentes Juicio rápido 135/2019, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar al haber incumplido la medida cautelar de prohibición de acercamiento a menos de quinientos metros de la perjudicada que la había sido impuesta el día 11 de febrero de 2019.
Esta circunstancia está probada conforme se recoge en el veredicto del jurado, apartado 1.C.1, por unanimidad, por el testimonio de la anterior sentencia condenatoria, que consta a los folios 876-878 del testimonio.
Se trata por tanto de la comisión del mismo delito, sin que, por el escaso tiempo transcurrido entre la condena por aquél, el 15 de febrero de 2019, y la comisión de este, entre los meses de abril y mayo de 2019, pudieran haber transcurrido los plazos de cancelación de los antecedentes penales previstos en el art.136 del Código penal,
Concurre en el delito de asesinato la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de haber cometido el delito por razones de género, establecida en el art.22.4ª del Código penal
Con relación a la agravante de género, en SSTS 565/2018, de 19-11; 223/2019, de 29-4; y 257/2020, de 28-5, el Tribunal Supremo ha establecido:
'Esta agravante fue introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, y para estudiar su fundamento es interesante analizar lo expuesto en la Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica, en donde se lee: 'En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como 'los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres', puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.'
Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d) Por 'violencia contra la mujer por razones de género', 'se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada'.
Con ello, el Convenio se pronuncia sobre esta cuestión exigiendo el establecimiento de una agravación. Y este Convenio fue ratificado en España (BOE 6 de junio de 2014) en virtud del Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011.
Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o expareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género.
Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2º que 'El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada'.
La concurrencia del hecho determinante de la apreciación de esta circunstancia se encuentra probada en el hecho noveno, donde se recoge que el acusado causó la muerte de quien era su pareja por el mero hecho de ser mujer y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma, conforme se recoge en el veredicto del jurado, apartado 2.C.1, declarado probado por unanimidad, valorando adecuadamente la conducta desplegada por el acusado en el tiempo en que mantuvo su relación con la víctima, desde el alejamiento de su familia, como declaró su hermana relatando que el distanciamiento familiar se produjo desde que inició su relación con el acusado; pasando por los antecedentes de maltrato, según consta en la anterior condena y en el testimonio del testigo Efrain que ratificó los maltratos hacia ella, habiéndola visto en el bar en alguna ocasión con el ojo morado, y que la separaba de sus amigos; por el acoso reiterado en llamadas a su número personal, según se desprende del tráfico de llamadas que consta en la prueba documental; y, finalmente, por la declaración del testigo, en relación al hecho de que le hubiera quitado el móvil.
De esta valoración probatoria efectuada por el jurado se desprende la concurrencia de este motivación en la actuación del acusado que le llevó a acabar con su vida después de haberla sometido en el tiempo de su relación a una dinámica de malos tratos, alejamiento de sus familiares y amigos y control, evidenciado tanto por las frecuentes llamadas de teléfono como por el apoderamiento de su teléfono móvil para impedirle la comunicación y forzarla regresar al domicilio donde se produjeron los hechos.
Concurre respecto del delito de asesinato cometido por el acusado Marco Antonio la circunstancia mixta de parentesco que en este tipo de infracción penal, al tratarse de un delito contra las personas, despliega sus efectos como circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal; al efecto el art.23 del Código penal establece: 'Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.
La concurrencia del hecho determinante de la apreciación de esta circunstancia se encuentra probada en el hecho primero, conforme se recoge en el veredicto del jurado, apartado 2.C.2, por unanimidad, basándose en la declaración de la vecina Dulce la cual reconoció haber visto al acusado en el portal, acceder a la vivienda con sus propias llaves y escucharlo a través de las paredes colindantes; en las declaraciones de los funcionarios policiales NUM008 y NUM009 que recogieron en el domicilio dos calzoncillos, maquinillas de afeitar y dos cepillos de dientes, lo cual es prueba de una relación de convivencia; y en la declaración del testigo Efrain, quien manifestó que la perjudicada frecuentaba el bar en compañía del acusado y era conocedor de la relación sentimental.
