Sentencia Penal Nº 14/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2007 de 12 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 9/07

Procedimiento Jurado 32/06.-Audiencia Provincial de Barcelona-(Oficina del Jurado).

CAUSA JURADO NÚM. 1/03-Juzgado de Instrucción núm. 1 de Esplugues de Llobregat

S E N T E N C I A N Ú M. 14

Excma. Sra. Presidenta:

Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Carlos Ramos Rubio

Dª. Teresa Cervelló i Nadal

En BARCELONA, a 12 de julio de 2007.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal con la adhesión de la representación de la acusación particular integrada por Virgilio , y del recurso de apelación supeditado interpuesto en interés del condenado por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, Victor Manuel , todos ellos contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2007 por el mencionado tribunal , recaída en el Procedimiento núm. 32/06, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/03 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Esplugues de Llobregat. El apelante adherido ha sido defendido por el letrado D. Pol Avilés Ordóñez y ha sido representado por el procurador D. Fernando Bertrán Santamaría, y el apelante supeditado ha sido defendido por el letrado José Domingo Valls Lloret, que firma el escrito de adhesión, y por el letrado D. Faustí Arroyo Gómez, que intervino en la vista de apelación, y ha sido representado por el procurador D. Rabel Ros Fernández, que igualmente firma el escrito de adhesión, habiendo intervenido en la vista de apelación el procurador D. Gonzalo de Arquer. Han sido partes apeladas en el presente rollo, no comparecidas en esta alzada, Dimas y Florian , absueltos ambos por el Tribunal del Jurado.

Antecedentes

PRIMERO.

El día 22 de febrero de 2007, en la causa antes referenciada, recayó sentencia cuyos hechos probados rezaban:

'Alrededor de las 22,00 horas del día 12 de noviembre de 2002, el acusado Victor Manuel , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales, se encontró en las proximidades de la calle Maladeta de la localidad de Esplugues de Llobregat con Leandro , con quien mantuvo una discusión. Tras dicha discusión se separaron y cuando Leandro se encontraba en la confluencia de las calles Pere Pelegrí y calle Molino, el anterior junto con dos individuos más que no han podido ser identificados, le abordaron.

Aprovechándose Victor Manuel de la situación de inferioridad en que se hallaba Leandro al ser portador de un arma de fuego, efectuó dos disparos contra Leandro con la intención de causarle la muerte. Uno de esos disparos impactó en región dorsal lumbar paramedial izquierda incrustándose la bala en la cara posterior anterior del cuerpo vertebral de la tercera vértebra lumbar. El otro disparo penetró en el cuerpo de Leandro a nivel del tercio proximal supraclavicular izquierdo y salió por zona dorsal a nivel paramedial izaquierdo del segmento cervical, produciendo en la víctima un hemo-neumotórax masivo con shock hipovolémico por perforación del pulmón izquierdo que le provocó una insuficiencia cardio-respiratoria aguda con parada cardiorespiratoria que le causó la muerte.

Tras los disparos, Victor Manuel y sus acompañantes huyeron del lugar, sin que el arma haya podido ser recuperada.

Leandro , en el momento de su fallecimiento tenía 18 años, era soltero y sin hijos, siendo su madre Dulce y su padre Virgilio , el cual no residía en el domicilio familiar al estar separado de ésta, pero con el que el fallecido mantenía contacto de forma normal. Igualmente Leandro convivía con sus hermanos Felisa (nacida el 10 de marzo de 1971), Loreto (nacida el 28 de abril de 1974), Alexander (nacido el 29 de abril de 1975), Paulina (nacida el 12 de julio de 1976), Benito (nacido el 15 de octubre de 1982), Teresa (nacida el 20 de abril de 1986), Daniel (nacido el 20 de junio de 2987) y Ezequias (nacido el 18 de septiembre de 19898). No consta que Leandro contribuyese al sostenimiento económico de la familia.

No se ha acreditado que Florian , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa y Dimas , mayor de edad, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 25 de febrero de 2003, fueran los individuos que acompañaban a Victor Manuel en el momento de producirse los hechos.'

