Sentencia Penal 14/2008 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 7/2008 de 01 de diciembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00014/2008

EL TEXTO DE LA SENTENCIA A PARTIR DE LA PAGINA DOS.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

Sección nº 001

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

Número de Identificación Único: 34120 37 2 2008 0100798

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 7/2008

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN nº 2 de PALENCIA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 23/2007

Contra: Luis Pedro

Procurador: ASUNCION CALDERON RUIGOMEZ

Letrado: ROBERTO VALDERRABANO DE LA PARTE

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 14/08

ILMOS. SRES. DEL TRIBUNAL:

PRESIDENTE ACCTAL.:

DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ

MAGISTRADOS:

DON MIGUEL DONIS CARRACEDO

DON CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO

En PALENCIA, a uno de Diciembre de dos mil ocho.

VISTO en Juicio Oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Palencia, seguida por un delito contra la salud pública, contra Luis Pedro , mayor de edad, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta Causa, en la que son parte el Ministerio Fiscal, dicho acusado defendido por el Letrado D. Roberto Valderrábano de la Parte y representado por la Procurador Doña Asunción Calderón Ruigómez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Antecedentes

Primero.- En el Procedimiento Abreviado nº 23/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Palencia, está acusado Luis Pedro y una vez concluido dicho sumario y tramitada la causa conforme a la Ley en esta Audiencia, se celebró ante la misma el juicio oral el día 24 de Noviembre de 2008 .

Segundo.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas en relación con la provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daños a la salud del art. 368 del Código Penal y conceptuando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor a Luis Pedro , solicitó se le impusiera la pena de prisión de 4 año se inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 4.997,52 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

En cuanto a la responsabilidad subsidiaria solicita 1 día de prisión por cada 100 euros de multa.

En el acto del Juicio el Ministerio Fiscal pide la apreciación de la atenuante del art. 21.5 del Código Penal o subsidiariamente la atenuante analógica en relación con el art. anterior.

Tercero.- La defensa del acusado en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas pide la apreciación de la atenuante del art. 21.5 del Código Penal o subsidiariamente la atenuante analógica en relación el art. Anterior.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora como plenaria y vigentes en esta los principios que le son propios, hemos de concluir, en base a lo establecido en el art. 741 LECr , que los hechos precedentemente declarados como probados constituyen, por lo que ulteriormente se fundamentará, un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de grave daño, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna.

SEGUNDO.- Para llegar a referida conclusión hemos de partir de la ausencia en las actuaciones de prueba de cargo directa, pero existiendo de ellas suficiente prueba indirecta que resulta apta para enervar la presunción de inocencia del acusado, al cumplirse, como es el caso presente, los presupuestos necesarios para ello conforme a reiterada jurisprudencia del TS (de entre otras y más recientes, STS de 4-6 y 30-5-2.008 ). Siendo estos:

1º.- Una serie de hechos base plenamente acreditados (art. 386 LEC ) que han de ser plurales e interrelacionados, en tanto es esa pluralidad dirigida hacia el hecho necesitado de prueba (el hecho consecuencia) la que otorga a este medio probatorio su eficacia, pues de esa pluralidad surge la capacidad de convicción de este medio probatorio.

2º.- Que entre los hechos base y el necesitado de prueba (el hecho consecuencia) exista un "... enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano..." (art. 386, 1 LEC ), es decir, que exista una conexión entre los primeros y el segundo de forma que acaecidos aquellos pueda afirmarse que también sucedió el segundo.

TERCERO.- Partiendo por ello de referidas premisas, aplicándolas al caso concreto, nos encontramos con que de lo actuado cabe afirmarse indubitadamente lo siguiente:

1º.- La posesión inmediata por parte del acusado (folios 42 a 45, 50 y 53 a 55) de varios envoltorios en la riñonera que portaba, cuya muestra primera contenía 14,91 gramos de heroína al 55,22 % de riqueza, que arroja una cantidad de 8,233 gramos (14,91 x 55,22 : 100); como otros dos, muestras 4ª y 5ª, conteniendo la primera 0,381 gramos (0,7 x 54,44 : 100), y la segunda 3,583 gramos (10,41 x 34,42 : 100), que suman 3,964 gramos de cocaína. Referidas cantidades poseídas de heroína y cocaína, cuantificadas en gramos, resultan plenamente concordes con la consideración de tenencia preordenada al tráfico ulterior por parte del acusado, si tenemos en cuenta que en absoluto cabe aplicarse en el caso el principio de "insignificancia", por cuanto a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 24-1-2.003 (mantenido en el de 3-2-2.005 ) se establece que la insignificancia debe aplicarse de manera excepcional y restrictiva, limitándose a los casos en los que la desnaturalización cuantitativa de la sustancia determina que esta carece absolutamente de los efectos potencialmente dañosos que sirven de fundamento a la prohibición penal; es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituye por sus efectos una droga tóxica o sustancia estupefaciente, y sí un producto inocuo. Lo anterior, teniendo además en cuenta que en referidos Plenos se estableció como dosis mínima psicoactiva la cantidad de 0,00066 gramos referida a la heroína (en el caso, fueron 8,233 gramos), y el de 0,05 gramos referido a la cocaína (en el caso, fueron 3,964 gramos). Sin olvidar tampoco que en la casuística del TS no faltan condenas precedentes por la posesión preordenada de 0,0021 gramos de heroína, o la de 0,0068 gramos de cocaína.

