Sentencia Penal Nº 14/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 45/2008 de 07 de Enero de 2009

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 45/08-B

D. Previas núm. 2.610/06

Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

Dª Olga Roigé Vilà

En la ciudad de Barcelona, a siete de Enero del año dos mil nueve.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 45/08-B, procedente de D. Previas núm. 2.610/06, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Barcelona, seguidas por los delitos de TORTURAS y LESIONES, contra los acusados Jose Carlos , nacido el día 31 de enero de 1.978 en Barcelona, hijo de Enrique y de María del Pilar, vecino de ésta, con domicilio en Comisaría de Les Corts, Calle Travessera de Les Corts num. 319, con D.N.I. num. NUM000 , Caporal de los Mossos de Esquadra con T.I.P. num. NUM002 , carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa; Juan María , nacido el día 30 de Octubre de 1.981 en Girona, hijo de Xavier y de Carme, agente de los Mossos de Esquadra con T.I.P. num. NUM001 , vecino de Barcelona con domicilio en Sala Regional de la Comandancia de los Mossos de Esquadra, Calle LLeida num. 8, con D.N.I. num. NUM003 , igualmente carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa; Víctor , Mosso de Esquadra con T.I,P. num. NUM004 , con D.N.I. num. NUM005 , con domicilio en Comissaría de Cornellà de LLobregat, también de ignorada solvencia, carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, y Guillermo , nacido el día 30 de Noviembre de 1.981 en Granollers, hijo de José y de María del Carmen, Mosso de Esquadra con T.I.P. num. NUM006 , vecino de Barcelona, con domicilio en Calle. Travessera de Les Cortes num. 319, con D.N.I. num. NUM007 , del mismo modo carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma.. Sra. Dª Elena Contreras Galindo, la Procuradora Dª Carmen Rami Villar y la letrada Dª Laia Serra Perelló por la Acusación Particular ejercida en nombre del querellante Paulino , el Procurador D. Carles Arcas y el letrado D. Jordi Oliveras Badía por la Acusación Popular ejercida en nombre de la ASOCIACIÓN CATALANA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS, así como el letrado de la Generalitat de Catalunya D. Jordi Utgés Dossantos, en defensa de los cuatro acusados.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, que expresa el parecer unánime del Tribunal, habiéndose observado todas las prescripciones legales, salvo la del plazo para dictar sentencia por razón de la excesiva carga competencial que pesa sobre éste Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. El día 9 de Diciembre actual se ha celebrado juicio oral y público en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia previsto y penado en el art. 152.1, 1º del c. Penal , del que serían autores los acusados Jose Carlos , Juan María y Guillermo , solicitando para cada uno de ellos la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN y la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; interesando asimismo el pago de costas y que, en cuanto a la responsabilidad civil, indemnizaran conjunta y solidariamente al querellante Paulino en la suma de 1.420 euros por los días de lesiones y 60.000 euros por las secuelas, con la Responsabilidad Civil Subsidiaria del Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya de conformidad con lo previsto en el art. 121 del Código Penal .

TERCERO.- La acusación Particular ejercida en nombre del querellante Paulino , por su parte, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) Un delito de lesiones agravadas del art. 148. 2 en relación con el art. 147.1 del C. Penal , todo ello en relación con el art. 177 del C. Penal ; y, b) Un delito de torturas graves del art. 174.1 del mismo Código ; entendiendo que del primer delito serían autores los tres antes mentados acusados y cooperador necesario el agente num. NUM004 , mientras que del delito de tortura serían autores los cuatro acusados. Estimó concurrente en el primer delito la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2ª del C. Penal y concurrente en el segundo delito la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público, prevista en el art. 22.7ª del indicado Código ; interesando que, en cuanto al primer delito, se le impusieran a los considerados autores la pena de 4 años de prisión y la de dos años de prisión al cooperador necesario, así como, para todos ellos, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de profesión o cargo público durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo previsto en el art. 56.3 del tan mentado Código ; mientras que, en relación al segundo delito, solicitó para los cuatro acusados las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación para su cargo por tiempo de doce años. En el capítulo de la responsabilidad civil, interesó que, de forma conjunta y solidaria, indemnizasen los cuatro acusados al querellante en la total suma de 119.015'85 euros -según detalle que dejó dicho en su escrito-, con la responsabilidad civil subsidiaria de la Generalitat de Catalunya, en mérito de lo dispuesto en el art. 121 del Código Penal y pago de las costas causadas, incluidas las de esa Acusación Particular, por cuartas e iguales partes.

CUARTO.- Por su parte, la Acusación Popular ejercida en nombre de ASOCIACIÓN CATALANA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS, calificó definitivamente los hechos como constitutivos como constitutivos de un delito del art. 174, 1º y de un delito del art. 147 , con aplicación del art. 177 del Código Penal , calificando alternativamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 del mismo Código, interpretando que de esos delitos serían autores los cuatro acusados, entendiendo no concurrentes en los mismos circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal o, de forma alternativa, entendiendo concurrente la circunstancia agravante 7ª del art. 22 del C. Penal. Por todo ello, solicitó para cada uno de los acusados la pena de 3 años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años por el delito del art. 174.1º del C. Penal , y la pena de 2 años de prisión por el delito de lesiones, solicitando como alternativa la pena, para cada uno de ellos, de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el cargo público que desempeñen por tiempo igual al de la condena. Solicitó asimismo el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de esa Acusación Particular, por cuartas e iguales partes y que, en relación a la responsabilidad civil -por la que no formuló pedimento concreto alguno- se declarase la responsabilidad civil subsidiaria del Departament d'Interior de la Generalita de Catalunya.

QUINTO.- Finalmente, la Defensa de los acusados calificó los hechos como no constitutivos de infracción penal, interesando la libre absolución de los mismos.

SEXTO.- En el enjuiciamiento de estos hechos se han observado todas las prescripciones legales, salvo la del plazo para dictar sentencia por causa de la excesiva carga competencial que pesa sobre ésta Sección.

Hechos

ÚNICO-. Resulta probado y así se declara que el día 28 de Abril del año 2.006, alrededor de las 21'30 horas, se hallaba el súbdito guineano Paulino en calidad de detenido en la celda num. 6 de las dependencias policiales del Area de Custodia y Detención de la Comisaría de los Les Corts de los Mossos d'Esquadra, sita en la calle Travessera de Les Corts num. 319 de la ciudad de Barcelona, y como el dicho detenido comenzase a alterarse, profiriendo gritos, lanzando la manta y golpeando contra los barrotes, se acercó a la celda el acusado Jose Carlos -caporal de los Mossos de Esquadra con T.I.P. num. NUM002 - y, colocándose delante de la puerta de la celda, intentó conversar con el para que se calmara, haciendo caso omiso el detenido y, al ir en aumento la agresividad de éste, el mentado caporal optó por ordenarle que se colocara de espaldas a la puerta de la celda para poder esposarle y, como no hiciera caso, el referido acusado decidió entrar en la celda acompañado del también acusado Juan María (agente de la misma Fuerza, con T.I.P. num. NUM001 ), con el fin de inmovilizarlo y, en su caso, reducirlo, retirándose hasta el fondo de la celda el mentado Paulino , quien no cesaba de gesticular y forcejear para evitar su reducción de tal manera que, en un momento dado, cayeron al suelo todos, incluido el asimismo acusado Guillermo (agente de los Mossos d'Esquadra con T.I.P. num. NUM006 ), que se había dirigido a la celda al oír los gritos que profería el detenido. Una vez en el suelo y mientras el referido caporal le sujetaba el brazo derecho con el fin de colocarle las esposas, el agente NUM006 le inmovilizaba el brazo izquierdo ayudado por el también agente NUM001 -que le presionaba fuertemente ese brazo con la planta de un pie-, mientras que, finalmente, el funcionario NUM004 , que había acudido para prestar ayuda al escuchar las voces, le sujetaba las piernas, intentando entre los cuatros funcionarios policiales neutralizar la resistencia que oponía el detenido, consiguiendo finalmente ponerle las manillas; operación ésta en la que, consintiendo ambos la alta probabilidad de que pudieran ocasionar un resultado lesivo al detenido, los agentes NUM006 y NUM001 , actuando coordinamente, aplicaron de forma excesiva sobre el brazo izquierdo del tan referido detenido, a modo de palanca, dos fuerzas contrapuestas -una de flexión y otra de torsión en la zona del hombro y del brazo izquierdo- que produjeron la fractura del tercio inferior del húmero izquierdo del Sr. Paulino ; lesión que no fue apreciada en aquel momento, toda vez que, una vez inmovilizado, el dicho detenido cesó en su actitud agresiva, lo que provocó que los funcionarios actuantes abandonaran la celda y volvieran a sus ocupaciones, no siendo hasta unos minutos mas tarde cuando el detenido comenzó nuevamente a gritar y quejarse de dolor, requiriendo su traslado hasta un centro médico, lo que motivó que acudiera de nuevo a su celda el caporal NUM008 , quién, al advertir unas erosiones en la muñeca del detenido y pese a desconocer el alcance y gravedad de las lesiones, dio las instrucciones precisas para que por parte del turno de funcionarios policiales entrante se produjera el traslado al centro médico; siendo efectivamente trasladado al Hospital del Mar de ésta ciudad por efectivos policiales, donde ingresó a las 23'06 horas del indicado día 28 de Abril, siéndole diagnosticada una fractura en tres fragmentos del tercio inferior del húmero izquierdo junto a una parálisis radial.