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Victor Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.2 del referido cuerpo legal , a la pena de 12 años, 6 meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio del total de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

Debo absolver y absuelvo a Florian y Dimas de los hechos que les fuesen imputados con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales respecto de ellos dos.

En concepto de responsabilidad civil se condena al acusado Victor Manuel a indemnizar a Virgilio y Dulce en 60.000 euros a cada uno de ellos y a cada uno de sus 8 hermanos Felisa , Loreto , Alexander , Paulina , Benito , Teresa , Daniel y Ezequias , en 10.000 euros por daños morales, más el interés del artículo 576-1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto de aplicación automática en todas las jurisdicciones.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal establecida, se abona a Victor Manuel , el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de sentencia.'

SEGUNDO.

Contra la anterior resolución, el Ministerio Fiscal, con la adhesión de la representación procesal de Virgilio , y la representación procesal de Victor Manuel como apelante supeditado, interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que se han sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 11 de junio de 2007 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en el acta extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

A) Recurso del Ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular ( Virgilio ).

PRIMERO.

El primer motivo del recurso del MF --al que se ha adherido la representación de la acusación particular-- denuncia la indebida aplicación del art. 138 CP y la subsiguiente indebida inaplicación del art. 139.1 CP , al entender que, pese a declararse no probado el hecho desfavorable 7º del objeto del veredicto ('Al efectuar los disparos éste --el acusado-- lo hizo aprovechando que Leandro estaba desprevenido a fin de asegurar que no podía defenderse de manera eficaz'), destinado específicamente a sustentar la alevosía, debería haberse apreciado esta agravante cualificadora del asesinato en base a otros hechos sí declarados probados por el Jurado --hechos desfavorables 1º, 2º, 3º, 5º, 6º y 8º--.

De todas formas, aunque el Fiscal recurrente proclama expresamente su respeto a los hechos declarados probados por el Jurado, se propone integrar éstos con determinados 'extremos' complementarios que --a su entender-- resultan de la misma prueba tomada en consideración por el propio Jurado para estimar acreditados aquéllos, con el afán de 'perfilar aún más la secuencia fáctica', y, a la vista de ellos, concluye que 'la probanza del Hecho Séptimo no era sino una consecuencia lógica y racional', y, por lo tanto, la apreciación de la alevosía era obligada, extremos que, en resumen, son los siguientes:

a) Que la discusión que mantuvieron acusado y víctima momentos antes de la muerte de ésta careció de importancia y, tras ella, se separaron sin más, marchando cada uno por su lado.

b) Que dicha discusión se produjo en un punto --cerca de una boca de metro, 'Can Vidalet', sita en la calle Maladeta-- separado por 'una importante distancia' del lugar donde finalmente se sucedieron los hechos enjuiciados --'el otro extremo de la calle Maladeta'--.

c) Que la mencionada discusión tuvo lugar unos diez o quince minutos antes de que el acusado y otras dos personas no identificadas abordaran y rodearan a la víctima en el lugar donde finalmente se produjo la muerte de ésta.

d) Que los tres disparos que realizó el acusado, de los cuales la víctima recibió dos, fueron hechos consecutivamente y de forma rápida, breves instantes después de abordarla en el lugar indicado anteriormente.

e) Que los dos disparos que alcanzaron a la víctima se hicieron 'a partir de una distancia de un metro', sin que se haya podido determinar si el primero fue el que le alcanzó por la espalda o si, por el contrario, lo fue el que le impactó en el cuello, que a la postre resultó mortal y que fue hecho de frente.

f) Que la víctima estaba desarmada y no presentaba ninguna herida de defensa.

g) Que tras los disparos, el acusado y sus ignotos acompañantes huyeron inmediatamente.

Al margen de que el cauce escogido para recurrir no permite una integración de los hechos declarados probados por el Jurado del tenor de la pretendida por el Fiscal, lo cierto es que tampoco ésta sería suficiente para lograr el efecto buscado.