2º.- El portar el acusado 430 € muy fraccionados, así como joyas evaluadas en 4.568 € (folio 37), sin que consten acreditados los medios de vida del acusado. Incluso, a mayor abundamiento de lo anterior y en base a lo preceptuado en el art. 406 LECr , hemos de tener en cuenta lo manifestado por este en el plenario (vide acta a su folio 1º) en el sentido que "... venía de comprar 19 gramos de heroína y 24 gramos de cocaína... ", en relación con la cantidad sensiblemente inferior ulteriormente aprehendida de sustancias; así como el portar dinero fraccionado y joyas, de lo que cabe inferirse que el acusado previamente a su detención se encontraba realizando labores de tráfico ilícito. Y sin que a lo anterior resulte óbice lo por él manifestado de autoconsumo previo, por considerarse absolutamente hiperbólico aún en el ejercicio de su derecho, tal y como a concreta pregunta del Ilmo. Sr. Presidente respondió el médico-forense en el plenario (vide folio 1º vuelto del acta).

Con lo anterior se cubren los presupuestos del tipo imputado, por cuanto acreditada está la posesión de referidas sustancias causantes de grave daño a la salud, así como su elemento subjetivo caracterizado por el destino del objeto material al tráfico ilícito.

CUARTO.- De referido delito contra la salud pública, en su modalidad de grave daño, es autor criminalmente responsable el acusado Luis Pedro , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos a él imputados, por lo que procede imponérsele la pena mínima (art. 368 CP ) de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Sin que sea posible en el caso imponérsele la pena de multa solicitada por la Acusación, en base a lo preceptuado en el art. 377 en relación al 368 CP , por cuanto de la prueba actuada no se ha acreditado pericialmente el precio final de las sustancias intervenidas.

QUINTO.- En su ejecución en absoluto consta acreditado la pretendida atenuante del art. 21,5 CP , esgrimida en las correspondientes conclusiones Definitivas, por cuanto el acusado no realizó ninguna de las conductas a que se refiere la concreta dicción.

No obstante lo anterior, por si la pretensión de referida parte era esgrimir la confesión de su patrocinado (art. 21, 4 CP ), entraremos en su conocimiento, aún cuando con efecto negativo por lo que ulteriormente se dirá, y sin que su estudio vulnere el principio acusatorio por cuanto este, constituido como un límite a favor del acusado, no se vulnera cuando se aprecie una atenuante o se suprima una agravante indebidamente apreciada, e independientemente que haya sido o no solicitado por la Defensa, por cuanto cualquier consideración en sentido opuesto podría implicar una notable injusticia contraria tanto a la dignidad humana, como al respeto a la persona en el ámbito penal.

En aplicación de lo anterior, en relación con la prueba actuada (folios 14-15; 29 o en el acta), tampoco cabe apreciarse su existencia, por no concurrir el elemento cronológico de la atenuante; tampoco, porque la intervención material y procesal del acusado debe configurarse como una declaración exculpatoria en el ejercicio de sus derechos, pero que en nada facilitó la investigación de la causa pues sus manifestaciones no respondieron a lo efectivamente acaecido, sí pretendiendo acomodar los hechos objeto de investigación a sus intereses. En el sentido apuntado citar, de entre otras, las STS de 22-4-2.002 ó 22-5-2.000 . Y sin que tampoco sea susceptible de aplicarse al caso una atenuante analógica del mismo tenor pretendido, pues no cabe apreciarse por esta vía cuando falta el elemento cronológico (como es el caso); y en tanto la analogía no puede servir de expediente para la creación de atenuantes incompletas, como así se manifestó de entre otras en las STS de 9-9-2.002 ó 30-5-2.001 .

Por último, en lo que respecta a la posible consideración en el caso de la drogadicción del acusado, aún no invocada por la Defensa, hemos de estar al párrafo segundo del presente Fundamento y a partir de él, en relación con lo informado por el médico-forense al folio 30 ulteriormente ratificado en el plenario, manifestarse la no aplicación de circunstancia alguna de referido tenor por cuanto el acusado "... presenta sus facultades mentales bien conservadas, con pleno conocimiento de sus actos y sus consecuencias... ". Y sin que a lo anterior resulte óbice que el consumo de sustancias en el acusado sea habitual o de larga duración, pues, pese a ello, la aplicación de esta circunstancia, en cualquiera de sus modalidades, debe resolverse en función de la imputabilidad, dado el carácter mixto que impera en el CP, esto es, en la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas de su consumidor, que en el caso no consta pericialmente que estén afectadas.

SEXTO.- Las costas procesales deben imponerse por ministerio de la ley (arts. 123-124 CP, 239 LECr y concordantes) a los criminalmente responsables de cualquier delito.

Vistos los preceptos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Por cuanto antecede debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Pedro , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de grave daño (ya definido) y sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, siéndole de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por el condenado en la causa; declarándose el comiso del dinero, joyas y sustancias intervenidas a los que se dará el destino legal, con imposición de las costas procesales al condenado.

Así por esta nuestra Sentencia -que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley-, de la que unirá certificación al Rollo de Sala y se notificación a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL DONIS CARRACEDO, estando celebrando Audiencia pública en el día de su pronunciamiento, de todo lo cual. Doy fe.