Reputamos igualmente probado que las indicadas lesiones precisaron para su sanidad de 240 días, todos ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales y de los cuales 10 de ellos fueron de hospitalización, habiendo requerido tratamiento médico ortopédico y rehabilitador y restándole como secuelas la existencia de material de osteosíntesis en el hombro izquierdo, parálisis del nervio radial en la extremidad superior izquierda a nivel del radio -que le incapacita de forma parcial y permanente para el desarrollo de sus actividades habituales- y cicatriz quirúrgica en brazo izquierdo que constituye un defecto estético moderado.

Fundamentos

PRIMERO.De la calificación jurídica de los hechos0 .

I.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones dolosas del art. 147.1 del Código Penal , por cuanto la prueba alcanzada en el plenario autoriza a concluir -como mas adelante se razonará adecuadamente- que la fractura del brazo izquierdo sufrida por el detenido Paulino fue provocada por el reprochable proceder de los funcionarios policiales con carnés nums. NUM006 y NUM001 , quienes, conscientes de la intensa magnitud de la fuerza que ejercían sobre el detenido en la maniobra de amanillamiento del mismo y aceptando la alta probabilidad de que pudieran ocasionarle un quebranto para su salud o su integridad física, ejercieron una fuerza excesiva, a modo de palanca, sobre el brazo izquierdo del mentado detenido, ocasionando la fractura del húmero izquierdo; lesión que precisó para su sanidad de tratamiento médico, que hubieran podido evitar moderando simplemente la fuerza empleada y que precisó para su curación de tratamiento médico.

Se colman así las exigencias típicas del indicado delito de lesiones, a saber: a) Un acto de acometimiento físico, por cualquier procedimiento (en este caso, ejercer fuerza sobre el brazo del detenido para inmovilizarle y ponerle las esposas): b) El ánimo de lesionar ( ánimus laedendi0 ); concurrente en este caso en su modalidad de dolo eventual, por cuanto los autores se representaron la alta probabilidad de ocasionar daño físico al detenido y aceptaron esa posible resultado; siendo de resaltar en este punto que la sT.S. num. 1.241/06, de 22 de Noviembre, en orden al dolo eventual tiene proclamado que El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual0; c) La causación de unas lesiones que conlleven la exigencia para su sanidad, además de una primera asistencia, de tratamiento médico o quirúrgico (requisito igualmente concurrente cuanto que para la sanidad, como ya se ha dejado dicho, preciso de tratamiento médico); y, d) Relación de causalidad entre la acción lesiva y el resultado habido; de todo punto concurrente en el caso de autos pues, como se razonará en fundamento jurídico que sigue, ninguna duda existe de que las lesiones sufridas por la víctima son consecuencia directa de la agresión desplegada por los aludidos agentes policiales.

Sentado lo anterior, rechazamos la calificación del hecho como de lesiones dolosas agravadas subsumibles en el art. 148. 2 del C. Penal , por no entender acreditado que se perpetrara el hecho con ensañamiento ni alevosía, como exige esa modalidad agravada de lesiones.

II.- Natural consecuencia de predicar la existencia de lesiones dolosas del art. 147.1 del C. Penal es que descartemos, por resultar incompatible, la calificación de los hechos como constitutivos de delito de lewsiones imprudentes (tesis acusatoria ésta que es la que propugna el Ministerio Fiscal).

En efecto, dadas las concretas circunstancias en que se produjeron las lesiones a la víctima, retorciendo un agente con fuerza el brazo del detenido mientras el otro aplicaba todo el peso de su cuerpo sobre el brazo poniéndole encima la planta del pie, es razonable concluir que, mas que actuar de forma descuidada, ambos agentes, actuando coordinamente y aplicando dos fuerzas contrapuestas a modo de palanca, crearon conscientemente un riesgo jurídicamente desaprobado y que aceptaron la posibilidad de que el mismo pudiera cristalizar en un resultado lesivo para la víctima; lo que colma las exigencia del obrar doloso y destierra toda posibilidad de conducta imprudente.

III.- Ni que decir tiene que, predicada la existencia de lesiones dolosas, no cabe contemplar la posibilidad de una producción fortuita de las lesiones (tesis sostenida por la defensa), que exigirían que el evento lesivo hubiera sido imprevisible. En el caso de autos, el menoscabo físico resultante lejos de ser imprevisible, era perfectamente previsible y fue claramente representado y aceptado por los autores.

IV.- Finalmente, los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito de de torturas del art. 174.1 del C. Penal , propugnado por las Acusaciones Particulares.

En efecto el tal ilícito exige indeclinablemente para su existencia el concurso de los siguientes requisitos:

-El elemento material constituido por laa) conducta o acción en la que se manifiesta la tortura y que se identifica con sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o que de cualquier otro modo atenten contra la integridad moral.

-La cualificación del sujeto activo que debeb) ser una autoridad o funcionario público, que hubiese actuado con abuso de su cargo, aprovechándose de la situación de dependencia o sometimiento en la que se encuentra el sujeto pasivo.

-El elemento teleológico en cuanto sóloc) existe este delito de tortura cuando se persigue el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que hubiera cometido o se sospeche que ha cometido.

El vigente Código Penal ha venido a ampliar este elemento teleológico al incorporar, junto a la llamada tortura indagatoria, la vindicativa o de castigo por lo que el sujeto pasivo hubiera cometido o se sospeche que hubiera podido cometer. Se persigue dar cobertura típica a aquellos casos en los que las autoridades o funcionarios actúan como represalia a la conducta anterior del sujeto pasivo (S. T.S.- num. 701/01, de 23 de abril , por todas las demás).

Pues bien, el análisis de la prueba practicada, autoriza a descartar la presencia del elemento intencional, esto es, que el comportamiento desplegado por los acusados estuviere presidido por algunas de las finalidades exigidas en ese tipo penal, pues, obviamente, al reducirle y ponerle las esposas no trataban de arrancarle confesión o información alguna, ni tampoco actuaban en vindicación o castigo por un hecho que hubiera cometido el detenido o que sospechasen hubiese cometido. En efecto, negamos en este punto como suficientemente probado que actuaran los acusados en represalia por el incidente mantenido por el acusado con la agente num. NUM009 , pues aunque ciertamente existió ese incidente al entenderse preterido el detenido a la hora de suministrarle agua por la dicha funcionaria, ha de tenerse en cuenta empero que la propia agente declaró no haberle dado importancia al incidente, debiendo reputarse acreditado -por así venir corroborado por la manifestación coincidente de los acusados- que el motivo de acudir los funcionarios acusados a la celda del detenido fue el de apaciguar el estado alterado y de creciente agresividad que mostraba el mismo, pues, tras ese incidente, no cesaba de gritar y golpear los barrotes.

