Sentencia Penal Nº 14/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 69/2009 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 69/09 A2

Diligencias Previas nº 1248/07

Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona

SENTENCIA

ILMOS. SRES.

Dº JESÚS NAVARRO MORALES

Dª MONTSERRAT BIRULÉS i BERTRÁN

Dª EUGENIA BODAS DAGA

Barcelona a dieciocho de enero de dos mil diez.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 69/09 A2, procedente

del Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, por un delito de delito de apropiación indebida, contra Leovigildo , mayor de edad,

natural de Quillota (Chile), con domicilio en Barcelona, C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en situación

de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Teresa Buitrago Hijazo y defendido por el Abogado Dº Luis Carreras del

Rincón; siendo parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Vanesa , representada por el Procurador de los Tribunales D.

Francisco Toll Musteros y defendida por el Abogado D. Antonio Maria Rubio Navarro; actuando como Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª EUGENIA BODAS DAGA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados, como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 con relación a los artículos 249 y 250.1.1ª y 6ª y 2 CP en la redacción otorgada por la LO 15/2003 como más beneficiosa para el reo, estimando responsable del mismo en concepto de autor de los artículos 27 y 28 CP , a Leovigildo ; sin que concurran en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le impusiera la pena de 5 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de condena, y multa de 16 meses con una cuota diaria de 12 euros con 8 meses de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a imponer para el caso que la pena finalmente impuesta fuera inferior a 5 años. Costas.

Asimismo en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Dª Vanesa en la cantidad de 65.209 euros a incrementar en lo que resulte de la aplicación de lo establecido en el art. 576 LEC 1/2000.

TERCERO.- La acusación particular, tras modificar la conclusión cuarta, en el sentido de que no concurre la agravante de abuso de confianza del art. 22.6º CP , elevó a definitivas sus conclusiones, calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con los artículos 249 y 250.1.1ª, 250.1.6ª y 250.1.7ª del Código Penal ; sin que concurran en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le impusiera la pena de ocho años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 15 euros, visto el apartado 2 del art. 250 del Código Penal, ya que concurren las circunstancias 1ª, 6ª y 7ª del inciso primero de aquel artículo.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar con la cantidad de 65.209 euros a incrementar según dispone el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la cantidad que resulte del tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

TERCERO.- La defensa letrada del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- En el acto del juicio oral se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.6º del mismo texto legal.

Como señala el Tribunal Supremo -como es exponente la sentencia de 10 de julio de 2000 - la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que supongan la entrega de la propiedad. En ese sentido, los títulos que son aptos para la comisión del indicado delito, además de los previstos en la misma norma, son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, y, en general, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, tienen cabida aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entrega o devolver" -SSTS de 31 de mayo de 1993 y 1 de julio de 1997 -.

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación como delito de enriquecimiento.

SEGUNDO.- La valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, junto con la documental, nos permite concluir que los hechos se desarrollaron tal como hemos declarado probado, actuación que conforma el tipo de apropiación indebida antes descrita.

No es discutido por ninguna de las partes y además consta en la documental aportada, que la Sra. Vanesa en fecha 27 de julio de 2004, otorgó un poder notarial al acusado Leovigildo , para la venta de un piso de su propiedad, sito en Barcelona , C/ DIRECCION001 , nº NUM004 , NUM005 , NUM006 . Por los mismos motivos y por las declaraciones testificales Sr. Ezequiel y de Sra. Natalia , tampoco es objeto de discusión que la citada vivienda fue vendida por el acusado a éstos, el día 4 de agosto de 2004 por el precio de 180.303'63 euros. De la citada cantidad, los compradores entregaron al acusado en el acto de formalización de la escritura pública de compraventa (y según consta en la misma), un cheque bancario por importe de 72.121,45 euros y una letra de cambio por el resto del precio (108.182,18 euros) con vencimiento el día 20 de septiembre de 2004.