A estas declaraciones que aportan indicios suficientes sobre la existencia de una relación sentimental entre ellos, pues nadie abriría la puerta de la vivienda con sus propias llaves, ni tendría ropa interior o utensilios de aseo personal en un domicilio al que no acudiera con frecuencia, lo que evidencia una convivencia estable, cabe añadir la existencia de resoluciones judiciales anteriores que se dictaron partiendo del hecho de que entre ellos existía una relación sentimental, ratificada por las personas de su entorno, como fue al testigo antes referido.
La circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate; y la jurisprudencia ha entendido generalmente que en los delitos que tienen un carácter personal opera como agravante, mientras que lo hace como atenuante en los de naturaleza patrimonial.
Concurren, por lo tanto, los presupuestos necesarios de la agravante mixta de parentesco, que refleja la mayor reprochabilidad que merecen socialmente comportamientos agresivos hacia quien es o ha sido persona ligada por una relación de afectividad con su agresor.
A este respecto, se pronuncia la STS 792/2011, de 8 de julio , 'la circunstancia mixta de parentesco descrita en el art. 23 del Código Penal está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto (...) (cfr. SSTS 657/2008, 24 de octubre , 147/2004, 6 de febrero ).
El jurado en su veredicto, 1.C.2., consideró probado por unanimidad esta cooperación valorando la sucesión de llamadas comprendidas entre el 20 de abril y el 1 de mayo de 2019, en relación a las llamadas entrantes y salientes de los teléfonos de los que eran titulares la víctima y la acusada, la cual se lo había entregado para su uso al acusado, pese a haberlo comprado y mantenido ella; la declaración de la vecina Dulce, que manifestó que con posterioridad a los hechos de febrero de 2019, vio al acusado acceder al domicilio de la víctima con sus propias llaves en el interior de la vivienda, y por la declaración del testigo Efrain, quien afirmo que ambos frecuentaban su cafetería y los vio juntos el día 1 de mayo de 2019, confirmando que mantenían una relación sentimental.
Pese a que esta colaboración de la víctima haya sido declarada `probada por el jurado, no pueden concedérsele los efectos atenuantes solicitados por la defensa del acusado, ni aun por analogía.
Así se recoge en la STS 667/2019 de 14 de enero de 2020 (reiterándose en la STS 661/2020 de 3 de diciembre de 2020):
'En lo que se refiere a la eficacia en relación al mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP como víctima del hecho generador de su imposición, tras algunas iniciales oscilaciones, nuestra jurisprudencia ha sido unívoca a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 25 de enero de 2008, en el que se acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal'. Tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 61/2010 de 28 de enero; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero; 1065/2010 de 26 de noviembre; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre; 539/2014 de 2 de julio; 803/2015 de 9 de diciembre; ó 748/2018 de 14 de febrero de 2019).El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala.
En línea con ello, claudica cualquier posibilidad de anclar en el consentimiento de la persona que, además de la condenada, se ve afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP en su condición de víctima del delito generador de las mismas, la 'análoga significación' que faculta la construcción de una atenuante a través de la vía que abre el artículo 21.7 CP. De esta manera mantiene toda su vigencia el criterio que sobre esta cuestión sustentó la STS 539/2014 de 2 de julio, precisamente por entender que 'si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21. 6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador ( STS. 1346/2009 de 29.12).'. Todo ello sin perjuicio de que pueda ser un factor a tomar en cuenta a la hora de individualizar la pena'.
Dado que esta circunstancia se ha alegado directamente por la defensa de la acusada y su aplicación analógica por la defensa del acusado, cabe recordar la jurisprudencia al respecto. Así la STS 75/2021 de 28 de enero recuerda: 'La STS 84/2020, de 27 de febrero, resume nuestra doctrina con respecto a la atenuante de confesión: '1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal (CP) exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS 1072/2002, de 10 de junio; STS 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.
Con respecto a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio, que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21. 4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.'.
Hemos dicho en la reciente sentencia 192/2020, de 30 de enero, que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.
Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado'.
A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial cabe apreciar la concurrencia de la atenuante respecto de la actuación de la acusada en el delito de encubrimiento por el que resulta condenada, conforme al vigésimo cuarto de los hechos declarados probados según el objeto del veredicto 3.C.1, declarado probado por unanimidad, y por el que Florinda reconoció en el mes de octubre de 2019 ante los funcionarios policiales, habiendo sido citada en el curso de la investigación, que había ayudado a su tío a huir a Marruecos, facilitándole dinero para ello, ignorando al comparecer ante la policía que el procedimiento se dirigía contra ella.