SEGUNDO.De la valoración probatoria.0

-I).- En primer lugar y en cuanto a las lesiones inferidas al querellante, como ya hemos adelantado, la prueba alcanzada en el plenario, valorada racionalmente y en conciencia, conforme a los dictados del art. 741 de la L.E.Crim ., autoriza a concluir que le fueron causadas dolosamente al mismo, cual sostienen las Acusaciones Particulares, y no imprudentemente, como mantiene el Ministerio Fiscal; sin que haya lugar tampoco a predicar la existencia de caso fortuito, como de forma interesada e infructuosa pretende la Defensa.

Dos versiones se alzan inconciliables en cuanto a la forma de producción de los hechos, que es preciso analizar por separado.

En efecto y de un lado, tenemos la versión del querellante Paulino , quién reiterando en esencia lo que ya declaró en su día ante el Juzgado Instructor al folio 128 de la causa, declaró sintetizadamente en el acto del juicio, que él cree que estuvo en la celda num. 5 y que no es cierto que diera golpes, arrojara la manta, ni diera gritos, añadiendo que llamó a los agentes para pedirles agua y que muchos de ellos no le hicieron caso, entre ellos una agente que luego pasó mas tarde y que le habría tirado una botella de agua encima, mojándole la camisa y la manta. Añadió que, al ver la actitud de la agente, le pidió una explicación y que la agente se puso nerviosa y le gritó mucho, precisando que después de irse la misma, vino otro agente y le preguntó lo que había pasado, explicándoselo el querellante. Añadió que él no gritó ni golpeó nada en ningún momento y que, acto seguido, comenzaron a acercase a su celda agentes en grupos de dos y tres y que, tras abrir la celda el agente que había hablado con la funcionaria del agua con la que había tenido el incidente, entraron en la celda diez agentes policiales, poniéndose en el suelo, boca abajo, para que el pudieran esposar. Narró seguidamente que en efecto le esposaron y que de repente le empezó a caer una lluvia de golpes muy fuertes0 en la nuca y patadas en la espalda y en toda la parte posterior del cuerpo, precisando que le golpeaban con los puños y con las plantas de los pies y que después de los golpes, sintió como uno de los agentes tiraba de su brazo izquierdo y le dieron un golpe en el mismo que se lo rompió directamente; que el brazo explotó directamente, de una forma audible, añadiendo que, al romperle el brazo, gritó me han roto el brazo los Mossos y que todos los agentes salieron rápidamente de la celda. Relató también la víctima que estuvo gritando y aguantando así durante una hora hasta que vino un agente, vio como estaban los brazos y le quitó las esposas, afirmando asimismo que cuando le quitaron las esposas, el dicente estuvo reclamando que se lo llevaran al Hospital durante una hora o mas, insistiendo en que, al trasladarle al Hospital, le pusieron las manillas por detrás. Manifestó asimismo el lesionado que los diez agentes actuaron de la misma forma y conjuntamente, insistiendo en que los cuatro acusados participaron seguro en la agresión, dándole golpes en la nuca y patadas, añadiendo que el que le dio el golpe con la pierna y le rompió el brazo pudo ser el agente que, señalado en el plenario, resultó ser el acusado Juan María , añadiendo que al llegar al Hospital solo se quejaba del brazo y no de los restantes golpes, examinándole solo el brazo e insistiendo en que le rompieron este último cuando ya estaba esposado.

Como quiera que la acusación se soporta únicamente en la documental médica y en la versión del querellante, se hace preciso someter ésta al análisis de los requisitos jurisprudenciales referidos a la declaración de la víctima como prueba de cargo, a fin de de determinar si posee plena eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia de los acusados.

En este punto, se ha de significar que, como señala la sentencia de 8 -07-2002, núm. 1346/2002, (rec. 4043/2000 . Pte: Aparicio Calvo-Rubio, José) La declaración de la víctima no es prueba indiciaria, sino prueba directa. Ha sido admitida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la de esta Sala (Entre muchas SSTC 201/89, 173/90, y 229/91 y SSTS 706/2000 y 313/2002 . No solo los delitos contra la libertad sexual, sino otros muchos, se cometen en circunstancias de clandestinidad en las que el único testigo con el que puede contar el Tribunal es precisamente el de la víctima. Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

0 En este mismo sentido y, ya mas modernamente, la s. T.S. num. 140/2004, de 9 de febrero, reiterando igual doctrina dictada en Sentencia 455/2004 , de 6 de abril, señala que «la prueba consistente en la 0 declaración de la víctima es apta para enervar la presunción de inocencia, cuando ha sido valorado conforme a los parámetros que fija nuestra jurisprudencia»0 ; pues -como dijo la Sala II del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de mayo de 2003, que se remite a la de 24 de noviembre de 1987 «... nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motivó el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado0», y en parecidos términos ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional, verbigracia, en sus Sentencias 80/1989 (RTC 1989 80), 173/90 (RTC 1990 173) y 229/91 (RTC 1991 229 ).

Declaración de la víctima, cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantes de su veracidad, como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 .

No se está, por tanto, ante un problema de legalidad, sino de credibilidad del testimonio de cargo que analizaremos a continuación pero que para que tal efecto se produzca deben darse determinados requisitos. Así la sentencia del T.S. num. 1.649/2.003, de 5 de Diciembre , reiterando anterior doctrina sentada, entre otras, en la STS 2ª, S 13-2-1999 y 7 de mayo de 1998 , nos recuerda que tales requisitos son:

a) Ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador.

b) Verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria.

c) Persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones.

Procede, pues, analizar seguidamente si en el testimonio del querellante concurren esos precitados elementos, a los que la calendada jurisprudencia asocia valor probatorio de cargo.

En cuanto al primero de los requisitos expresados, esto es, la ausencia de incredulidad subjetiva, se ha de significar que de la prueba alcanzada en el plenario no se deduce elemento de resentimiento o venganza en el querellante que sugiera la incredulidad de su versión, por lo que concurriría el dicho requisito.

Del mismo modo, concurriría también el tercer requisito, referido a la persistencia en la incriminación; entendiendo por ésta que la imputación debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa de los acusados, que proclaman su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. Pues bien, comparadas las distintas declaraciones de la víctima obrantes en la causa y en la vista de juicio, se aprecia una coincidencia sustancial en las mismas y una ausencia de contradicciones significativas que ponga en tela de juicio aquella persistencia.

No concurrirá, sin embargo, el segundo de los requisitos, referido a la verosimilitud del relato derivado de la presencia de elementos de corroboración periférica.

En efecto, varios son los aspectos nucleares de la declaración del querellante que, lejos de resultar corroborados por datos periféricos, vienen contradichos por datos objetivos y que resquebrajan la credibilidad de la globalidad de su relato. Así resulta en efecto puesto que:

-1º) Afirma el querellante que fue objeto de agresión por parte de diez agentes de los Mosos de Esquadra que habrían entrado en su celda, cuando resulta lindante con la imposibilidad que en las angostas medidas de la celda (de 3'30 x 2'15 ms., según resulta de la documental obrante a los folios y ss.) pudieran entrar y desenvolverse en ese lugar ese elevado número de personas; debiendo dejarse constancia en este punto de que, mas allá de la pura afirmación del acusado tendente a establecer que la celda en que se hallaba era la num. 5 y no la 6, no existe dato probatorio alguno que así lo corrobore. Antes al contrario, tanto la minuta policial obrante al folio 44 como las declaraciones de los distintos agentes policiales sitúan al detenido en la celda num. 6.