Según manifestó la Sra. Vanesa en el acto del juicio oral, del precio total de la compraventa (que cifró en 36.000.000 pesetas), recibió la cantidad de unos 27.000.000 pesetas. En ese sentido dijo que el acusado Leovigildo realizó un primer pago de unos 17.000.000 pesetas, y un segundo, en diciembre del mismo año, por un importe de unos 10.000.000 de pesetas, restándole por pagar unos 9.000.000 pesetas.

Según es de ver en el extracto de la cuenta corriente nº NUM007 que la Sra. Vanesa tenía abierta en la entidad Caja Madrid, el día 6 de agosto de 2004 consta el ingreso de un talón (cuyo ordenante es el acusado) por un importe de 72.121,45 euros, cantidad que corresponde al pago efectuado por los compradores en el momento de la firma del contrato de compraventa y que corresponderían con el primero de los pagos que la Sra. Vanesa dijo que recibió y que cifró en unos 17.000.000 pesetas. En fecha 20 de octubre de 2004, consta otro ingreso de 60.000 euros también mediante talón, que correspondería a los 10.000.000 de pesetas también cobrados. Por lo tanto, la Sra. Vanesa no ha cobrado del total precio de la compraventa, unos 9.000.000 pesetas tal y como refirió, o 48.182,18 euros, que es la diferencia entre la suma total de lo recibido (72.121,45 euros + 60.000 euros = 132.121,45 euros) y la cantidad que el acusado tenía que haberle entregado (180.303'63 euros - 132.121,45 = 48.182, 18 euros).

TERCERO.- Acreditado lo anterior, lo siguiente pasa por determinar cual es el título por el cual el acusado Leovigildo no entregó a la Sra. Vanesa los 48.182'18 euros que restaban por pagar de la totalidad del precio de la compraventa de la vivienda, cuya propiedad había sido de la Sra. Vanesa .

Así el acusado, tanto en la fase de instrucción como en el plenario, declaró que la Sra. Vanesa se los había prestado ya que su negocio estaba atravesando un mal momento, y por ello hizo un reconocimiento de deuda a su favor, tal y como aquélla se lo pidió.

Sin embargo, las alegaciones de descargo del acusado no descansan en prueba alguna, puesto que además de no ser reconocida dicha versión acerca de un préstamo por parte de la Sra. Vanesa , el acusado no pudo acreditar, siquiera mínimamente, la existencia del mismo.

En efecto, de ser cierto que la Sra. Vanesa le prestó al acusado Leovigildo los 48.182,18 euros, éste en el acta de reconocimiento de deuda (que se hizo a instancia de la víctima y no de mutuo0 propio) tenía que haberlo expresado en ese sentido. En cambio, en la misma se expone que ha recibido de la Sra. Vanesa 54.080 euros (ya que suma los intereses) "como consecuencia de las relaciones negociales habidas entre las partes", lo cual podría interpretarse que, como fue la Sra. Vanesa quien le instó para que el acusado reconociera la deuda, llegaron a un acuerdo. De ahí las relaciones negociales.

Pero además, está la declaración de la propia víctima, que manifestó que en ningún momento autorizó al acusado para que usase el dinero, ni se lo prestó, ni tampoco sabia que tuviera problemas económicos; en cambio ella sí los tenía.

Por otra parte, el acusado después de haber cobrado la letra de cambio, (que según dijo en el plenario, la cambial la ingresó en una cuenta corriente de su titularidad, aunque no se sabe si lo hizo porque iba a su nombre, ya que nadie preguntó sobre ese extremo y tampoco consta en las actuaciones), tardo un mes en enviarle los 60.000 euros, hecho éste que motivó una reclamación por parte de la Sra. Vanesa , así como otras posteriores, habida cuenta de que no le entregaba el resto del precio de venta de la vivienda. En ese sentido, la víctima y, según dijo, tras repetidas reclamaciones le pidió que efectuase un reconocimiento de deuda (tal y como realizó el acusado el día 30 de noviembre de 2005, según es de ver en el acta notarial) con vencimiento del plazo que concluía el día 30 de septiembre de 2006. Tras lo cual, y al no pagarle la deuda, presentó la querella.