En efecto, por lo pronto, fuera del supuesto previsto en el art. 849.2º LECrim . en relación con el art. 846.bis.c).b) LECrim ., no se admite otra posibilidad de integración o complementación de los hechos declarados probados por el Jurado y recogidos en la sentencia que la que se derive de las afirmaciones fácticas contenidas en los fundamentos jurídicos de ésta y en la motivación del veredicto, y aun ello con importantes limitaciones, puesto que esta posibilidad ha de constreñirse a la escueta función clarificadora o complementaria de lo ya descrito en el apartado probatorio y nunca debe tener un carácter ampliatorio y mucho menos sustitutorio en perjuicio del reo frente a los hechos probados, sin que los veredictos del Jurado y las sentencias dictadas por los Magistrados Presidentes constituyan una excepción a esta doctrina (por todas, la S TS 2ª 170/2007 de 7 mar .).

Así las cosas, no puede obviarse que el Jurado descartó expresamente que la víctima estuviera 'desprevenida' en el momento del ataque, argumentando la ausencia de 'datos suficientemente probados', por lo que no es posible obviar esta realidad fáctica mediante el juego de los demás hechos declarados probados, de ninguno de los cuales --como tampoco de su conjunto-- resultan, por lo demás, los elementos que se consideran necesarios para la apreciación de la agravante específica (alevosía) propuesta por el Fiscal.

En efecto, comienza el Ministerio Público por relativizar la importancia de la discusión mantenida por el acusado y su víctima un tiempo antes de la agresión mortal, a fin de restar utilidad al argumento vertido por la Magistrada Presidente en la sentencia (FD 1º) en cumplimiento de su función de integrar la sucinta motivación del veredicto ( SS TS 2ª 1116/2004 de 14 oct . y 204/2007 de 15 mar .), argumento conforme al cual esa discusión debió hacer sospechar a la víctima la inminencia de la agresión concediéndole, por tanto, la oportunidad de precaverla. Lo cierto es que no existiendo ninguna referencia probatoria precisa sobre el objeto de dicha discusión --durante el juicio oral se apuntó al tráfico de drogas como razón del enfrentamiento--, lo que sí resulta al menos claramente constatado por su conexión espacio temporal es que la misma estuvo relacionada directamente con la agresión mortal, o por mejor decir, no es racionalmente posible concebir que, habiéndose producido ésta diez o quince minutos después de aquélla --según sostiene el Fiscal-- y en un lugar relativamente próximo --la propia situación de los testigos que presenciaron tanto una como otra lo demuestra--, no tuviera ninguna relación con el homicidio. Desde este punto de vista, la argumentación de la Magistrada Presidente debe considerarse impecable.

Por lo que se refiere a la secuencia de los disparos realizados por el acusado, de los cuales dos impactaron en el cuerpo de la víctima, más que la rapidez con que pudieron realizarse éstos importa su orden --como pone de manifiesto la Magistrada Presidente--, ya que, cuando menos, la víctima o su agresor tuvieron tiempo de cambiar de posición entre el primero y el segundo si, como consta, uno fue hecho por la espalda y el otro de frente --ninguno lo fue a bocajarro--. Sucede, sin embargo, que no se ha podido establecer cuál se hizo primero.

En estas circunstancias, no es posible afirmar sin lugar a dudas la existencia de la indefensión de la víctima en el momento de iniciarse la agresión mortal, que es necesaria para poder apreciar la agravante específica de alevosía en la modalidad pretendida por el Fiscal, por más que aquélla estuviera desarmada y no presentara heridas de defensa, circunstancias éstas que no sirven para afirmar sin más la existencia de alevosía ( S TS 2ª 1472/2005 de 7 dic . y S TSJC 6/1999 de 19 abr.).