-2º) Aseveró el querellante literalmente en el plenario que esos diez agentes le propinaron una lluvia de golpes muy fuertes0, con golpes de puño y patadas, cuando lo cierto es que esa lluvia de golpes -que, de ser cierta, dejaría necesariamente evidencias físicas en el cuerpo del agredido, como lo aseveró en juicio el Perito Médico Forense-, significativamente, no se refleja ni en el parte inicial de lesiones del Hospital del Mar ni en documental médica otra alguna. Cierto es que la enfermera Isabel -que le atendiera de urgencias en ese Centro Médico- refirió en el plenario que, al quitarle las esposas al detenido, el brazo se le vino encima de ella, sin que hiciera falta que fuera mas explorado, lo que es ilustrativo de que la exploración fue muy somera, pero ha de tenerse en cuenta que viene testificalmente probado que en el dicho Hospital fue despojado el lesionado de la ropa de la parte superior, quedando al desnudo el torso, por así manifestarlo contundentemente en juicio los agentes policiales NUM010 y NUM011 , siendo de significar que éste último aseveró hallarse presente cuando la enfermera de Peracamps le quitó la camiseta al detenido, quedando con el torso desnudo. Por tanto, de haber existido evidencia física de aquella afirmada lluvia de golpes, sin duda la aludida enfermera se habrá percatado y habría quedado ello reflejado documentalmente.

-3º) Afirmó Paulino haber estado una hora gritando y esperando que le quitaran las esposas tras la agresión y haber permanecido después mas de una hora desde que le quitaran las esposas hasta que le llevaron al Hospital, cuando tales afirmaciones no se compadecen, en absoluto, con la secuencia temporal de los hechos. En efecto, si el incidente con el detenido dio principio a las 21'33 horas (como resulta de la diligencias policial obrante al folio 27 de la causa) durando unos minutos y si el ingreso hospitalario del mismo tuvo lugar a las 23'06 horas de ese mismo día (cual resulta del parte médico obrante al folio 11), lógico será concluir que es materialmente imposible que entre el momento en que se produjo la fractura del brazo y aquel en el que le quitaron las esposas transcurriera mas de una hora, como también deviene imposible que entre ese momento de la retirada de las manillas y el del ulterior traslado al centro médico transcurriera mas de una hora.

-4º) Tampoco resulta admisible la afirmación del querellante de que la fractura del húmero se la produjese una patada pues, en su extenso e ilustrativo informe pericial evacuado a los folios 191 y ss de la causa, el Médico Forense D. Enrique , concluyó que la lesión (fractura espiroidea del tercio inferior del húmero izquierdo) no se produjo tras una contusión directa (patada, golpe contra barrotes u otra superficie0 ), añadiendo en el acto del juicio que cuando uno recibe una patada provoca en la piel o bien una vasodilatación, si es menos fuerte, o un fuerte hematoma si es mayor, por lo que debió reflejarse en la asistencia, lo que le hace concluir que la rotura no fue por una patada0, añadiendo ese facultativo que la fractura es del tipo ostiloidea, con dos trozos de fractura y uno tercero que baila, llamado ala de mariposa, y que son fracturas que no acostumbran a verse y que se dan en un mecanismo de palanca, por sujeción o presión fuerte en el hombro y que a la vez se intenta llevar el brazo hacia atrás, haciendo palanca y provocando la rotura0. No podemos reputar probado, por tanto, que la fractura del brazo se la produjese una patada del funcionario policial, contrariamente a lo que afirma el lesionado.

Cabe concluir, por tanto, que la versión del querellante Paulino no es fiable en la totalidad de sus afirmaciones, debiendo descartarse, por no probado, que fuera objeto de agresión por parte de 10 agentes, que la fractura se la produjese una patada de uno de ellos estando ya amanillado y que, tras sufrir esa fractura, transcurrieran los lapsos temporales de desatención que señala el mismo. No obstante ello, si atribuimos veracidad a su testimonio en lo que atañe a la afirmación nuclear del mismo, cuando asevera que la fractura del húmero se le produjo en el curso de la intervención policial que tuvo lugar dentro de la celda en que se hallaba custodiado.

Analizada la declaración del querellante, es tiempo ya de examinar la versión de los acusados, que, como era de esperar, en nada coincide con la de la víctima.

Declaró en primer término el acusado Jose Carlos (cabo de los Mossos de Esquadra con T.I.P. num. NUM002 ) y de forma sintetizada declaró que el día de autos escuchó gritos mas fuertes de los habituales provenientes de la celda num. 6 y que, cuando se desplazó hacia allí, vio a su compañera que estaba repartiendo agua y le dijo que había un individuo muy nervioso que había tirado el agua; añadiendo el acusado que en un primer momento se dirigió al detenido -el hoy querellante- a través de la reja, preguntándole qué problema tenía, a lo que el detenido respondió con golpes, muy nervioso y tirando la manta, añadiendo que trató de que se calmara para que no se hiciera daño, advirtiéndole de que si no deponía su actitud, sería reducido y esposado. Que le pidió a otros compañeros que le acompañara a entrar en la celda, entrando en la misma con dos compañeros mas, intentando que el detenido se pusiese al fondo de la celda, a lo que hizo caso omiso, continuando gesticulando y moviéndose hasta que, finalmente, le cogió de un brazo y como la celda era de muy reducidas dimensiones y había un escalón a la altura de la rodilla, cayeron al suelo el dicho detenido y los agentes encima de él. Precisó el acusado que él situó sus manos en el brazo derecho del detenido, intentando inmovilizarle y que otro compañero estaba al otro lado del detenido y recuerda que tenía muchos problemas para cogerle el brazo izquierdo; situándose el tercer agente a la altura de los glúteos del detenido. Añadió el acusado que lograron ponerle las esposas y dejarle sobre una colchoneta, insistiendo en que el detenido se mostró muy alterado y ejerció mucha resistencia a ser esposado, precisando el acusado que no entendió que le dijera que estuviera lesionado ni observó ninguna posición antinatural en el brazo ni observó que sobresaliera nada de la ropa; añadiendo que eso ocurrió sobre las 21'30 0 21'40 horas y que, transcurridos 5 o 10 minutos, volvió a oír gritos procedentes de esa celda, que acudió a ella y vio al acusado gritando y con las esposas por delante, diciéndole que le dolía y que tenía un problema en el brazo, observando el acusado un pequeño corte en la muñeca izquierda, por lo que le quitó las esposas porque vio que ya estaba calmado y que, aunque pensó que era algo leve, le gestionó con la sala central un traslado al Hospital. Insistió el acusado en que, era quien llevaba las esposas y que la maniobra de inmovilización fue absolutamente normal y que ha practicado muchas, sin que oyera ningún ruido de quebranto, añadiendo que, según su Protocolo de actuación, cuando una persona está alterada, hay que esposarla para evitar que se autolesione.

Por su parte, el acusado Juan María (agente num. NUM001 ), en clara sintonía con ese anterior acusado y coincidiendo esencialmente con lo que tenía declarado como imputado a los folios 312 y ss, declaró en la vista que acudió a la celda con el cabo -el NUM002 - y vio como el detenido continuaba dando golpes y gritando, por lo tomaron la decisión de entrar a la celda, ordenándole el caporal al detenido que se fuera al fondo de la celda, donde se revolvió, recordando que, seguidamente, cayeron al suelo con el detenido, en progresión, primero de rodillas y luego tumbados en el suelo. Importa destacar que el acusado relató que el cabo se situó a la derecha del detenido y que él lo hizo a la izquierda, a la altura de los glúteos y que delante del declarante había otro agente. Significó el acusado que el detenido tenía mucha fuerza y lograba levantarlos, insistiendo en que se utilizó la fuerza necesaria y mínima y que no se pretendió agredirle ni causarle ningún tipo de sufrimiento, negando que hubiera propinado ninguna patada, golpe o puñetazo al detenido. Insistió, asimismo, en que no apreció que el brazo quedara en ninguna posición anormal ni oyó ninguna palabra relativa a brazo o médico. Narró también el acusado que su Protocolo de actuación no establece exactamente como coordinarse varios agentes en una maniobra de inmovilización.

En lo que se refiere al acusado Víctor (agente policial num. NUM004 ), declaró en coincidentes términos con lo que tenía manifestado ante el Juzgado a los folios 308 y ss. y narró, en síntesis, que acudió a la celda por oir gritos y golpes y que cuando llegó a la misma vio a uno de los agentes sujetando los glúteos del detenido y que el cabo estaba delante a la derecha, mientras que otro agente estaba a la izquierda, relatando el acusado que el se limitó a sujetarle los pies al detenido por los tobillos, sin que apreciara que se ejerciera sobre el brazo izquierdo del detenido una presión superior a la normal y sin que oyera ningún chasquido en el brazo. Añadió que luego oyó más gritos y vio al cabo acudir de nuevo a la celda, precisando que todo ello pasó cuando estaban preparando el cambio de turno.