Por lo tanto, no acreditada la existencia de un contrato de préstamo, el mandato otorgado al acusado no le autorizaba a hacer suyas ninguna de las cantidades recibidas, sino, al contrario, en virtud del mismo estaba obligado a rendir cuentas y, sobre todo a abonar a la mandante todo lo que hubiera recibido en virtud del poder, cosa que al acusado Leovigildo no hizo, quedándose con parte del dinero recibido de la compraventa e incorporándolo a su patrimonio, modificando de esa manera el título en cuya virtud lo recibió y la finalidad o destino del mismo, sin autorización de la Sra. Vanesa .

Por último, la conclusión condenatoria antes dicha no se ve desvanecida por la declaración testifical vertida en el acto del juicio oral por Concepción , esposa del acusado. En efecto, la relación de parentesco que le une al mismo y el hecho de que la misma, reconocidamente, no participara directamente en las gestiones profesionales habidas entre la querellante y el acusado, privan de eficacia exculpatoria a su declaración.

CUARTO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han solicitado la apreciación de las circunstancias agravantes previstas en los párrafos 1º y 6º del artículo 250, considerando la acusación particular que es de aplicación, asimismo, el párrafo 7º del mencionado artículo.

En relación a la primera de ellas, debemos recordar que el Tribunal Supremo aplica el concepto de vivienda a las que constituyen morada o domicilio habitual e integren, por tanto, bienes de primera necesidad, pero no a las de segundo uso o de finalidad recreativa o a las adquiridas como inversión (SSTS de 14 de febrero de 1994, 7 de enero de 1998 y 19 de junio de 1998 -.

En el caso presente, la perjudicada manifestó en el acto del juicio oral, que ella vivía en Madrid en un piso propiedad de su madre, y que el piso de Barcelona (que lo había heredado de su padre y que es el vendido), lo tenía alquilado y fue precisamente al marcharse los últimos arrendatarios cuando decidió vender la vivienda, ya que necesitaba el dinero por tener a su madre enferma. Por consiguiente no es procedente apreciar la concurrencia de esta circunstancia agravante específica.

Por lo que respecta a la segunda circunstancia, dicho subtipo agravado sí debe ser estimado, ya que como sostiene la STS de 28 de abril de 2006 , si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Así, una referencia para determinar esta cantidad puede ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que "venimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el núm. 7º del artículo 529 CP -1973 - a partir de una reunión plenaria de esta Sala de 26 de abril de 1991 , que estableció la de los dos millones para apreciarla como simple" -SSTS de 16 de septiembre de 1991, 25 de marzo de 1992 y 23 de diciembre de 1992 , entre otras-.

En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito, ya que una cantidad por si sola tan importante como la del caso enjuiciado, permite la aplicación de esta cualificación sin necesidad de ningún otro requisito.

La acusación particular considera que es de aplicación el artículo 250.7º del Código Penal , circunstancia específica relativa al abuso de las circunstancias personales existentes entre la víctima y defraudador, y determinante de la penalidad aplicable. Su fundamento es la actuación especialmente reprochable desde la perspectiva de la culpabilidad, apreciada en el agente que se aprovecha y beneficia de unas específicas circunstancias personales, que implican un particular y reforzada confianza. Ahora bien, es necesario que tales circunstancias sean previas y distintas de las que han dado lugar al acto fraudulento, porque en otro caso coincidirán con el contenido mismo de la figura defraudatoria -SSTS de 28 de mayo de 2002 y 4 de febrero de 2003, entre otras-; debiendo de tenerse en cuenta, como señalan las SSTS de 28 de abril de 2000 y 5 de abril de 2002 , que este requisito agravatorio debe interpretarse con carácter restrictivo.