Por el contrario, en ningún caso cabe apreciar esta atenuante en la actuación del acusado en el delito de asesinato por el que se encuentra acusado, ni directamente conforme al art.21.4ª, ni por analogía como permitiría el art.21.7º, dado que ni su entrega voluntaria a las autoridades españolas cruzando la frontera hispano-marroquí, conforme se recoge en el hecho probado vigesimosexto, correspondiente al objeto de veredicto 2.C.5, declarado probado por unanimidad, ni la petición de perdón efectuada al inicio y a la finalización de la vista, se ajustan a las exigencias jurisprudenciales antes expuestas pues en ningún momento ha habido un reconocimiento expreso de los hechos, ni una colaboración mínimamente relevante para la administración de justicia, que le haga merecedor al amparo de esta circunstancia atenuante de una minoración de la pena que pudiera corresponderle.
Esta analogía con la antes vista de confesión, tratándose de una circunstancia 'ex post facto', el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia (en el concreto supuesto del art. 21.4º del Código Penal). Consecuentemente, no existe ningún problema para admitir la atenuante que se postula siempre y cuando concurran en los hechos los presupuestos que lo permiten, basados, como se dijo, en fundamentos de política criminal siempre que el actuar posterior al hecho realizado por el culpable de un hecho delictivo sea revelador de un comportamiento activo que suponga un reconocimiento de la vigencia de la norma infringida y permita la realización de la justicia' ( STS 20/2021).
En este caso en el hecho declarado probado vigesimoquinto, conforme al objeto del veredicto 3.C.4. se recoge que, tras haber confesado, Florinda estuvo en contacto continuo con miembros del cuerpo nacional de policía mediante mensajes de texto y de audio a través de la plataforma de mensajería instantánea WhatsApp con el número de teléfono de miembros del cuerpo nacional de policía NUM007, sirviéndoles de enlace e interlocutora para facilitarles y darles cobertura en todo momento de la ubicación e identificación del acusado, para acto seguido poder proceder a su detención voluntaria el día 23 de octubre de 2019 por las fuerzas policiales españolas en el puerto fronterizo de El Tarajal, Ceuta, habiendo sido fundamental su colaboración para la entrega del acusado a las autoridades españolas.
Estos hechos han resultado probados por la declaración del policía nacional nº NUM011 que manifestó que la participación de Florinda fue fundamental para la entrega voluntaria del acusado, del policía nacional nº NUM013, que manifestó que Florinda realizó diversas gestiones para que el acusado se entregara y que realizó un papel importante, transmitiéndoles en todo momento la localización de su tío, y por las capturas de whatsapp que constan en los folios 64 y 66 como prueba documental.
La actuación de la acusada con posterioridad a la facilitación de la huida a Marruecos de su tío, no se limitó, por tanto, a confesar a la policía su participación o colaboración en la misma, sino que fue mas allá, facilitando la localización y la entrega d este a las autoridades españoles, por lo que ya fuera estimando la atenuante de confesión como muy cualificada por razón de esta colaboración o la atenuante analógica de colaboración con la administración de justicia, se alcanzarían los mismos resultados punitivos como posteriormente se expondrá.
Como anteriormente se expuso la detención del acusado, meses después de ocurrir los hechos impide poder corroborar el consumo de drogas en aquel momento, habiéndose limitado el análisis del cabello, por su longitud al consumo en los dos o tres últimos meses y evidenciando únicamente el consumo de cannabis, con ausencia de indicadores de otras drogas de abuso. En este sentido la presencia en el domicilio de plásticos en los que suele presentarse la droga es insuficiente para establecer que se consumió, en que cantidad, cuando se consumió y quien. El informe psicológico antes citado va referido a la situación del acusado en los días anteriores a la celebración del juicio, que fue cuando se realizó, y no a la fecha de los hechos, en mayo de 2019, sin que le conste a su autora que el acusado sufriera síndrome de abstinencia, ni las razones por las que estuvo un mes en la enfermería del centro penitenciaria y refiriendo que el tratamiento médico que recibía - Diazepan - era una circunstancia que el acusado le había referido pero que no estaba acreditado.
