Sentencia Penal Nº 1399/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 13/2013 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo Sumario 13/2013

Sumario 3/2011

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granollers

Procesado: Arsenio

SENTENCIA Nº 1399/13

Ilmos. Sres.:

Dª. MARÍA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

D. MANUEL ÁLVAREZ RIVERO

Barcelona, a once de noviembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN VEINTE de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Rollo Sumario nº 3/13, dimanante del sumario nº 3/11 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granollers, seguido por una falta de injurias, un delito de lesiones y un delito de agresión sexual, contra el procesado Arsenio , con NIE nº NUM000 , nacido en Tánger (Marruecos), el día NUM001 de 1979, hijo de Fabio y de Celsa , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 14 de diciembre de 2011, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dª. Isabel Palet Borrell y defendido por el Letrado D. Marc Congost Martos.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, y como ACUSACIÓN PARTICULAR, Frida , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Montserrat Beringues Sorribas y defendida por la Letrado Sra. Dª. Inmaculada Prieto Feria.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER, que en la presente resolución expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Antecedentes procesales.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el 14 de diciembre de 2011 el auto transformando las diligencias previas en procedimiento sumario, en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento el 10 de diciembre de 2012, siendo finalmente declarado concluso por auto de 4 de febrero de 2013. Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia, se designó ponente y mediante auto se confirmó su conclusión, acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar el día 5 de noviembre de 2013, habiendo asistido todas las partes, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente, y en la grabación del juicio en soporte informático.

SEGUNDO.- Calificación del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: 1).- Una falta de injurias del art. 620.2º del CP ; 2). Un delito de lesiones previsto y penado en el art. 150 CP ; y, C).- Un delito de agresión sexual en su modalidad de acceso carnal por vía vaginal y anal arts. 179 y 180.1 , 3 º y 192 del CP . Concurre la agravante del art. 23 del CP . Procede imponer al procesado, por la falta de injurias, la pena de 8 días de localización permanente; por el delito de lesiones, la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por aplicación del art. 57 del CP , en relación con el art. 48.2 del CP , se impondrá al acusado la prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 1000 metros a Frida , así como a su domicilio o centro de trabajo y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un período de 8 años. Por el delito de agresión sexual, la pena de 14 años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo. De acuerdo con el art. 192, según la redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio , procede imponer la pena de libertad vigilada durante un periodo de diez años. Por aplicación del art. 57 CP en relación con el art. 48.2 CP , debe imponerse al acusado la prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 100 metros a Frida , así como a su domicilio o centro de trabajo y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un período de 10 años. Igualmente se impondrá al procesado el pago de las costas.

El procesado deberá indemnizar a Frida en la cantidad de 1150 euros por las lesiones. Por la agresión sexual, la cantidad de 6500 euros.

TERCERO.- Calificación de la Acusación Particular.

La misma califica los hechos como constitutivos de: 1).- Un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 150 del CP ; y, 2).- Un delito de agresión sexual del artículo 180.1.3ª del Código Penal en relación con el artículo 179 y 192 del CP . Concurre en ambos delitos la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de parentesco del artículo 23 del CP . Procede imponer al procesado, por el delito de lesiones, la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, y a tenor de los artículos 57.2 y 48.2 y 3 del CP , prohibición de aproximación a Frida , a su domicilio y centro de estudio o trabajo, a una distancia mínima de 1000 metros, y por tiempo de 5 años a contar de la salida de prisión del procesado, ya sea por cumplimiento definitivo de la condena o por permisos penitenciarios, así como prohibición de comunicación por igual período; y por el delito de agresión sexual, la pena de 14 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y libertad vigilada por tiempo de 10 años, que se ejecutará con posterioridad a la de prisión a tenor del artículo 192 CP . Por aplicación de los arts. 57.2 y 48.2 y 3 CP , prohibición de aproximación a Frida , a su domicilio y centro de estudios o trabajo, a una distancia mínima de 1000 metros, y por tiempo de 10 años a contar de la salida de prisión del procesado, ya sea por cumplimiento definitivo de la condena o por permisos penitenciarios, así como prohibición de comunicación por igual período. Costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

El procesado deberá indemnizar a la Frida en la suma de 12.000 en concepto de daño moral por el delito de agresión sexual, y en la cuantía de 1.175 euros por las lesiones causadas, más 250 euros por los gastos de internamiento para la reconstrucción del incisivo.

CUARTO.- Calificación de la Defensa.

La Defensa mostró su disconformidad a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular solicitando la libre absolución del procesado.