No hace mucho ( SS TSJC 8/2006 de 7 jun . y 11/2006 de 27 jun.) tuvimos ocasión de exponer que, conforme la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (por todas las SS TS 2ª núm. 178/2001 de 13 feb ., núm. 1890/2001 de 19 oct ., núm. 1866/2002 de 7 nov ., núm. 49/2004 de 22 ene ., núm. 86/2004 de 28 ene ., núm. 363/2004 de 17 mar ., núm. 717/2005 de 18 may . y núm. 357/2005 de 20 abr .), la alevosía se integra por un elemento normativo (sólo puede apreciarse en delitos contra las personas), otro objetivo (relativo a un modus operandi que propicie la ejecución del hecho eliminando las posibilidades de defensa de la víctima), otro subjetivo (el dolo del autor debe proyectarse sobre los medios, modos o formas empleados y sobre su eficacia en la ejecución) y, finalmente, otro teleológico (que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, en la medida en que la esencia de la alevosía se encuentra en la eliminación de la defensa, o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión), en base a los que se vienen distinguiendo distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, entre las cuales se encuentra la alevosía súbita o sorpresiva --que es a la que el Fiscal se refiere en su recurso--, en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina, sin perjuicio de que la delimitación conceptual de las diversas clases de alevosía (proditoria, sorpresiva y de prevalimiento) es más teórica que práctica, ya que no supone un encasillamiento impermeable entre las diversas modalidades comisivas que impida hallar elementos configurativos de un tipo en otro ( S TS 2ª núm. 357/2005 de 20 abr .).

Cuestión diferente es que los datos acreditados por el Jurado --y no sólo la utilización de una pistola, pues también hubiera servido para ello el hecho de ser tres los asaltantes ( S TS 2ª 147/2007 de 19 feb .)-- justifiquen, como así sucedió, la apreciación de la agravante de abuso de superioridad o alevosía de segundo grado --hasta el punto de que se las llega a considerar homogéneas a efectos del principio acusatorio ( SS TS 2ª 574/2003 de 21 abr . y 1048/2005 de 15 sep .)--.

Por lo demás, la alternatividad entre la alevosía y el abuso de superioridad no permite apreciar ambas agravantes conjuntamente.

La propia S TS 2ª 59/2006, de 23 de enero , citada en la resolución recurrida, resalta precisamente la relación de subsidiariedad entre la alevosía y el abuso de superioridad --o alevosía de segundo grado-- cuando pone de manifiesto que 'el hecho de que la víctima tuviera la posibilidad, aunque no totalmente efectiva, de evitar o huir de la inminente agresión, excluye la concurrencia del elemento objetivo de la total indefensión e imposibilidad de defensa, pero no evita que estimemos que se encontrase en una situación desfavorable, que fue aprovechada, de forma consciente, por el procesado que disparó con una pistola', puesto que el abuso de superioridad 'se caracteriza por el empleo de métodos que, inequívoca y evidentemente, proporcionan al agresor, una situación de ventaja y superioridad, que da lugar a la intensificación del reproche penal'.

En este sentido, la argumentación de la sentencia recurrida, por lo demás indiscutida, es igualmente impecable.

Por todo ello, procede la desestimación de este motivo.

SEGUNDO.

El segundo motivo del recurso interpuesto por el Fiscal denuncia la vulneración de la regla 3ª del art. 66.1 CP , en relación con el art. 24 y 120.3 CE , al amparo del apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim ., por incorrecta individualización de la pena, al imponer al condenado el mínimo previsto legalmente para el delito de homicidio con la concurrencia de una agravante genérica (doce años, seis meses y un día de prisión), pese a reconocer (FD 5º) su 'incuestionable gravedad', al tener en cuenta, por un lado, el parecer del Jurado favorable al beneficio de suspensión de la pena, y, por otro, que el acusado 'acababa de cumplir su mayoría de edad y la circunstancia de ser delincuente primario', razones por las cuales el Fiscal considera más adecuada la pena de quince años de prisión --para el caso de no apreciarse, como así ha sucedido, la agravante de alevosía postulada en el anterior motivo--.

En efecto, entiende el Fiscal que se han tenido en cuenta para la fijación de la pena 'circunstancias no relacionadas con el hecho en concreto o únicamente personales que no pueden concebirse como suficientemente motivadoras de tal individualización, habiendo dejado de considerar la influencia que, sin duda, tiene la forma en que concretamente se llevó a cabo la agresión mortal, y en concreto el hecho de haber mediado el auxilio de otras personas, circunstancia que ha venido justificando por sí sola la apreciación de una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal'. Y en concreto, entiende, por un lado, que el hecho de que el acusado sea una delincuente primario no puede tener otro efecto que el de vedar la apreciación de la agravante de reincidencia, y por otro, que la edad del acusado (18 años) es también la de la víctima y, en cualquier caso, se ve compensada con 'una personalidad madura y totalmente formada, con gran capacidad de control y con un nivel de inteligencia muy por encima de la media'.