1. El art.468.2º del Código penal prevé una pena de prisión de seis meses a un año para el delito de quebrantamiento de condena, pena que, conforme al art.74.1 como autor de un delito continuado se impondrá en su mitad superior (de nueve meses a un año) pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado (hasta un año y seis meses de prisión).
Según la jurisprudencia consolidada ( SSTS 1038/2004, de 21 de septiembre; 820/2005, de 23 de junio; 309/2006, de 16 de marzo; 553/2007, de 18 de junio; 8/2008, de 24de enero; y 465/2012, de 1 de junio, entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.
En este caso se han producido varias acciones cometidas por un mismo sujeto activo, que han conculcado el mismo precepto, todas ellas con un dolo conjunto de infracción penal del propio precepto, en un espacio temporal reducido (en los últimos días del mes de abril de 2019) y con un mismo modus operandi (llamadas telefónicas y acudiendo al domicilio donde tenía prohibido aproximarse).
Concurriendo solo una circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal, la de reincidencia del art.22.8ª del Código penal, el art.66.1.3ª establece que se aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito, por lo que se considera adecuada la pena de un año de prisión, solicitada por todas las acusaciones, al haber podido llegar la pena hasta el año y seis meses de prisión, valorando por un parte el absoluto desprecio del acusado respecto de la resolución judicial que le impedía la comunicación y la aproximación a la perjudicada y a su domicilio, pero también que este incumplimiento no se habría prolongado en el tiempo si la perjudicada no lo hubiera consentido, poniendo en conocimiento de las autoridades lo que estaba sucediendo.
2. El artículo 139.1.1º del Código penal prevé una pena de quince a veinticinco años de prisión para los culpables de asesinato
A su vez, el art. 66.1.3ª.CP, establece que cuando concurran solo una o dos circunstancias agravantes se aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito, por lo que concurriendo las circunstancias modificativas agravantes de la responsabilidad criminal de parentesco del art.23 del Código penal y de haber actuado por motivos de género del art.22.4ª del Código penal, procedería la imposición de la pena de veinte años y un día a veinticinco años de prisión
En este caso se impone la pena de veinte años y un día de prisión, al no estar justificadas por las acusaciones que la pena deba imponerse en el máximo previsto en la ley, y valorando, por otra parte, aquellas circunstancias alegadas por su defensa que pese a no ser suficientes para integrar las eximentes y atenuantes solicitas, sí que pueden serlo en la fijación de la pena, como han sido la entrega a las autoridades españolas y la petición de perdón efectuada.
De conformidad con lo establecido en el art.89.1 y 2 del Código penal, tratándose el condenado de un ciudadano de nacionalidad marroquí y ser la duración de la pena de prisión superior a los cinco años de prisión, siendo necesaria la ejecución de la pena para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el deliro, la expulsión del territorio nacional, en sustitución de la ejecución de la pena que quede por cumplir, solo procederá una vez acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, no pudiendo regresar a España, según lo previsto en el art.89.5 CP, en un plazo de diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendiendo a la gravedad de la pena impuesta y del delito cometido.
3. El art.451.3º a), prevé una pena de seis meses a tres años para los culpables de encubrimiento.
Concurriendo dos circunstancias atenuantes, las citadas de confesión y analógica de colaboración con la administración de justicia ( art.21.CP, circunstancias 4ª y 7ª), es de aplicación el art.66.1.2ª conforme al cual: 'Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes'
En este caso se considera procedente la imposición de la pena inferior en un solo grado, que iría de tres a seis meses de prisión, y no la inferior en dos grados, dado que son solo dos las circunstancias atenuantes concurrentes, ninguna de ellas muy cualificada; que la colaboración de la acusada no fue espontánea sino tras ser citada por la policía, desconociendo que se la podría estar investigado como encubridora pero pudiendo sospechar las razones por las que era llamada a comparecer en dependencias policiales; y el tiempo transcurrido hasta que se produjo su confesión y colaboración, que no fue inmediato a que se produjeran los hechos enjuiciados.
En ese grado inferior, se impone la pena mínima de tres meses de prisión, atendiendo al hecho declarado probado vigesimoprimero, conforme al objeto del veredicto 3.A.9, declarando por unanimidad, que Florinda es sobrina del Marco Antonio, quien además de estar unida por esta relación de parentesco tiene una excelente relación, toda vez que había quedado desde muy pequeña al cuidado de sus abuelos y su tío; y al hecho declarado probado decimoctavo, párrafo tercero, conforme al objeto del veredicto 3.A.8, declarando por mayoría, que Florinda actuó presionada por su tío al carecer de recursos económicos.
Esta estrecha relación de parentesco entre los acusados, sin alcanzar el grado previsto en el art.454.CP, que exime de pena en estos supuestos a los encubridores 'que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados', no puede ser obviada en la fijación de la pena, al no tener la misma entidad la ayuda que se preste a un extraño que a un familiar cercano; como tampoco puede ser obviada la presión que, sin anular la voluntad de Florinda, pudo ejercer su tío, por su situación precaria y su situación irregular y aprovechando también esa relación familiar, para que le facilitara los recursos económicos con los que desplazarse a Marruecos.
La acusación particular solicitó que se estableciera esta responsabilidad en 300.000,00 € la cual se considera injustificada pues no consta mas que el hecho de la relación de parentesco con la víctima, ser padre, hermano y hermanas, habiéndose reconocido por los que comparecieron en la vista que no mantenían relación alguna con ella, desconociendo su relación con el acusado e incluso que se hubiera divorciado/separado de su marido, así como que hubiera tenido problemas con aquel por hechos relacionados con la violencia de género; las dos hermanas aludieron a que se encontraban en tratamiento psicológico pero salvo sus manifestaciones al respecto ninguna prueba hay respecto a la naturaleza del tratamiento, su duración, causas y secuelas.
Por tanto, como solicitó subsidiariamente en su informe la acusación particular, se atenderá a las cuantías establecidas en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, para las indemnizaciones por razón de muerte para los ascendientes y hermanos, atendiendo a la edad de la víctima, a la no convivencia con ninguno de los perjudicados y al año en que se produjeron los hechos, e incrementadas en un veinte por ciento:
* A Herminio, padre de María Esther, siendo el perjudicado único en su categoría, en la cuantía de 62.089,50 €.
* A Justiniano, Estefanía y Encarna, hermanos de Dª María Esther, en la cuantía de 18.627,06 € a cada uno de ellos.
El art.116.CP impide clara y tajantemente, sin posibilidad alguna extensiva, hacer al encubridor responsable de la indemnización que derive de delito ajeno a su propia participación criminal, siendo indudable el carácter autónomo del delito de encubrimiento; por tanto no habiendo intervenido directa o indirectamente, como autor o cómplice, en la causación del asesinato ocurrido, su responsabilidad civil derivaría, en su caso, de la propia actividad de encubridor, sin que, de ella, se haya deducido o se infiera indemnización procedente alguna.
El encubrimiento dejó de ser una forma de participación en un delito, tal y como lo conceptuaban nuestros anteriores Códigos Penales, para pasar a ser un delito autónomo en el de 1995 y, consecuentemente, si en aquellos, precisamente por tratarse de una forma de participación en el delito que se encubría, el encubridor era considerado responsable civil del delito, aunque fuera en forma subsidiaria, ahora su delito queda desconectado del precedente y lo es sólo contra la Administración de Justicia en cuanto que constituye una forma reprochable de auxilio a un delincuente. El reo del delito de encubrimiento responderá, como todo autor a tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal, de los daños y perjuicios causados por su propio delito, pero no de los daños y perjuicios causados por el autor del delito que encubre (pudiendo citar en este sentido, a título de ejemplo, la STSJ Galicia, Sala de lo Civil y Penal, de 11 de noviembre de 2009) salvo que, excepcionalmente, además de encubridor pueda ser considerado responsable civil por remisión de los artículos 120 ó 122 del Código Penal, en cuyo caso (que no es el que nos ocupa) responderá, pero no por el hecho de ser encubridor, sino por el de estar incurso en alguno de los supuestos de responsabilidad subsidiaria allí regulados.
5.4. Resulta asimismo improcedente cualquier pronunciamiento respecto a la responsabilidad civil del Estado que había interesado la acusación particular, en cuanto que no ha intervenido en este procedimiento en ningún concepto.