Finalmente, el acusado Guillermo (agente policial num. NUM006 ), en clara sintonía con lo relatado por sus compañeros y sin entrar en significativa contradicción con lo que tenía declarado como imputado a los folios 304 y ss. narró que escuchó los gritos y se acercó a la celda num. 6 y vio al cabo intentar hablar con el detenido, que gesticulaba mucho, muy alterado y gritando, mientras el cabo intentaba calmarlo y que, como no se tranquilizaba, se decidió entrar a la celda, relatando la secuencia de los hechos en forma coincidente con los otros acusados y precisando que él se situó en el brazo izquierdo del detenido0 ....· y que intentó llevar el brazo izquierdo del detenido hacia atrás para esposarlo. Que aplicó la fuerza necesaria. Que el detenido seguía ofreciendo resistencia. Que pudo ser que hubiera cierta rotación del brazo para lograr llevárselo hacia atrás pero que no oyó ningún tipo de chasquido del brazo, solo se oían los gritos,0 añadiendo el acusado que no le dio la sensación de que se le quedara al detenido el brazo colgando, ni que le sobresaliera nada, sin que tampoco se quejara de dolor el detenido durante el tiempo que estuvo allí. Relató asimismo el acusado que el detenido tenía mucha fuerza y que, antes de realizar la maniobra, no hablaron de cómo iban a proceder a llevarla a cabo; insistiendo en que se hizo lo que normalmente se hace para poner a alguien las esposas por la espalda, sin que aplicara una fuerza inusual sobre el brazo izquierdo del detenido.

A la vista de esas declaraciones de los acusados y en una interpretación conjugada de todas ellas, claramente se infiere que existe una general coincidencia entre los mismos a la hora de señalar que en la maniobra de inmovilización y amanillamiento de autos el cabo NUM002 agarró al detenido por el brazo derecho, haciendo lo propio el agente NUM006 por el brazo izquierdo, mientras que el agente num. NUM001 se situaba en la zona izquierda de los glúteos del detenido y el agente NUM004 le asía por las piernas a la altura de los tobillos.

Coinciden también los acusados en aseverar que en la maniobra de inmovilización y amanillamiento del detenido no se utilizó una fuerza inusual ni innecesaria para reducirle y que no advirtieron nada anormal en el brazo ni oyeron chasquido o ruido alguno expresivo de la rotura de esa extremidad.

No obstante esa coincidencia en las manifestaciones de los acusados, éste Tribunal no puede admitir como verosímil la tesis de inocuidad del proceder de los mismos en la ejecución de aquella maniobra pues es un hecho manifiesto, y así lo patentiza la propia existencia de la lesión, que fue en el curso de la misma cuando se le produjo al querellante la grave lesión de fractura de húmero izquierdo que el mismo sufrió; lesión que, no ha de olvidarse, exigió para su génesis la aplicación de mucha fuerza, según resulta categóricamente expresado en el informe pericial médico Forense, ya aludido. En efecto, es de resaltar que el dicho Perito, en su conclusión segunda del dictamen -ver folio 197-, tras descartar que se produjera por un golpe o patada, dejó dicho literalmente que La fractura se produjo al ejercer sobre la zona (tercio inferior del brazo izquierdo) una fuerza de gran magnitud con dos mecanismos, uno de palanca (flexión-elevación) y otro de torsión, conclusión que volvió a reiterar en el plenario afirmando que la fractura es del tipo ostiloidea, con dos trozos de fractura y uno tercero que baila, llamado ala de mariposa, y que son fracturas que no acostumbran a verse y que se dan en un mecanismo de palanca, por sujeción o presión fuerte en el hombro y que a la vez se intenta llevar el brazo hacia atrás, haciendo palanca y provocando la rotura0, insistiendo en el curso de su informe en que desde el punto de vista médico no hay duda de que la rotura se ha producido por un mecanismo de palanca y que la fuerza de gran magnitud debió hacerse sobre la zona de la fractura, que la torsión hacia atrás no sería suficiente0 , concluyendo el Perito que hace falta mucha fuerza para romper el brazo y que el simple esposar a alguien no sería suficiente para causar la rotura0, precisando asimismo el Perito que la palanca también puede hacerse por presión fuerte hecha con una planta del pie, sin efectuar patada. 0

A la vista de tan clarificador informe pericial, resulta indudable que la fractura del húmero se produjo porque los autores de la lesión desplegaron en la maniobra de amanillamiento de la víctima una fuerza de entidad muy superior -de gran magnitud, en términos del propio Perito- a la usualmente empleada en esas operaciones por los agentes policiales, pues de no ser así, ineluctablemente, el resultado lesivo no se habría producido. No resulta creíble, por tanto, la versión de los acusados.

Llegados a éste punto y predicado como probado que el resultado lesivo habido obedeció a ese uso desproporcionado de la fuerza por parte de los autores, es tiempo ya de adentrarnos en la cuestión concerniente a si ese uso excesivo de la fuerza fue doloso -cual sostienen las Acusaciones Particular y Popular- e integra, por tanto, el delito de lesiones dolosas, o si fue imprudente, como viene en mantener en su calificación el Ministerio Fiscal.

Este Tribunal, ya lo hemos adelantado en el curso de ésta Sentencia, descarta la tesis de la causación imprudente y se inclina decididamente por la tesis de la causación dolosa a título de dolo eventual, por entender que ese uso desproporcionado de la fuerza por parte de los autores, si bien no estuvo presidido por la clara vocación de ocasionar lesiones (dolo directo), si es claramente expresivo de la representación y aceptación de esa posibilidad (dolo eventual) y, ello, es así por la presencia de un doble elemento: A) La aplicación de dos fuerzas de gran magnitud sobre el brazo del detenido -sin cuyo concurso no se habría producido la fractura, según el tan referido informe pericial forense-; fuerzas que exceden con mucho en su intensidad de la que es usualmente utilizada por los agentes en las operaciones de amanillamiento de los detenidos; y B) El concreto mecanismo de aplicación de esas fuerzas sobre el brazo, que, igualmente, deviene inusual en la ejecución de esas maniobras, pues, mientras uno de los agentes ejercía una notable fuerza en el movimiento de retorsión del brazo para llevarlo a la espalda del detenido, el otro agente, para inmovilizar el brazo, proyectaba sobre el mismo una fuerza también de gran magnitud, poniéndole la planta del pie sobre el brazo hasta ocasionar la fractura del mismo. Pues bien, el hecho de que emplearan ambos agentes una fuerza desacostumbrada por excesiva en esa suerte de operaciones de reducción de detenidos y el hecho, no menos significativo, de que hicieran uso de medios de inmovilización, como el aludido, sin duda conceptuables como brutales para el entender de cualquier ciudadano medio, son claramente ilustrativos de que, al obrar en esa descrita forma los agentes -que ha de reputárseles expertos en el uso de la fuerza-, hubieron de ser necesariamente conscientes del grave exceso que cometían y de las potenciales consecuencias lesivas que ese obrar podía llevar racionalmente asociadas; pese a lo cual, decidieron aceptar esa real y alta probabilidad y proseguir con una actuación generadora de un efectivo menoscabo físico, que le es tanto mas reprochable a esos agentes cuanto que la Ley Orgánica 2/1.986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al regular los principios básicos de actuación de los integrantes de las mismas, establece en su art. 5.3 . b) que, en el tratamiento de detenidos, especialmente, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad velarán por la vida e integridad física de las personas a quienes detuvieren o que se encuentren bajo su custodia y respetarán la dignidad y el honor de las personas0; principio de actuación éste que viene expresamente proclamado también en el art. 11.4º de la Llei 10/1.994, de 11 de Julio, de la Policía de la Generalitat de Catalunya, y que indudablemente quebrantaron los causantes de la lesión, pues, lejos de velar por esa integridad del detenido, la menoscabaron, causándole la grave lesión de autos.