Entiende asimismo el Fiscal que no puede concederse validez alguna a los efectos discutidos al criterio expresado por el Jurado en favor de la suspensión de la pena, sobre todo cuando se comprueba que al propio tiempo se manifestó en contra de que se propusiera el indulto al Gobierno.

Como hemos dicho en otras ocasiones (S TSJC 16/2006 de 13 nov.), es sabido que en orden a la individualización de las penas los Tribunales de instancia son soberanos, en principio, para imponerlas en la extensión que proceda según su arbitrio, sin que esta facultad, sin embargo, pueda considerarse absoluta, precisamente porque ha de explicarse suficientemente ( art. 72 CP ) y ha de supeditarse a determinados condicionamientos, en función de las circunstancias personales del autor, de los medios, modos o formas empleados en el delito y también de las circunstancias de todo tipo que hubieren concurrido en él ( art. 66 CP ). En este sentido, también hemos dicho (S TSJC 4/2006 de 23 feb.) que el hecho de que la regla 3ª del vigente art. 66.1 CP (reformado por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre), relativa a los supuestos en que concurran una o dos circunstancias agravantes, establezca que 'los jueces o tribunales... aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito' y no contenga, por tanto, ninguna referencia a efectos de su graduación dentro de los límites que establece --al igual que la regla 4ª, prevista para cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, y a diferencia de la regla 6ª, prevista para cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes-- ni a las circunstancias personales del delincuente ni a la mayor o menor gravedad del hecho, no significa que no deban ser contempladas unas y otra a fin de decidir la concreta pena a imponer.

Por otra parte, conviene precisar por lo que se refiere a los criterios de individualización de la pena que la 'gravedad del hecho' no es la gravedad del delito, toda vez que ésta habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Con dicha expresión, pretende referirse el legislador penal a aquellas circunstancias fácticas de todo orden --sin llegar a constituir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal-- que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando y sirvan para marcar el concreto reproche penal. Asimismo, deben considerarse las 'circunstancias personales' del delincuente como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar la individualización penológica --igualmente, sin llegar a constituir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal--.

Desde este punto de vista, el Tribunal Supremo ha considerado razonable atender para individualizar la pena a la peligrosidad o perversidad del acusado; a la reiteración de las acciones delictivas; a la violencia empleada, especialmente cuando es innecesaria al fin perseguido; a la forma concreta en que se producen las agresiones, sobre todo cuando puede advertirse una especial crueldad o brutalidad que no haya determinado la apreciación del ensañamiento; o al empleo de determinadas armas o instrumentos ( S TS 2ª 730/2002 de 26 abr . y 886/2005 de 5 jul . A TS 2ª 818/2007 de 26 abr .). Nada obsta, por lo tanto, como interesa el Fiscal, a que se valore el concurso de otras personas cuando éste pueda incidir en la mayor facilidad para cometer el delito y no haya sido contemplado para la apreciación de una concreta agravante. Pero también ha permitido el Tribunal Supremo considerar a los mismos efectos la edad del autor, cuando se trata de un mayor de dieciocho años pero menor de veintiuno ( S TS 2ª 447/2002 de 15 mar .), o el hecho de tratarse de un delincuente primario ( S TS 2ª 40/2007 de 26 ene . y A TS 2ª 1992/2006 de 21 sep .).

Así las cosas, la motivación que contiene la sentencia recurrida en orden a justificar la individualización de la pena, si bien contiene elementos que carecen de virtualidad en la cuestión --como es el caso del criterio del Jurado favorable a la suspensión de la condena-- y omite otros que sí pueden tenerla --como la concurrencia de otras dos personas junto con el condenado a la comisión del delito--, no puede considerarse absolutamente irrazonable o arbitraria cuando reconoce especiales efectos atenuatorios a la condición del condenado como delincuente primario y a su juventud, a la vista de lo cual no se considera adecuado su revisión, porque las consecuentes modificaciones en la justificación de la pena no suponen necesariamente y de forma automática una merma de la potencialidad moderadora propia de estos últimos.

En consecuencia, se desestima también este motivo.

B) Recurso de la defensa de Victor Manuel .

TERCERO.

En primer lugar recurre de forma supeditada la defensa del condenado por el Tribunal del Jurado, al amparo del apartado e) del art. 846.bis.c) LECrim . en relación con el art. 849.2º LECrim . por entender que 'atendida la prueba documental admitida carece de toda base razonable la condena'.

Si bien el enunciado de este primer motivo sugiere que con él se pretende denunciar la vulneración de la presunción de inocencia, su desarrollo argumental permite comprobar que la intención es denunciar la errónea valoración de la prueba -- supuestamente-- padecida por el Jurado y evidenciada por un documento de los previstos en el núm. 2º del art. 849 LECrim ., aludiendo al acta de reconocimiento en rueda extendida ante el Juzgado de instrucción núm. 1 de Esplugues de Llobregat el día 28 de febrero de 2003 por la testigo presencial de los hechos Diana , en la que consta que ésta manifestó no reconocer a ninguno de los cuatro componentes de la rueda, entre los que se encontraba el condenado.

La posibilidad de afrontar en la apelación de la sentencia del Tribunal del Jurado la revisión de la errónea valoración de la prueba, por la vía prevista en el apartado b) --no por el apartado e)-- del art. 846.bis.c) LECrim . y por infracción del art. 9.3 CE , ha sido reconocida por nuestro Tribunal Supremo (SS TS 2ª 895/1999 de 4 jun ., 1179/2004 de 15 oct . y 734/2005 de 10 jun .), como un supuesto concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, siempre que se realice en los mismos términos que para la casación establece el art. 849.2º LECrim ., como la única solución posible para articular coherentemente los recursos de apelación y de casación en el procedimiento del Tribunal del Jurado, ya que, en caso contrario, al no haber podido plantearse previamente ante el Tribunal Superior de Justicia, cuya sentencia es la única que se revisa en la instancia casacional, podría resultar imposible invocar («per saltum») dicha cuestión ante el Tribunal Supremo.

Sucede, sin embargo, que el acta de reconocimiento en rueda no constituye documento a los efectos del art. 849.2º LECrim ., puesto que las declaraciones de los testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional. De hecho, las actas de reconocimiento en rueda no constituyen actos de prueba, sino diligencias de investigación sumarial y, a lo sumo, gozan de la eficacia de los documentos públicos en lo relativo a aquellos extremos abarcados por la fe pública del Secretario judicial, como son la celebración del propio acto que se documenta, su fecha y la identidad de las personas que han intervenido en el mismo, pero no respecto a la certeza de lo manifestado por quienes hayan participado en ellas ( A TS 2ª 2362/2001 de 31 oct .), razón por la cual una antigua y reiterada jurisprudencia viene negando a tales actas, como se ha dicho, la consideración de documentos que puedan ser invocados a efectos casacionales ( SS TS 2ª 10 dic. 1992 -Rec. núm. 987/1991 -, 2692/1994 de 1 oct ., 23 dic. 1994 -Rec. núm. 459/1994 -, 328/1995 de 2 feb . y 829/1996 de 29 oct ., así como el AA TS 2ª 1657/2000 de 16 jun . y 1723/2006 de 20 jul.).

En consecuencia, se desestima sin más este primer motivo de la defensa del acusado Victor Manuel .

CUARTO.

Por razones de una correcta sistemática, procede analizar ahora el quinto y último motivo del recurso de apelación, en el que, al amparo del apartado a) del art. 846.bis.c) LECrim . en relación con el art. 53.1 LOTJ , se denuncia la indefensión que le ha sido producida al recurrente por no permitir la Magistrada Presidente que se incluyera en el objeto de la veredicto una proposición de su defensa (con el núm. 7.bis) conforme a la cual se pretendía inquirir el parecer del Jurado sobre la presencia física del acusado en el lugar de los hechos ('queda acreditada la presencia de Victor Manuel en el lugar de los hechos'), denegación que fue oportunamente protestada a efectos de recurso.