Se excluyen expresamente las costas de la acusación popular en cuanto que la jurisprudencia, como se indica en la STS 86/2018 de 19 de febrero, por regla general es constante en afirmar que las costas de la acusación popular no se incluyen en la condena en costas a satisfacer por el condenado ( STS 3 marzo 2014 ), y ha distinguido claramente las costas correspondientes a la acusación particular y las de la acusación popular, en el sentido de que proceden la imposición de las primeras al condenado, siempre que la correspondiente actuación acusadora se haya desarrollado normalmente, sin que sus tesis e intervenciones en el proceso puedan tildarse de absolutamente irrelevantes, escandalosamente dispares con las mantenidas por la acusación pública, superfluas e incluso perturbadoras del normal desenvolvimiento del procesamiento, en tanto que respecto a las segundas mantiene un criterio contrario, ya que no concurren en la acusación popular las características propias de la acusación particular, en las que existe un directo ofendido por la infracción que además huye intervenir en el proceso como actor civil en su condición de perjudicado, lo contrario supondría cargar al condenado más gastos que no era necesario ocasionar.
7.1. El Jurado se manifestó por unanimidad en contra de la concesión al acusado del indulto. El magistrado- presidente coincide plenamente con esa declaración, al no existir circunstancia alguna que aconseje la aplicación de ese beneficio de gracia a unos hechos caracterizados por su gravedad.
7.2. El Jurado se manifestó por unanimidad a favor de la concesión a la acusada del indulto. El magistrado-presidente no comparte esta declaración, al no existir circunstancia alguna que aconseje la aplicación de ese beneficio de gracia.
8.1. El Jurado se manifestó por unanimidad en contra de la remisión condicional de la pena (suspensión de la condena en caso de darse las condiciones legales para ello a favor del acusado), declaración que se comparte en tanto que no concurrían las mismas por no tratarse de un delincuente primario y superar la duración de las penas impuestas los límites previstos en el Código penal, por lo que no concurrirían los requisitos del art.80.
8.2. El Jurado se manifestó por unanimidad a favor de la remisión condicional de la pena (suspensión de la condena en caso de darse las condiciones legales para ello a favor del acusado), declaración que se comparte, si bien, conforme a lo informado por el Ministerio Fiscal, se difiere el pronunciamiento sobre la misma al trámite de ejecución de sentencia, una vez se acrediten la concurrencia de los requisitos previstos en el art.80.CP.
Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso, y de conformidad con el veredicto emitido por el Jurado,
Fallo
Se condena a Marco Antonio como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena previsto en el art.468.2º del Código penal y en el art.74.1 del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia prevista en el art.22.8ª del Código penal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se condena a Marco Antonio como autor de un delito de asesinato previsto en el art.139.1.1ª del Código penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de parentesco prevista en el art.23 del Código penal y de haber actuado por razones de género prevista en el art.22.4ª del Código penal, a la pena de veinte años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
De conformidad con el art.89.5.CP la pena de prisión se sustituirá por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el condenado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
Se acuerda el comiso del cuchillo de cocina de 28,07 cm de longitud total y 16.5 cm de longitud de hoja, utilizado por el acusado para la perpetración de los hechos.
Se condena a Marco Antonio a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a los siguientes perjudicados en las cantidades que se expresan, cantidades a las que deberán aplicarse los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
* A Herminio, en la cuantía de 62.089,50 €.
* A Justiniano, Estefanía y Encarna en la cuantía de 18.627,06 € a cada uno de ellos.
* A la compañía de seguros OCASO en la cuantía de 3.053,50 €.
Se impone a Marco Antonio el pago de dos tercios de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular y con exclusión de las de la acusación popular
Se condena a Florinda como autora de un delito de encubrimiento previsto en el art.451.3º.a) del Código penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de confesión prevista en el art.21.4ª del Código penal y atenuante analógica de colaboración con la administración de justicia conforme al art.21.7ª del Código penal, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de las responsabilidades civiles reclamadas contra Florinda por la acusación particular y por la acusación popular.
Se impone a Florinda el pago de un tercio de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular y con exclusión de las de la acusación popular.
Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ( art.846.bis.a.LECR) dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia ( art.846.bis.b.LECR) fundamentado en alguno de los motivos establecidos en el art.846.bis.c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En tanto no gane firmeza la presente resolución, y dada la subsistencia de los presupuestos que la fundamentaron, se acuerda la prórroga de la prisión provisional acordada respecto de Marco Antonio hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia
Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.