En el caso presente, la confianza que permitió al acusado Leovigildo llevar a cabo la apropiación, está insita en la figura delictiva de la apropiación indebida, de manera que no puede tomarse además en consideración para sustentar una agravación, pues el mismo hecho no puede fundar varias consecuencias punitivas - SSTS de 12 de febrero de 1998 y 17 de marzo de 2000 -. Por lo tanto, no resulta aplicable en este supuesto este subtipo agravado.

QUINTO.- Del delito de apropiación indebida es responsable en concepto de autor el acusado Leovigildo , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

SEXTO.- No se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la penalidad, este Tribunal, en aplicación del artículo 66.1.6º del Código Penal , dada la falta de las circunstancias modificativas, teniendo en cuenta sus circunstancias personales y la cuantía de la apropiación, considera que debe serle impuesta al acusado Leovigildo la pena de 2 años de prisión y multa de 7 meses a razón de 6 euros diarios.

Procede, asimismo, la imposición de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista por el artículo 56 del Código Penal , como accesoria de la pena de prisión de hasta 10 años.

SÉPTIMO.- La persona criminalmente responsable de todo delito o falta lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 y concordantes del Código Penal , y por ello el acusado habrá de indemnizar en la cantidad de 48.181'18 euros a favor de la Sra. Vanesa y no en la cantidad peticionada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

En efecto, ambos cifran la responsabilidad civil en la cantidad de 65.209 euros, pero no especifican en que se basan dichas peticiones.

Es cierto que la acusación particular aportó unos documentos por impago de plusvalía por importe de 3.480'67 euros, y por incoación de un expediente sancionador y propuesta de imposición de sanción del Ayuntamiento de Barcelona, por importe de 1.584'12 euros -folios 31 y 32-.Con posterioridad -folio 89-, aportó otro documento de notificación de providencia de apremio, por importe de 1.219'78 euros. Si sumamos estos tres conceptos a la cantidad de 48.182'18 euros, el total serían 54.466'75 euros, es decir, cantidad menor de la peticionada en concepto de responsabilidad civil.

Por otra parte, en la escritura de compraventa -pág 20-, se hace constar lo siguiente: "el impuesto municipal sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, será satisfecho por la parte vendedora", es decir, por la Sra. Vanesa . Si a ello unimos, que pese a lo expuesto, no se ha practicado prueba alguna referente a determinar que era el acusado el que tenía que hacer frente a dichos pagos, consideramos que la cantidad que en concepto de responsabilidad debe abonar el acusado a la Sra. Vanesa , es la cantidad de 48.182'18 euros, cantidad que por ministerio legal devengará el interés establecido en el art. 576 LEC , desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

OCTAVO.- En cuanto a las costas del procedimiento se imponen al acusado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 LECrim y de lo establecido en los arts. 123 y 124 CP .

En cuanto a las costas de la acusación particular, deben entenderse incluidas en la condena de costas. En ese sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo la procedencia intrínseca de la inclusión de las costas de la acusación particular, salvo que sus pretensiones sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de relevancia - SSTS de 28 de mayo de 2001 y 22 de octubre de 2001 -. El principio es del resarcimiento por los condenados, declarados culpables del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal por la víctima en defensa de sus intereses.

En el caso de autos no se da tal heterogeneidad ni desproporción, procediendo, por tanto, la inclusión de las costas de la acusación particular en el pronunciamiento condenatorio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común, general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Leovigildo como autor responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 con relación a los artículos 249 y 250.1.6º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 7 MESES CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria, de un día por cada dos cuotas impagadas y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos al acusado al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Vanesa la cantidad de 48.182'18 euros, cantidad que por ministerio legal devengará el interés establecido en el art. 576 LEC , desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Notifíquese a todas las partes comparecidas la presente resolución, con expresión de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a anunciar ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en audiencia pública, el día de la fecha. Doy fe.