PRIMERO.-Se declara probado que el procesado Arsenio , marroquí, mayor de edad, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales y pareja sentimental, al tiempo de los hechos, de Frida de 18 años y con capacidad intelectual límite del 54%; el día 10 de diciembre de 2011, sobre las 18:00 horas, en su domicilio de la CALLE000 , nº NUM002 de la localidad de Lliça d'Amunt, advertida la presencia ante el mismo de Frida junto con sus amigas, comenzó a increparle con expresiones 'vete de aquí, guarra, gilipollas, no te quiero ver más aquí.'

Una vez la perjudicada hubo accedido a la vivienda, Arsenio , con el único propósito de menoscabar la integridad física de Frida y de que abandonara el lugar, le cogió fuertemente de los brazos y le propinó diversos empujones, uno de los cuales, alcanzada la puerta de acceso, hizo que el rostro de la víctima, a la altura de la boca, impactara con la cerradura. Todo ello sucedió pese a los gritos de la víctima para que la dejara en paz.

Consecuencia de los hechos anteriores Frida sufrió rotura parcial del incisivo central, contusiones a nivel de antebrazo izquierdo y erosión lineal en hemilabio superior izquierdo.

Al cabo de un breve lapso de tiempo y ante el regreso al domicilio por parte de Frida , el procesado, guiado por el deseo de satisfacer sus impulsos libinidosos, introdujo a Frida en la habitación, cerró la puerta y comenzó a desnudarla a pesar de los requerimientos de la misma para que parase. En segundo lugar, el procesado, encontrándose sobre aquella, propinó diversos golpes a la altura de las piernas de la denunciante, como respuesta a las manifestaciones de defensa y, a pesar del rechazo continuo a ello, le obligó a mantener relaciones sexuales por vía vaginal y por vía anal, llegando a eyacular en el interior de la misma.

Los hechos anteriormente provocaron en Frida hematomas en la mitad superior de la cara interna del muslo derecho y fisura en región anal de tres milímetros.

Todas las lesiones descritas fueron tributarias de primera asistencia y tardaron diez días no impeditivos en curar, restando como secuela un perjuicio estético ligero en la cara (1 punto) y por las que reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación Jurídica.

Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de: 1).- Una falta de injurias del art. 620.2º del CP : 2).- Un delito de lesiones previsto y penado en el art. 148.4 CP ; y, 3).- Un delito de agresión sexual en su modalidad de acceso carnal por vía vaginal y anal arts. del art 179 y 192 del CP , por concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos que requieren los anteriores tipos penales.

A).- Delito de lesiones del art. 148.4 del CP .

Por lo que respecta al delito de lesiones el tipo objetivo exige que por cualquier medio o procedimiento se dañe la integridad física del perjudicado, lo que necesariamente ha de tener su origen o encontrarse en relación causal con la acción del agente. Para diferenciar el delito de la falta, y tratándose de delito, se exige que las lesiones requieran para su sanidad, además de una primera asistencia, tratamiento médico o quirúrgico.

El tipo subjetivo exige un dolo específico tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima. Este propósito de menoscabo ha de ir acompañado necesariamente del resultado lesivo antes referenciado.

No es preciso que el agente se represente previamente un resultado determinado y concreto, sino que éste le sea imputable en cuanto tal por la cobertura de un dolo propiamente inespecífico o genérico. Si el hecho consecuencia ha sido directamente querido por el sujeto o se le ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo -dolo eventual- surge este tipo directamente y sin preterintencionalidad alguna.

Establece también la Jurisprudencia que el dolo requiere que el autor haya tenido conocimiento del peligro que su acción representaba para la producción del resultado típico. Si conociendo tales circunstancias el agente realiza la acción peligrosa es indudable que ha tenido también voluntad de producir el resultado.

No nos encontramos ante el tipo agravado del art. 150 del CP por el que se formula acusación. En efecto, es reiterada la Jurisprudencia que establece que la pérdida de piezas dentarias integra el concepto de deformidad. El acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2002 señala que la pérdida de incisivos y otras piezas dentarias, ocasionadas por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 del CP , si bien dicho criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En estos casos se aplicaría el tipo básico del art. 147 del CP , pero se trataría siempre de un delito y no de una falta.

La STS 524/2003, de 9 de abril , considera que la pérdida de dos piezas dentarias, situadas al menos una de ellas en lugar visible, y el hecho de que las lesiones sufridas por la víctima, lo fueran por las patadas propinadas por el grupo de individuos del que formaban parte los acusados, tiene la gravedad suficiente para incardinarlos en el art. 150 del CP , no sólo por la mayor relevancia de la afectación, pérdida de dos piezas dentarias, sino también por las circunstancias que concurrieron en la agresión, grupo de personas que lo efectuaron y la forma en que se realizó, patadas en la cara y en la cabeza, cuando se encontraba caído en el suelo.