Por otro lado, las valoraciones de éste Tribunal en orden a predicar la existencia de dolo eventual en la conducta reprochada encuentran acomodo, por demás, en la doctrina y Jurisprudencia imperantes en la materia pues, es de resaltar que la S.T.S. num. 1.241/06, de 22 de Noviembre , ya calendada, al abordar la evolución del dolo eventual en la Jurisprudencia, declararía que: Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23 de abril de 1992 (RJ 1992 6783 ) (conocida como «caso de la colza»), en la que se afirma que «si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Ello no puede llamar la atención, pues esta evolución también se apercibe en la teoría del dolo eventual». Añade dicha sentencia que «la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor».0

Reputamos concurrente, por tanto, en el reprochado proceder de los autores todos y cada uno de los elementos configurantes del delito de lesiones doloso, a saber:

- a) Un acto de acometimiento físico, por cualquier procedimiento (en este caso, ejercer fuerza sobre el brazo del detenido para inmovilizarle y ponerle las esposas).

- b) El ánimo de lesionar ( ánimus laedendi0 ); concurrente en este caso en su modalidad de dolo eventual, por cuanto, como ya hemos razonado, los autores se representaron la alta probabilidad de ocasionar daño físico al detenido y aceptaron ese posible resultado, que efectivamente se produjo.

-c) La causación de unas lesiones que conlleven la exigencia para su sanidad, además de una primera asistencia, de tratamiento médico o quirúrgico; concretable en el caso de autos en la fractura del húmero izquierdo del detenido y que preciso para sanidad, de tratamiento médico (así resulta de los distintos informes médicos obrantes en la causa a los folios 11 y ss. y, particularmente del informe forense de sanidad figurante al folio 166).

-d) Relación de causalidad entre la acción lesiva y el resultado habido; de todo punto concurrente en el caso de autos. En efecto, la relación de causalidad, que ha de ser directa, completa e inmediata, así como eficiente y sin interferencias, tampoco ofrece dudas en el caso enjuiciado pues, con toda seguridad, la lesión padecida ha de anudarse causalmente a la conducta desplegada por los autores, por ser ese resultado lesivo la cristalización racional del riesgo jurídicamente desaprobado generado por aquellos; sin que exista elemento probatorio alguno que permita deducir que esa lesión la padeciese la víctima desde antes de producirse el hecho enjuiciados ni que se le generase por una causa distinta de la actuación de los autores. En este punto y a fin de disipar cualquier duda al respeto de una supuesta interferencia en esa predicada relación de causalidad, debe dejarse constancia de que la osamenta de la víctima no presentaba ninguna patología -como dejó expresamente dicho en el acto del Juicio el tan mentado Médico Forense- que pudiera sugerir una especial fragilidad o propensión o a la rotura. Deviene palmario, por ello, que la única causa de las lesiones fue la desproporcionada actuación de los agentes que le inmovilizaron el brazo izquierdo.

Ni que decir tiene que la concurrencia en el obrar enjuiciado de todos los elementos propios del delito de lesiones dolosas, excluye necesariamente la aplicación del caso fortuito; tesis ésta propugnada por la Defensa. En efecto, como establece la S.T.S. 956/98, de 16 de Julio Lo fortuito es esencialmente, todo cuanto no puede preverse, todo cuanto suponga la negación del dolo o de la culpa, todo cuanto, en fin, implique la ejecución de una acción con la debida diligencia.0 Exigiría como requisitos, por tanto, los siguientes: a) Uno objetivo, en tanto la producción del hecho ha de ser debida a un mero accidente, b) Otro subjetivo, por cuanto no debe haber dolo ni culpa, y, c) La imprevisibilidad, porque el evento no hubiera podido preverse por cualquier persona de capacidad psíquica normal. Es palmario que en el caso de autos no se cumplen ninguna de esas exigencias propiciadoras del caso fortuito.

Solo resta señalar, como dejamos ya adelantado en el fundamento de la calificación jurídica, que no podemos reputar probado ni que en el hecho concurriera alevosía, ni que existiera ensañamiento en la causación de esas lesiones (tesis propugnada por la Acusación Particular ejercida en nombre del lesionado en su afán de subsumir los hechos en el tipo agravado de lesiones del art. 148. 2º del C. Penal ). En efecto, el propio hecho de que los autores aceptaran la probabilidad del resultado pero no lo quisieran directamente destruye conceptualmente la posibilidad de entender concurrentes tanto la alevosía como en ensañamiento en el proceder de los autores; sin que, por otro lado, se haya acreditado en modo alguno la concurrencia de los elementos configuradores de ambos tipos agravados.

-II).- Por analizada la valoración probatoria atinente a la conceptuación de los hechos enjuiciados como delito de lesiones dolosas, corresponde ahora expresar las valoraciones probatorias que determinan la erradicación de la calificación como delito de torturas del art. 174 del C. Penal , que vienen en propugnar las Acusaciones Particulares.

Varias reflexiones han de hacerse en orden a refutar esa calificación.

La primera de ellas es que no existe probatura suficiente de que las lesiones le fueran ocasionadas al detenido para conseguir alguna de las finalidades exigidas por ese tipo penal, ni, tampoco existe probanza de que lo fueran en vindicación o represalia por el incidente habido previamente con la funcionaria encargada de repartir el agua; incidente que la propia agente policial -la NUM009 - tildó de irrelevante. Tal como reputamos probado, el motivo de acudir el caporal de los Mossos de Esquadra a la celda del detenido fue el estado de agitación y de agresividad que exteriorizaba el detenido y que los agentes pretendieron apaciguar en vano, determinando que, para evitar que se autolesionase, hubieran de penetrar en su celda y desplegar las maniobras de inmovilización y engrilletamiento subsiguientes, con el resultado lesivo de todos conocido. Eso y no otra cosa es lo que viene acreditado a través de las declaraciones de los distintos agentes vertidas en juicio y tratar de inferir que actuaran así los agentes como castigo para el detenido por aquel incidente previo constituiría una hipótesis huera de suficiente sustento probatorio.

Dicho lo anterior, habremos de examinar seguidamente lo concerniente a lapso de tiempo y a las condiciones en que permaneció en la celda el detenido, hoy querellante, una vez sufrida la lesión y hasta que fue trasladado al centro médico.

Tampoco en este particular detectamos un obrar consciente de los acusados ni, tampoco, de los funcionarios policiales del turno siguiente -que fueron los que efectivamente llevaron a cabo el traslado al centro hospitalario- expresivo de que, conociendo el alcance de la lesión, pretendiesen someterle a padecimientos o sufrimientos innecesarios, dilatando deliberadamente su llevanza al hospital.

Tal hipótesis ha de ser desterrada porque, en primer lugar, ha de tenerse presente que, contrariamente a lo que se sostuvo en juicio por el lesionado y como ya hemos razonado con anterioridad, la secuencia temporal de los hechos no es la que el mismo dejó relatada en el plenario, en el que afirmó haber permanecido mas de dos horas con el brazo partido antes de ser allí trasladado. Ya hemos reflejado la constancia probatoria documental que existe y que avala que el incidente comenzó sobre las 21'33 horas y, como quiera que duró varios minutos, cabe razonablemente deducir que se terminara el incidente con el saldo de la fractura ósea en torno a las 21'45 horas -así lo refieren los acusados-, esto es, muy próximo a la hora en que tenía lugar el cambio de turno, que se oficiaba a las 22 horas, según vinieron en referir los distintos agentes. Si ello es así, resulta razonable asumir como cierto que el acusado cabo 7.226 diera cuenta al cabo entrante y que fuera éste quien se encargara de ordenar todo lo necesario para que se produjera el traslado al centro hospitalario. No cabe imputar, por tanto, dilación injustificada a los acusados, como tampoco cabrá hacerlo a los funcionarios del turno entrante -contra los que no se formula acusación alguna- pues todos ellos -cabo NUM012 y agentes NUM010 , NUM013 , NUM014 y NUM011 - declararon haber empezado su turno de trabajo a las 22 horas, relatando todos ellos que el traslado duró lo mínimo. Si atendemos al hecho de que para el traslado se hubieron de diligenciar varios trámites, habilitar y coordinar dos patrullas, disponer de dos vehículos del sótano del edificio policial, subir a por el detenido y trasladarle hasta el Hospital del Mar, se entiende como razonable la hora de ingreso del detenido en el dicho hospital, lo que tuvo lugar a las 23'06 horas, según se colige del parte médico obrante al folio 11 de las actuaciones.