Alega el recurrente --sin mayores explicaciones-- que con la no inclusión de esta cuestión 'dejó de obligarse a los miembros del Jurado a una revisión completa de todas las pruebas, no sólo las testifícales vertidas en el acto del juicio oral, que parecen ser las únicas tenidas en cuenta, sino también las documentales, que también fueron admitidas y son pruebas realizadas con contradicción y claramente exculpatorias'.

Sucede, sin embargo, que a la hora de concretar estas pretendidas pruebas 'documentales' cuyo examen fue --supuestamente-- omitido por el Jurado, el recurrente se limita a señalar de nuevo el acta de reconocimiento en rueda extendida con la testigo Diana --propuesta también como documento casacional para tratar de evidenciar el error padecido por el Tribunal a la hora de valorar la prueba--, para justificar que no fue reconocido por ella como uno los agresores.

Así las cosas, resulta inexplicable la alegación de indefensión, puesto que los miembros del Jurado sí pudieron examinar específicamente la cuestión de la presencia del acusado en el lugar de los hechos al contestar al hecho desfavorable 8º (' Victor Manuel es la persona que efectuó los disparos contra Leandro causándole la muerte'), relativo a la autoría material del homicidio, tal y como razonó de manera precisa la Magistrada Presidente al denegarle la inclusión --y así se hace constar en el acta del incidente previsto en el art. 53 LOTJ --. Téngase en cuenta que a la hora de redactar el veredicto debe procurarse 'no descoyuntar el hecho enjuiciado, en múltiples y excesivos apartados' ( S TS 2ª 419/2003 de 25 Mar .), de manera que agrupar la cuestión de la presencia del acusado en el lugar de los hechos con la relativa a su autoría entra dentro de lo razonable.

Por lo demás, la autoría material de los disparos y de la muerte de la víctima por el acusado y, en consecuencia, su presencia física en el lugar de los hechos, fueron declaradas probadas por unanimidad de los integrantes del Jurado, dejando éstos constancia precisa en la motivación asociada a dicho hecho que para ello se examinaron de forma precisa y detallada las manifestaciones (1) del testigo protegido núm. 5, tanto las efectuadas en el juicio oral como las contenidas en aquellos pasajes de la declaración prestada en la instrucción en los que se observó contradicción con aquéllas por la Magistrada Presidente; de los testigos (2) Leonardo y (3) Rubén , que presenciaron la huída de los agresores después de producidos los disparos; así como, la del (4) agente de la Guardia Urbana con carné profesional núm. NUM000 , que expuso como testigo de referencia lo que le contó el testigo protegido núm. 4.

Por lo demás, en este punto y en orden a valorar la corrección de la redacción del objeto del veredicto, en nada puede influir que el Jurado no otorgase la virtualidad pretendida por la defensa a la falta de reconocimiento del acusado por parte de la testigo Sra. Diana .

En consecuencia, procede desestimar este motivo de apelación.

QUINTO.

Por su parte, los motivos segundo, tercero y cuarto de su recurso los dedica el recurrente a denunciar la vulneración de la presunción de inocencia, al amparo del apartado e) del art. 846.bis.c) LECrim ., por considerar que la condena que le ha sido impuesta por el Tribunal del Jurado carece de toda base razonable.

El desarrollo de este motivo hace hincapié en la errónea valoración por parte del Jurado de diversas pruebas, todas ellas testificales. En concreto:

a) La testifical de Diana (motivo segundo). Se trata --como ya hemos dicho-- de una testigo presencial de los hechos que no pudo declarar en el acto del juicio oral por no haber sido hallada, razón por la cual se unieron al acta las declaraciones documentadas ante la Policía y el Juzgado de Instrucción, practicadas con respeto al principio de contradicción.

b) La testifical de Leonardo y de Rubén (motivo tercero). Se trata de dos testigos que presenciaron la huída de los autores del homicidio que sí declararon a presencia del Jurado, después de haberlo hecho previamente durante la instrucción.

c) La testifical de un testigo protegido (núm. 5) y de un agente de la Guardia Urbana (motivo cuarto). El primero declaró en el juicio oral a puerta cerrada en el sentido que es de ver en el acta del juicio oral, no sin contradicción respecto a sus declaraciones prestadas durante la instrucción que, debidamente resaltada por las partes, dió lugar a que por la Magistrada Presidente fueran éstas unidas al acta de la vista para su conocimiento por el Jurado. El segundo declaró como testigo de referencia de las manifestaciones realizadas a su presencia por un testigo protegido (el núm. 4), incomparecido por haber sido expulsado del territorio nacional. Previamente a ser admitido como testigo de referencia el mencionado agente, las partes acusadoras había propuesto infructuosamente la incorporación al material probatorio que debía facilitarse al Jurado de las actas de declaración extendidas durante la instrucción en relación con el testigo directo, pero a la vista de que fueron practicadas sin contradicción, la Magistrada Presidente optó por denegarlo.

Resulta, por tanto, que el recurrente, que se muestra conocedor de las limitaciones impuestas para la revisión por la vía de la apelación de la prueba practicada ante el Jurado, lo que afecta especialmente a las pruebas personales, pretende, sin embargo, cuestionar tan sólo la prueba testifical tomada en consideración --o cuya consideración fue omitida-- por el Jurado para estimar probada la autoría de los hechos, olvidando que la credibilidad de los testigos no es revisable en apelación ni en casación ( SS TS 2ª 894/2005 de 7 jul . y 17/2007 de 25 ene .), limitación ésta que debe afectar a aquellos testimonios que por no poder prestarse en la forma ordinaria, acceden al conocimiento del Jurado por la vía de su documentación.

En efecto, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, escrupulosamente seguida por esta Sala, que cuando se trata de la prueba testifical, como quiera que su valoración depende en gran medida de la percepción directa, la determinación de la credibilidad que corresponda otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación (tampoco en casación), salvo casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( SS TSJC 5/2007 de 1 feb . y 8/2007 de 1 mar .).

Pues bien, el hecho de que en el acta de reconocimiento realizada con la primera testigo en 28 de febrero de 2003 (cuatro meses después de los hechos) se hiciera constar que 'no reconoce a nadie', hallándose entre los cuatro componentes de la rueda el condenado por el Tribunal del Jurado, no constituye una prueba irrefutable de su inocencia, como pretende el recurrente, al margen de que en la declaración prestada por esa misma testigo en 29 de abril siguiente ante el Juzgado de instrucción hiciera constar una descripción de ciertas características físicas de los agresores y manifestara seguidamente --en todo caso de forma condicional-- que 'podría reconocer' a dos de ellos 'siempre que no cambien de aspecto', porque el Jurado, como expuso en la motivación asociada al hecho desfavorable 8º, dispuso de otra prueba --testifical también-- que le permitió situar sin lugar a dudas al acusado en el lugar de los hechos y atribuirle la autoría de los disparos en virtud de ciertas coincidencias en dichos testimonios, como allí se explica suficiente y congruentemente, testimonios que fueron prestados todos ellos con pleno respeto a los derechos y garantías que rigen en el proceso penal y que carecen de tacha alguna que permita despreciarlos, incluyendo el testimonio de referencia ofrecido --sin oposición de la defensa del recurrente-- por el agente de la Policía Local de Barcelona --de origen árabe-- en relación con lo que en su día le manifestó un testigo (núm. 4) incomparecido al juicio oral.

En estas condiciones, procede la desestimación de los motivos segundo, tercero y cuarto del presente recurso.

SEXTO.

No procede realizar pronunciamiento en materia de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

DESESTIMAR los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular integrada por Virgilio , y por la defensa del condenado Victor Manuel , en este caso de forma supeditada, contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2007 dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el Procedimiento núm. 32/06, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/03 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Esplugues de Llobregat, que, en consecuencia, se confirma íntegramente, sin hacer especial pronunciamiento en materia de las costas que se hayan podido causar en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman la Presidenta y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACIÓN.-Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, designado Ponente de estas actuaciones; doy fe.