En el presente caso el acusado propinó varios empujones a la perjudicada, provocando uno de ellos que su cara impactara contra la cerradura de una puerta y sufriera rotura parcial del inciso central, por lo que las circunstancias en que se produjo la rotura del inciso no son especialmente graves o deningrantes.

Resulta también preciso analizar si la reparación de la rotura parcial del incisivo central conlleva la inaplicación del art. 150 del CP . Sobre tal cuestión el ATS de 21 de octubre de 2010 resulta ilustrativo cuando señala: 'A partir de este Acuerdo en la jurisprudencia de la Sala ha ido flexibilizando y modulando el concepto de deformidad. Actualmente es preciso efectuar una valoración de la deformidad a la luz de dicho acuerdo en un juicio concreto de caso a caso y teniendo en cuenta tres parámetros:

a) La relevancia de la afectación, pues no es lo mismo la pérdida absoluta que la rotura y dentro de esta la hay de diverso grado, ya que no es lo mismo que se trate de una o varias piezas dentarías, ni tampoco es indiferente la ubicación de tales piezas y su mayor o menor visibilidad.

b) La situación que tuvieran anteriormente las piezas afectadas, pues no es lo mismo que se trate de piezas sanas o que previamente ya estuvieran deterioradas y

c) Como tercer parámetro, la posibilidad de reparación/reconstrucción odontológica, debiéndose tener en cuenta la complejidad de la operación, dificultades e incluso el costo económico de la misma.

Concretamente, en relación a los incisivos que están situados en un lugar claramente visible y son elementos claramente configuradores de la expresión y el rostro, la tendencia de la Sala es la de estimar que su pérdida o rotura integra la deformidad a los efectos de la aplicación del art. 150 Código Penal y así se pueden citar las SSTS 127/2003 , 510/2003 , 979/2003 , 516/2003 , 1588/2003 y 652/2007 , todas ellas referentes a la pérdida de un incisivo superior, la STS 1512/2005, también lo estimó en la pérdida de incisivo izquierdo, rotura incisivo central superior y del incisivo lateral superior, y la de 16 de Septiembre de 2002 en la rotura de dos incisivos superiores con cicatriz de 0'5 cm. en un labio. En idéntico sentido la STS 1141/2003 en el caso de un puñetazo que provoca la caída y pérdida de piezas dentarias.

Otras, no han aplicado, no obstante, la pérdida de piezas dentarias, así las SSTS 577/2002 , 1079/2002 , 577/2002 , 158/2003 , 1357/2003 ó 546/2004 .

En definitiva, debemos partir de dos premisas: a) que todo enjuiciamiento es una actividad esencialmente individualizada e individualizable, por lo que el examen del caso concreto, desde los criterios anteriores es primordial, y b) como segunda premisa, que de acuerdo con el Acuerdo del Pleno citado, '....la pérdida de incisivos.....es ordinariamente subsumible en el art. 150 ....'.

A la vista de todos estos datos hay que concluir que la aplicación del art. 150 del Código Penal que efectúa el Tribunal de instancia está razonada, y lo que es más importante, no está en contra del Acuerdo del Pleno de esta Sala, que como Tribunal de Casación actuó como último intérprete de la legalidad penal ordinaria, y siendo asumible dicha decisión, dicho está que el control de legalidad que efectuamos de la interpretación que del art. 150 ha efectuado el Tribunal de instancia es correcto.

Todo ello lleva a la conclusión de no existir el error iuris que se denuncia, con el rechazo del motivo.

En efecto, aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, en el que se produce no la rotura sino la pérdida de dos incisivos y además una cicatriz en el labio, la calificación de la conducta como constitutiva de lesiones con deformidad es la correcta y más ajustada a derecho.'

Asimismo, la STS 5 de mayo de 2006 señala que debe aplicarse el art. 150 del CP cuando se trate de pérdida de dos o más piezas, salvo que éstas se encontraran desde antes deterioradas.

Pues bien, en el presente caso se trató de una rotura parcial del inciso central que ha sido reparada de forma sencilla y sin que la misma resulte visible. Si a ello añadimos las circunstancias en que se produjo la agresión, procede aplicar el art. 148.4 del CP , en aras a la relación sentimental que el acusado mantenía con la víctima.

B).- Sobre el delito de agresión sexual.-

Los hechos son asimismo constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 en relación con el art. 179 del CP .

El art. 178 del CP establece que el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años. Por su parte el art. 179 del CP contempla el supuesto de que la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, en cuyo caso el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a doce años.

El delito de agresión sexual es un atentado a la libertad sexual de la persona (bien jurídico protegido por la norma penal), cometido con empleo de 'violencia o intimidación' ( art. 178 CP ), constituyendo una modalidad agravada del mismo los supuestos en que dicha agresión consista en acceso carnal por alguna de las vías típicamente previstas (art. 179 C) ( STS 506/2008, de 17 de julio ).

La jurisprudencia requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) fuerza física que se proyecta y actúa sobre el cuerpo de la víctima; 2º) no precisa ser irresistible o de gravedad inusitada, sino la suficiente, la adecuada para el logro del fin perseguido; 3º) esa fuerza ha de ponderarse atendiendo al conjunto de circunstancias que rodean el hecho; 4º) entre la violencia y la acción sexual ejecutada, consistente en la penetración o acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o la introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, debe haber una conexión causal, y en cuanto a la resistencia de la víctima se ha convenido que no precisa ser desesperada, es bastante que sea real, verdadera, que exteriorice de forma inequívoca la voluntad opuesta al contacto sexual (entre otras, SSTS 932/96 de 27.0197 [RJ 1997 , 1273 ], 275/01 de 23.0201 [RJ 2001 , 1283 ], 930/01 de 24.5.01 [RJ 2001, 4560]).

Solicita la acusación la aplicación del supuesto agravado contemplado en el art. 180.1.3º del CP .

En el presente caso, la edad de la perjudicada en el momento de los hechos 18 años, no permite afirmar su especial vulnerabilidad, como tampoco la deficiencia psíquica que la misma tiene diagnosticada, pues esta Sala, a la vista de la forma en que la joven relató los hechos y su comportamiento, tampoco permite afirmarlo. Así, el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 3 de noviembre de 1986 señala que el solo dato objetivo de la diferencia de edad no basta para integrar el tipo. Asimismo la STS 9 de diciembre de 1993 exige que el desnivel de edad y la consiguiente disparidad entre la madurez de uno y otro haya sido aprovechada por el agresor para obtener un consentimiento que de otra forma no se hubiera conseguido.

La STS 3 de junio de 1999 exige que la superioridad de que se prevale el sujeto activo sea manifiesta y la necesidad de que el prevalimiento de la situación de necesidad coarte la libertad de la víctima, con lo queda fuera de la agravación toda conducta de esta naturaleza, realizada en un contexto de una situación objetiva que pudiera ser definida como superioridad, si la misma no ha significado coerción para la libertad de determinación sexual de la víctima, es decir, si dicha situación no ha generado vicio que haya condicionado seriamente su consentimiento. Ello supone la exclusión automática del tipo derivada de la mera existencia de una situación objetiva de superioridad. La STS 24 de marzo de 1994 señala que no puede estimarse la existencia de abuso simplemente como consecuencia del conocimiento de la debilidad mental de la persona con quien se yace porque, si ese solo conocimiento fuera suficiente para la comisión del delito, el legislador no hubiera requerido para la punibilidad del hecho que el agente haya abusado de la enajenación, sino que hubiera bastado con establecer el estado mental en que se encontraba en el momento de la acción la persona con quién se yaciera. El dolo del autor debe abarcar, ya que se va a aprovechar de ello, las circunstancias de vulnerabilidad de la víctima, supuesto que no concurre en el caso de autos.

C).- Falta de injurias del art. 620.2º del CP .

Las expresiones proferidas por el acusado y dirigidas a la perjudicada 'gilipollas' 'guarra', integran la falta de injurias por la que se formula acusación, pues son objetivamente insultantes y el ánimo de menosprecio se encuentra insito en las mismas.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.-