Una última reflexión ha de hacerse acerca de la imputación que se hace en el escrito de calificación de la Acusación Particular ejercida en nombre del querellante, en la que se sostiene que, a pesar de quedar mal herido en la celda y reclamar atención médica, se habría hecho caso omiso por los funcionarios policiales. Ciertamente, en este punto, parece dar cobertura a esa afirmación el informe pericial médico Forense, que recrimina la tardanza habida en el traslado y que tilda de muy evidente la fractura, incluso para cualquier persona mínimamente ilustrada; siendo de resaltar que en el curso de su informe oral en el acto del juicio, ilustró de que tal suerte de fractura de hueso se caracteriza por un ruido impresionante, por un dolo tremendo y por una deformidad muy evidente.

En atención a esa conclusión Forense parecería, en principio, que los acusados hubieron de percatarse necesariamente y en el propio instante de su producción de la realidad de la fractura y de la gravedad de la misma. De ser así, desde luego la reprobación no solo jurídica sino moral hacia los acusados habría de ser máxima, por manifiestamente contraria a los principios básicos regidores de su actuación y por contraria, también, a los más elementales deberes de humanidad.

Se trata, sin embargo, de una cuestión que, en el caso de autos, no se ofrece como diáfana para éste Tribunal, pues, de una parte y dado el natural alboroto y el griterío imperante en el interior de la celda durante el incidente, podría asumirse la posibilidad de que el chasquido propio de la fractura quedase enmascarado con los restantes ruidos. Por otro lado, deviene acreditado por la coincidente declaración testifical de los ya mentados funcionarios del turno entrante encargados del traslado al hospital, que el detenido llevaba las esposa colocadas por delante, con los brazos en aspa sobre el pecho y sujetándose los codos con las manos contrarias, por lo que es posible que en esa posición no resultase tan patente la deformidad del brazo. Cierto es que podría argüirse que esos testigos, como funcionarios y compañeros que son de los acusados, podrían ser parciales y haber mentido sobre la posición de las esposas y la colocación de los brazos del detenido, pero, auque así fuera, no podemos pasar por alto que existe un testigo objetivo, el médico que le atendió en urgencias, Everardo , quién, coincidiendo plenamente con dichos agentes policiales dijo que recuerda que el usuario se agarraba el codo con la otra mano y a simple vista no se apreciaba la deformidad.0 Finalmente, existe otro dato harto perturbador para la tesis del Forense y es que, según refirió en juicio la enfermera Isabel , el lesionado estuvo todo el tiempo callado, sin quejarse de dolor.0

Ha de resaltarse asimismo en este punto que declararon en el plenario dos testigos de nombres Gustavo y Íñigo , otrora detenidos en las mismas dependencias policiales, que dijeron haber oído gritos con la palabra médico o mano. Mas es lo cierto que, analizada sus declaraciones, claramente se advierte que su testimonio no es relevante por impreciso pues, no solo no pudieron aseverar que los gritos los profiriese el hoy querellante, sino que, además, ni siquiera pueden asegurar que estuvieran ingresados en aquel lugar en la misma fecha que el lesionado.

0 A la vista de todos esos extremos probatorios existe un elemento de duda razonable y no podemos tener por plenamente probado que los acusados ni sus compañeros tuvieran conciencia de la fractura ósea antes de ingresar el detenido en el centro médico, por lo que no cabrá formular reproche por una supuesta injustificada tardanza en la prestación al mismo de atención sanitaria.

0 TERCERO.- De la autoría.

0 Del precitado delito de lesiones dolosas del art. 147.1 del C, Penal , son coautores criminalmente responsables los acusados Guillermo y Juan María por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran. (Artículo 28 del C.P ); procediendo absolver libremente a los restantes acusados.

En efecto, predicamos la coautoria de esos dos mentados acusados porque, como ya hemos dejado probado siguiendo el categórico informe pericial médico forense, para la producción de la fractura del brazo por el mecanismo de palanca se precisó de la acción combinada de dos fuerzas de gran magnitud, una de presión o sujeción sobre el hombro y otra de retorsión del brazo para llevarlo hacia atrás; lo que conduce a inferir que quienes las ejercieron fueron esos dos concretos acusados, que fueron reconocidamente los únicos acusados que situaron sobre la zona izquierda del detenido, correspondiendo en concreto la maniobra de retorsión del brazo al acusado Guillermo -agente NUM006 - puesto que reconoce abiertamente que él agarró el brazo izquierdo del detenido y que, como pudo, consiguió llevárselo hasta la espalda, admitiendo que pudo haber cierta rotación del brazo para lograr llevarle el brazo atrás, añadiendo que el detenido tenía mucha fuerza y que, aun teniéndoles encima, conseguía levantar el brazo izquierdo, por lo que cabe deducir razonablemente que el acusado empleó sus dos manos en esa maniobra de retorsión del brazo hasta ponerlo en la espalda del detenido; mientras que la fuerza de sujeción o presión sobre el hombro -también de gran magnitud- sin duda la ejerció el acusado Juan María -agente NUM001 -, viniendo avalada la coautoría de éste último por dos razones: a) El hecho reconocido por el mismo acusado de que se situó en el lado izquierdo del detenido, sobre su glúteo; y, b) El hecho de que el lesionado, al describir el momento de la fractura, siempre ha relatado que, mientras un agente mas bajito le separaba el brazo, otro mas alto -al que dijo reconocer, aunque con dudas, en el plenario como el acusado Juan María - le daba una patada en el brazo, rompiéndoselo, siendo de tener en cuenta que el mismo detenido, al declarar ante el Juzgado al folio 128, preciso que esa patada fue con la planta del pie, lo que autoriza a concluir que, en realidad, mas que un golpe seco a modo de patada sobre el brazo, lo que hubo fue una maniobra de presión muy fuerte con la planta del pie sobre el brazo -lo que encajaría de pleno con lo dicho por el Perito, al admitir éste que la palanca pudo hacerse por presión fuerte hecha con una planta del pie, sin efectuar patada- y que esa maniobra la desplegó ese concreto acusado, pues ninguno otro de los cuatro intervinientes pudo llevarla a cabo, dado el concreto empeño que cada uno de ellos desarrollaba en ese momento y que ha quedado relatado.

En relación a la coautoría la S.T.S. num. 1.049/05, de 20 de Septiembre , ad exemplum0 , con cita de la anterior sentencia de 14 de diciembre de 1.998 señala que « La "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoria, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución».

0

A la hora de predicar la coautoría de esos dos acusados, entendemos plenamente concurrentes tanto la presencia del elemento de la voluntas scaeleris0 - concierto previo de voluntades- así en la ejecución de la conducta lesiva como en la aceptación de un resultado que se antojaba altamente probable para ambos, como del elemento de la imputación reciproca del hecho por el condominio funcional del mismo predicable de ambos sujetos.

Por otro lado, declaramos la procedencia de absolver libremente a los acusados Jose Carlos y Víctor por cuanto ningún reproche culpabilístico cabe formular a los mismos en atención a que, según deviene probado y así lo hemos proclamado, el primero de ellos inmovilizó al detenido por el brazo derecho y el segundo se limitó a sujetarle las piernas asiéndole por los tobillos. Ninguna contribución hicieron, por tanto, a la maniobra de inmovilización referida al brazo que resultó roto, que fue el izquierdo, debiendo reputarse su actuación correcta y no generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado.

CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.0

Es invocada por las Acusaciones Particulares la concurrencia de las circunstancias agravantes 2ª y 7ª del art. 22 del C. Penal y no será de acoger ninguna de ellas.

En lo que hace a la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el num. 2 del art. 22 del C. Penal, viene calificada como "alevosía de segundo grado" o "alevosía menor0 ", se fundamenta en una situación de desequilibrio de fuerzas o situaciones entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima y exige como elementos constitutivos:

-a) una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que determina un desequilibrio de fuerzas a favor del primero.