En el acto del Juicio Oral se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado. En efecto, en el acto del Juicio Oral declaró la perjudicada Frida que relató como el día de los hechos fue al domicilio de su novio, el procesado, con sus amigas, y que al verla acompañada él la insultó, llamándola gilipollas y otras cosas. Declara que entró en el domicilio y que el procesado la cogió de forma agresiva, le cogió la cabeza y le dio un golpe contra la cerradura y después la sacó empujándola contra un coche. Sus amigas, que la esperaban fuera, vieron que tenía sangre y le propusieron que llamara a su madre y que no volviera a la casa, no les hizo caso y decidió pedir explicaciones al procesado. Primero no quería hablarle, pero después lo hizo y entró en su casa. El procesado vio que tenía sangre y le curó la herida del labio, la llevó a su habitación, en donde había una televisión con canal de música, le quitó el móvil, la encerró en su habitación con pestillo, subió el volumen de la tele. Ella esperaba una explicación, se sentó sobre la cama, él estaba de pie, la cogió de los brazos y la lanzó sobre la cama y se puso encima, no podía moverse, comenzó a darle besos y ella le dijo que no quería, que sólo quería que le explicase, le dijo que parase y el no le hizo caso, le quitó la ropa, tenía los brazos cogidos y con sus piernas le apretaba, le pegó por las piernas, ella gritaba pero la tele estaba con un volumen muy alto, la forzó por la vagina primero, y después por detrás. Ella lloraba, se vistió y el procesado le preguntó qué le iba a decir a su madre sobre las lesiones que presentaba, y ella le dijo que le diría que se había caído. Al abrirle la puerta le dijo que la quería y que le perdonase. Al salir de la casa el teléfono seguía en el recibidor/comedor, lo cogió y se marchó. Al salir llamó a su madre porque sus amigas ya se habían ido y le dijo que la fuera a buscar al Condis. No se lo explicó a su madre hasta que lo hicieron sus amigas. Su madre le preguntó que le había pasado por las heridas, le dijo que había entrado en una casa abandonada, saltando la valla y se había caído, pero no se lo creyó, entonces al día siguiente la llevó al hospital, y la primera vez solo enseñó el labio y el brazo, después sus amigas explicaron los hechos, y volvió una segunda vez y la exploró un ginecólogo y observaron las lesiones, dio a los Mossos la ropa que llevaba el día anterior, su madre la bajó pues estaba en casa. Después declaró. Cree que el médico forense la visitó el mismo día del hospital. El procesado sabía que ella tenía un trastorno aunque no estaba diagnosticado de qué tipo. El se quitó también la ropa. Ahora desconfía de la gente, tiene miedo de encontrarse con él. Le han reconstruido el diente.

Los hechos relatados por Frida cumplen con creces los requisitos de los delitos de lesiones del art. 148 del CP , agresión sexual del art. 178 y 179 del CP y de la falta de injurias del 620.2º CP , antes referenciados, pues el procesado mediante fuerza física golpeó la cabeza de Frida contra una cerradura provocándole la rotura parcial del incisivo central, a la vez que también mediante la utilización de fuerza física penetró a Frida vaginal y analmente. También el procesado dirigió a Frida diferentes expresiones insultantes.

No existe duda alguna que el acusado cometió los citados hechos y ello, no sólo por la declaración de Frida , sino también por el resto de pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral. El propio procesado reconoce el encuentro en su domicilio, aunque niega cualquier acto de agresión. Declaró que conoce a la denunciante y que eran pareja desde hacía meses. Que el día de los hechos, ella era también su pareja y él le dijo que se fuera a casa y ella no quiso, comenzó a tirar de unos barrotes y se rompió un diente, la hizo pasar y la curó, no la llevó a curar, le dijo que llamara a su familia. En la casa estaban sus compañeros de piso y ella no volvió después de romperse el diente a la casa. No mantuvo relación con ella y no explica las lesiones que presenta. No sabía que ella tuviera una discapacidad mental, le parecía una chica normal. Ella iba a su casa casi siempre. Mantenían relaciones sexuales, tanto por vía vaginal como anal, durante esos encuentros, pero el día de los hechos no las mantuvieron.

El procesado incurrió en una serie de contradicciones respecto a lo que declaró en fase de instrucción, folio 131, ya que ante el Juez de Instrucción reconoció la existencia de relaciones sexuales vaginales y anales el día de los hechos. Siéndole puesta de manifiesto dicha contradicción el procesado manifestó que se refería a las relaciones que mantuvieron días antes y no el día de los hechos, lo que no resulta creíble.

La Sala no alberga duda alguna sobre la credibilidad de la perjudicada, reuniendo su declaración los requisitos que exige la Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 201/1989 173/1990 , 229/91) como del Tribunal Supremo ( SSTS 25-4- 88 , 17-1-91 , entre otras), para que las declaraciones de las víctimas sean hábiles, por sí solas, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y dotarlas de plena credibilidad como prueba de cargo ( STS 20 de noviembre de 1996 ), como son: 1º).- ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba, pues la Sala no aprecia en la perjudicada ningún resentimiento, animadversión o venganza contra el procesado, es más, actualmente sólo siente desconfianza hacia la gente. El procesado tampoco ha podido ofrecer ninguna causa creíble que pueda hacer dudar de la credibilidad de la testigo.

Asimismo los psicólogos del Setav 2609 y 3047 afirmaron que se trataba de una testigo válida; 2º).- verosimilitud, dado que el testimonio debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. Dicho requisitos también concurre en el presente caso en que los elementos periféricos que corroboran la versión de Frida son abundantes. Así, tenemos en primer lugar las lesiones que sufrió Frida que se reflejan en el informe médico forense obrante a folios 96 a 102, 144 y 314 a 316 de las actuaciones, ratificados en el acto del Juicio Oral, en el que se relaciona la existencia de una fisura anal de 3mm de longitud, erosión lineal, de 1 cm de longitud, situada en hemilabio superior izquierdo, rotura parcial del incisivo central izquierdo, dolor a nivel del hemilabio inferior izquierdo, sin observar lesión, hematoma o tumefacción a dicho nivel, portadora de vendaje semicomprensivo a nivel del antebrazo izquierdo que no se retira, constando en el informe de asistencia recibida unas horas antes el diagnóstico de contusión y tratamiento con inmovilización mediante vendaje durante una semana, múltiples hematomas digitiformes, de coloración violácea, situados a lo largo de la mitad superior de la cara interna del muslo derecho, dos erosiones lineales, de 1 y 0,5cm de longitud respectivamente, dispuestas de forma paralela, situadas en el tercio inferior de la cara interna del muslo derecho, hematoma digitiforme, de coloración violácea, situado a nivel del tercio superior de la cara interna del muslo izquierdo, dos erosiones lineales, de 5 cm de longitud cada una de ellas, dispuestas de forma paralela, situadas en el tercio superior de la cara interna de la pierna izquierda. La fisura en la región anal se produjo de forma traumática, desde fuera hacia dentro, y era reciente, de horas de evolución o escasos días, según manifestaron los forenses en la vista, dónde también afirmaron que las lesiones que presentaba la perjudicada eran plenamente compatibles con la agresión y mecánica de los hechos relatada por la misma. Los peritos Mossos NUM003 y NUM004 ratificaron el hallazgo de ADN compatible con el procesado en el pantalón de la víctima.

También existe la prueba testifical de las amigas de Frida que corroboran su versión. La testigo Casilda declaró ser amiga de la denunciante y que el día de los hechos quedaron en el Condis y la acompañaron a casa de su novio. Que Frida entró y después salió con un diente partido, sangrando y llorando, por lo que le dijeron que se fuera a su casa, pero ella volvió a entrar y entonces ellas se fueron. Declaró que llamó la madre de Frida y que le dijeron que no sabían dónde estaban, por lo que le mintieron. Frida les dijo después que el procesado la había violado y por eso le dijeron que tenía que decírselo a su madre. Leonor corroboró que acompañaron a Frida a casa del procesado que era su novio, que entró y al cabo de un buen rato salió llorando con un diente partido y una raja debajo de la nariz al labio. Ellas le dijeron que se fueran pero ella volvió a entrar, por lo que se fueron. Añadió que oyeron gritos. En el mismo sentido declaró Remedios , que manifestó haber visto como el procesado empujaba a Frida contra un coche. Por último María Esther declaró que el procesado empujó a Frida contra una puerta de hierro en dónde se golpeó y se rompió el diente y que después la empujó también contra un coche. Afirmó haber oído gritos e insultos. Con dichas declaraciones quiebra la versión del acusado que fue Frida quién comenzó a tirar de los barrotes de la puerta y que ella sola se dio contra los mismos rompiéndose el diente. También quiebra la versión del procesado de que la denunciante no volvió a la casa después de romperse el diente. La declaración de los compañeros de vivienda del procesado no introduce duda alguna en el convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos denunciados. Así, declaró Alonso que manifestó que estaba en su cuarto con un amigo, oyó chillidos, el procesado le decía a ella que no fuera con amigas. Él no vio nada, cuando salió de su cuarto la chica ya estaba sangrando. La chica se quedó un rato en la casa, un buen rato, hablando con el procesado en habitación. También declaró que el procesado discutió con Ismael . Desconoce si la habitación del procesado tiene pestillo. Ismael declaró que no vive en la casa pero que aquel día estaba. Que llegó Frida con amigas y el procesado no quería, la cogió de la mano y tiró de ella golpeándose la chica contra una puerta. Ella se marchó y después volvió. Él estaba en la casa. Cuando ella volvió se fueron a la habitación, no oyó nada, no había música alta. Él se marchó y no se quedó en casa, cuando ella volvió él se marchó. Le dijo al procesado que dejara a la chica, ella siempre va a molestar, no sabe si el procesado tiene pestillo en su habitación. Cuando se dio con la puerta Frida dijo que no le diría nada a su madre, que le diría que se había caído. Por tanto dicho testigo no permaneció en la casa cuando Frida volvió la segunda vez. Por último, Narciso declaró que vivía en la misma casa, estaba en su habitación, no recuerda que pasara nada, cada uno tiene su habitación, es una casa grande de dos plantas y están independientes, él estaba durmiendo y van por libre. Cree que el anterior testigo estaba en la casa, pues a veces va a verles. Al levantarse vio que había gente cuando al irse a dormir estaba él solo; y 3º).- persistencia de la incriminación, que es prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, habiendo mantenido la denunciante la misma versión a lo largo de la instrucción y en el plenario, sin haber incurrido en la más mínima contradicción digna de interés.

Por todo lo expuesto, tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede dictar una sentencia condenatoria.

TERCERO.- Participación criminal.-De los delitos y falta enjuiciados es autor el procesado Jose Ángel , por su participación directa y material en los hechos enjuiciados conforme a los arts. 27 y 28 del CP .

CUARTO.- Circunstancias modificativas.-

Concurre la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP como agravante, por cuanto el procesado y la denunciante eran novios y por tanto estaban unidos por una relación afectiva.

El Tribunal Supremo en Sentencia 1025/2001, de 4 de abril (RJ 2001, 5614), establece que la circunstancia mixta de parentesco ( art. 23 del CP ) es de aplicación cuando la relación familiar resulte relevante en relación con el tipo delictivo, y se aplica como atenuante o agravante atendiendo al mayor grado de reprochabilidad que merece el comportamiento del autor por el hecho de existir la relación parental, conyugal o de análoga afectividad, pudiendo estimarse que un delito cometido entre familiares será más o menos reprochable que el cometido por extraños cuando el tipo de relación familiar concreta existente incremente o disminuya, en cierto modo, el vigor o entidad del mandato que lo impide así como los efectos sobre la víctima.

Por su parte, la STA 1104/2000, de 26 de Junio establece que la agravación por la concurrencia de dicha circunstancia aparece fundamentada en el aprovechamiento de circunstancias con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia, en la vulneración de normas de derecho privado relacionadas con los deberes inherentes a la patria potestad, o incluso, fundada en la mayor culpabilidad de quien, además de realizar el tipo vulnera exigencias éticas y morales de nuestra cultura. Como requisitos para la concurrencia de la citada agravante el Tribunal Supremo señala la existencia de la relación parental, el conocimiento por el autor del hecho, así como un elemento subjetivo consistente en la existencia de un sentimiento especial derivado de la representación de los deberes morales y jurídicos que la relación familiar entre parientes determina ( sentencia núm. 1025/2001, de 4 de abril ).

En el presente caso existía una relación de noviazgo entre las partes y la motivación de los hechos punibles no fue ajena a este lazo ni el delito obedeció a razones extrañas al orden parental.

QUINTO.- Penalidad.-La concurrencia de una circunstancia agravante implica la imposición de la pena en su mitad superior.

Sobre la individualización de la pena el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2 de Junio de 2009 reitera, en consonancia con el apartado 6º del art. 66 del CP , que debe tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Señala el TS en la citada sentencia: 'Así en cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como las circunstancias o factores de su personalidad que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

Y en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a su mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto que la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá, en primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto, en delitos imprudentes. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de imputabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho mal causado por el injusto culpable y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.'

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos, deben tenerse en cuenta, en el delito de lesiones, que el apartado 4 del art. 148 del CP ya contempla la existencia de la relación afectiva como supuesto que agrava el tipo básico de lesiones del art. 147 del CP , por lo que procede imponer la pena de dos años de prisión al no concurrir circunstancias que aconsejen imponer una pena superior. Por aplicación asimismo del art. 57 del CP , en relación con el art. 48.2 del mismo texto legal , se impone al procesado la prohibición de aproximarse a un distancia mínima de 1000 metros a Frida , así como a su domicilio, centro de trabajo o lugar que se encuentre, ni comunicarse con ella por cualquier medio durante un período de tres años superior a la pena de prisión impuesta. Dicha pena resulta completamente necesaria al objeto de asegurar la integridad física y psíquica de la víctima a la vista de la gravedad de los hechos y de evitar futuras acciones agresivas del procesado hacia la misma.

Por lo que respecta al delito de agresión sexual, la existencia de una circunstancia agravante conlleva la imposición de la pena en su mitad superior, de 9 a 12 años de prisión, por lo que se impone la pena de 9 años. Asimismo, y por aplicación del art. 192 del CP , procede imponer al procesado la pena de libertad vigilada durante cinco años, a partir de la extinción de la condena, pues no resulta aplicable la exención prevista en el primer párrafo in fine, del apartado 1 del citado precepto legal.

Por aplicación del art. 57 y 48.2 del CP , y por las razones antes expuestas, se impone al procesado la prohibición de acercarse a Frida , a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia de 1000 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia.

Por la falta de injurias, y de acuerdo con lo establecido en el art. 638 de l CP , se impone al procesado la pena de 8 días de localización permanente.

SEXTO. Responsabilidad civil y costas procesales.-La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .).

El artículo 110.3º del Código Penal señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP (responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito o falta) comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales, mientras que el art. 113 del CP establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Así, por lo que respecta a la indemnización por las lesiones sufridas por la perjudicada que tardaron en curar 10 días impeditivos, restando como secuela un perjuicio estético ligero en la cara (1 punto), el Ministerio Fiscal solicita una indemnización de 1150 euros, mientras que la Acusación Particular interesa la suma de 1175 euros por las lesiones causadas y 250 euros por los gastos de tratamiento para la reconstrucción del incisivo. La cantidad interesada por el Ministerio Fiscal aparece más ajustada en derecho pues se acerca más a las indemnizaciones que se conceden por hechos derivados del uso y circulación de vehículos a motor, aún cuando nos encontramos ante hechos dolosos por lo que el baremo aplicable en aquellos supuestos no resulta de aplicación imperativa.

Por lo que respecta a los daños morales cabe señalar que el daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS. 22 de mayo 1995 [ RJ 1995, 4089], 19 octubre 1996 [ RJ 1996, 7508], 24 septiembre 1999 [RJ 1999, 7272]). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 [RJ 1990, 6457]), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 [RJ 1990, 5780]), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 [RJ 1998, 551]), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770]).'

Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial (disminución de clientela, etc) es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93 , 2-3-94 y 11-12- 98).

La perjudicada, Frida , en el acto del Juicio Oral declaró que en la actualidad todavía se encuentra afectada y que siente desconfianza hacia las personas. Además, cualquier agresión sexual con penetración conlleva por si misma la existencia de unos daños morales. El Ministerio Fiscal interesa la suma de 6.500 euros, mientras que la Acusación Particular solicita 12.000 euros.

A diferencia de la indemnización interesada por las lesiones, en este caso es más ajustada a derecho la solicitada por la Acusación Particular que se encuentra dentro de los límites de las indemnizaciones que los Tribunales vienen concediendo por hechos de esta naturaleza. Así, el Tribunal Supremo ha confirmado las siguientes indemnizaciones por daños morales en delitos contra la libertad sexual: 2.400 euros en STS 506/2008, de 17 de Julio ; 90.000 euros en STS 1018/2007, de 5 de diciembre de 2007 ; 70.000 euros en STS 673/2007, de 19 de julio ; 30.000 euros en STS 320/2009, de 2 de Abril ; 20.000 euros en STS 833/2009, de 28 de julio ; 9.000 euros en STS 219/2008, de 30 de abril ; 70.000 euros en STS 673/2007, de 19 de julio ; 30.000 euros en STS 520/2006, de 10 de mayo ; 30.200 euros en STS 978/2009, de 15 de octubre ; 9.000 euros en STS 948/2009, de 6 de octubre ; y 12.000 euros en STS 373/2008, de 24 de junio . Cabe señalar que en el presente caso el daño moral ha sido más intenso a la vista de la edad de la perjudicada, de tan solo 18 años, y la deficiencia psíquica que la misma presenta, condicionando sin duda la agresión sufrida su comportamiento futuro.

El procesado, al que condenamos, debe serlo también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, conforme al art. 123 y 124 del CP , incluidas las de la Acusación Particular, al no haber sido su comportamiento superfluo o innecesario, sino determinante en la cuantificación de la indemnización por daños morales.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOSal procesado Arsenio como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 148.4 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por aplicación del art. 57 y 48.2 del CP procede imponer al procesado la prohibición de aproximarse a la persona de Frida , a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que frecuente, a menos de 1000 metros, ni comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de TRES AÑOS SUPERIOR a la pena de prisión impuesta; como autor de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el art. 179 y 192 del Código Penal , concurriendo la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal , a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por aplicación del art. 192 del CP se impone la al procesado la pena de libertad vigilada durante CINCO AÑOS, a partir de la extinción de la condena. Por aplicación del art. 57 y 48.2 del CP procede imponer al procesado la prohibición de aproximarse a la persona de Frida , a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que frecuente, a menos de 1000 metros, ni comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de CINCO AÑOS SUPERIOR a la pena de prisión impuesta; y como autor de una falta de injurias del art. 620.2 del CP , a la pena de OCHO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

Pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

El procesado deberá indemnizar a Frida en la suma de MIL CIENTO CINCUENTA EUROS (1150 euros) por las lesiones y secuelas y en DOCE MIL EUROS por los daños morales. Todo ello con los intereses del art. 576 de la LEC .

Provéase sobre la solvencia del procesado condenado. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, y el voto particular a la misma, han sido leídos y publicados en audiencia pública, el mismo día de su fecha; doy fe.