-b) que tal desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realización delictiva y la mayor impunidad, de tal modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación, requiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas que ello comporta; y,

-c) que el exceso no sea imprescindible para la comisión delictiva, ya por ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo. (S.T.S. num. 410/07, de 18 de Mayo , por todas las demás).

Pues bien, atendidas las concretas circunstancias del caso enjuiciado, en el que el resultado lesivo se produjo por el necesario concurso de ambos agentes policiales en el uso excesivo de la fuerza desplegada, hemos de concluir que su intervención fue imprescindible y que, cuando menos, no concurriría el tercer apuntado requisito.

En lo concierne a la agravante de prevalimiento de carácter público, la S.T.S. 333/03, de 28 de Febrero , dice que consiste en el abuso de superioridad en el plano moral, utilizado en beneficio particular por el delincuente y requiere que se ponga el carácter público al servicio de los propósitos criminales. Requiere, en consecuencia, reunir la condición de funcionario público, y poner tal condición al servicio de su propósito criminal, aprovechando las ventajas que el cargo le ofrece para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo0.

Pues bien, atendido que, en el caso de autos la conducta delictiva la despliegan los autores en el curso de una actividad plenamente concomitante con su función, como es la de inmovilizar y reducir a alguien que está formando alboroto y golpeando los barrotes, sin que conste que hicieran los autores un uso instrumental de su condición de agentes de la Autoridad para favorecer su designio criminal, habremos de concluir que no resulta de aplicación la mentada circunstancia agravante.

QUINTO. De la responsabilidad civil.0

En cuanto a la responsabilidad civil y a fin de resarcir al perjudicado del ilegítimo perjuicio patrimonial que le ha sido irrogado, procederá condenar a los acusados Guillermo y Juan María a que, de forma conjunta y solidaria, indemnicen al querellante en las siguientes sumas: a) La de 645'7 euros por los 10 días de incapacidad temporal con estancia hospitalaria, a razón de 64'57 euros cada día de ellos; b) 12.068'1 euros por los restantes 230 días de incapacidad temporal, a razón de 52'47 euros el día; c) 56.167'48 euros por lesiones permanentes (secuelas), a razón de 1.518'04 euros cada uno de los 37 puntos asignables por ese concepto; d) 5.616'7 euros por factor de corrección del 10% sobre lesiones permanentes; e) 17.231'67 euros por factor de corrección de lesiones permanente que limitan parcialmente la ocupación habitual del incapacitado; y, f) 20.000 euros por daños morales adicionales.

Debe dejarse constancia de que, a la hora de concretar el montante indemnizatorio, este Tribunal ha partido de las lesiones, secuelas y puntuación asignadas a las mismas reflejadas por el Médico Forense en su informe obrante al folio 166 de la causa, con la precisión de que, a la vista de lo dicho por el dicho Perito en el acto del juicio, referido a que con las secuelas resultantes ese brazo izquierdo le ha quedado prácticamente inservible, ha de aplicársele como factor de corrección el de incapacidad permanente parcial para su ocupación habitual, aunque no recogiera ese extremo el Médico Forense en su dicho informe escrito de sanidad.

Igualmente, ha de resaltarse que para la cuantificación de las indemnizaciones, se ha aplicado analógicamente el Baremo indemnizatorio de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro obligatorio en la circulación de vehículos a motor, pues, aun no siendo vinculante en materia de lesiones ocasionadas fuera del ámbito de la circulación rodada, introduce un deseable elemento de seguridad y de igualdad en el tratamiento indemnizatorio de los perjudicados; habiéndose aplicado el Baremo correspondiente al año en curso por tratarse de una deuda de valor.

Una última precisión ha de hacerse y es que, no obstante aplicarse analógicamente el dicho Baremo, se entiende de Justicia resarcir al perjudicado con la suma de 20.000 euros por daños morales adicionales, por entender que el padecimiento moral y el sufrimiento psíquico padecidos por la víctima al ocasionársele esas lesiones en el curso de una actuación policial han de ser de mucho mayor calibre que si se le hubieran generado esas mismas lesiones en un accidente de tráfico. Entendemos, en suma, que ese daño moral añadido no se encuentra resarcido en el Baremo y ha de ser también justamente indemnizado. Encuentra apoyatura este posicionamiento en la S.T.S. num. 282/06, de 17 de Marzo , en la que se proclama que lo primero que hay que decir, por más que sea obvio, es que esa tabla de valores no rige imperativamente en esta materia, de manera que el tribunal no estaba obligado a ajustarse a ella, si bien es legítimo que pudiera tomarla como punto de referencia. Además, es jurídicamente irreprochable que no se hubiera atenido mecánicamente a tales criterios, porque no cabe equiparar en gravedad y reprochabilidad la lesión causada por razón de un accidente de automóvil y la producida dolosamente con intención de dañar. Y tampoco es asimilable el impacto de cada uno de tales tipos de acciones en el psiquismo y la conciencia de la víctima ni en la conciencia social0 .

SEXTO.- De la Responsabilidad civil subsidiaria.

0Por imperio de lo dispuesto en el art. 121 del C. Penal y habiéndose cometido los hechos por los autores en su calidad de funcionarios de la Policía Autonómica de Catalunya, deviene procedente condenar al Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya como responsable civil subsidiario del pago de dichas indemnizaciones.

0 SÉPTIMO.- De las penas a imponer0 .

El art. 147.1 del C. Penal sanciona la conducta con la pena de 6 meses a 3 años de prisión.

Atendido el hecho de que no concurre en los autores circunstancia agravante alguna de la responsabilidad criminal, procede concretar la pena a imponer en el mínimo legal de seis meses de prisión, en aplicación de la regla 6ª del art. 66 del C. Penal y en atención a que si bien perpetraron los autores los hechos de forma dolosa, ha de tenerse en cuenta que no lo hicieron con expreso designio de ocasionar las lesiones, sino a título de dolo eventual, por lo que se antoja proporcionado reconducir la entidad del reproche penológico hasta su mínima expresión legal.

La dicha pena habrá de conllevar, como accesoria y en mérito de lo dispuesto en el art. 56.1, 3º del mismo Código , la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena; resultando de plena procedencia su imposición habida cuenta de que el hecho doloso tiene lugar en una actuación en la que los agentes de la autoridad autores del hecho actúan como tales agentes y dentro de su ámbito competencial.

0 OCTAVO.-0 De las costas0 .

Las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a los culpables de todo delito (Arts. 116 y 123 del Código Penal ).

Habida cuenta de que se condenan solo a dos de los cuatro acusados y que, de otra parte, se formula pronunciamiento condenatorio solo en relación con uno de los dos delitos objeto de acusación, procederá condenar a cada uno de los autores del hecho al pago de una octava parte de costas, incluidas las de las Acusaciones Particulares, declarando de oficio los seis octavos restantes.

NOVENO.- Del abono de la prisión preventiva.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal , habrá de ser de abono a los acusados el tiempo de privación de libertad que, en su caso y preventivamente, hubieran sufrido en la presente causa.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Guillermo y Juan María como coautores criminalmente responsables de un delito de lesiones dolosas previsto y penado en el art. 147.1 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, así como al pago por parte de cada uno de ellos de una octava parte de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particular y Popular; condenándoles, igualmente, a que de forma conjunta y solidaria, indemnicen al perjudicado Paulino en la total suma de CIENTO ONCE MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (son 111.729'65 euros); suma ésta de la que responderá subsidiariamente el Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya y que, a contar desde la fecha de ésta resolución y hasta su completo pago, devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la L.E.Civil .

II.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamiento favorables a los acusados Jose Carlos y Víctor por razón del delito de lesiones por el que vienen acusados, declarando de oficio dos octava partes de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particular y popular.

III.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los acusados Guillermo , Juan María , Jose Carlos y Víctor por razón del delito de torturas del art. 174 del C. Penal, de que vienen acusados, declarando de oficio las restantes cuatro octavas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particular y Popular.

Sírvales de abono a los condenados el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubieren sufrido con motivo de ésta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe .