Sentencia Penal Nº 14/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 38/2008 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00014/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo 38/2008

SECCION TERCERA J.Murcia nº Siete

MURCIA Sumario 2/2008

S E N T E N C I A nº 1 4 / 2 0 1 0

Ilmos Sres.

Dª María Jover Carrión

Presidente

D. Augusto Morales Limia

Dª.Cristina Pla Navarro

Magistrados

En Murcia, a doce de febrero de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo nº 38/2008, dimanante del SUMARIO nº 2/2008, tramitado por Juzgado de Instrucción de Murcia nº Siete, por un delito de homicidio en grado de tentativa, contra el procesado Víctor , nº de identificación NUM000 , nacido en Marruecos, el 10 de enero de 1980, de 32 años de edad, de estado civil soltero, hijo de Ali y de Fatima, y vecino de Murcia, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , piso NUM002 , con instrucción, de conducta no informada, sin antecedentes penales, acordándose su prisión 30 de abril de 2008 en cuya situación continua; representado por el Procurador Don Romualdo Catalá Fernández de Palencia, y defendido por el Letrado Don Pero Andujar Camacho.SI ES UN SOLO ACUSADO SUPRIMIR PARENTESIS, SI SON MAS DE DOS .COPIAR TEXTO DE DATOS PERSONALES

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Sr. Don Miguel de Mata Hervás; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Jover Carrión, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción de Murcia nº Siete, con fecha 28 de abril de 2008 procedió a incoar las Diligencias Previas núm. 1331/2008, por auto de 30 de mayo acuerda la incoación del sumario, el 2 de Julio de 2008 se dictó auto de procesamiento, declarándose la conclusión del Sumario nº 2/2008 por auto de 25 de Julio de 2009.

Remitidas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, recibidas el 20 de Julio de 2009, por auto de 7 de octubre de 2009 se confirmó la conclusión del Sumario.

En escrito de fecha 20 de octubre de 2009 el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el procesado Víctor .

En escrito de 9 de noviembre de 2009 la representación procesal del acusado Víctor presentó su escrito de defensa.

Por auto de 7 de enero de 2010 ésta Sección Tercera acordó admitir las pruebas propuestas, señalándose para la celebración del juicio oral el 8 de febrero de 2010, que ha tenido lugar en dos sesiones del 8 y 9 de febrero, con cumplimiento de las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó lo siguiente: 1ª se remite a los hechos descritos en las conclusiones provisionales; 2ª Los hechos descritos son constitutivos de A) un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal ; B) un delito de de amenazas previsto y penado en el art. 169.2º del Código Penal . Considerando al procesado Víctor responsable en concepto de autor de ambos delitos; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesando para Víctor las siguientes penas:

Por el delito A) ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal , las penas de prohibición de comunicación por cualquier medio y de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Indalecio , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente por tiempo de 10 años.

Por el delito B) de amenazas la pena de un año de prisión, con la accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal , las penas de prohibición de comunicación por cualquier medio y de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Indalecio , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente por tiempo de 2 años.

Costas y comiso el cuchillo intervenido.

TERCERO.- La Defensa del acusado solicitó la absolución de su patrocinado y declaración de las costas de oficio.

CUARTO.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que sobre las 23:30 horas del día 30 de marzo de 2008, el procesado Víctor , con NIE nº NUM000 , nacido en Marruecos el 10 de enero de 1980, de 28 años de edad, sin antecedentes penales, acudió al jardín de la Constitución de Murcia donde se reunió con algunos amigos, entre ellos se encontraba Simón y otro individuo llamado Mario, durante la reunión se inició una discusión entre Víctor y sus amigos, después llegó a dicho lugar Indalecio , de 32 años de edad, nacido en Bolivia el 9 de febrero de 1976, que se acercó al grupo, y al ver Víctor a Indalecio comenzó a discutir con el mismo; posteriormente el acusado se marchó del lugar al que regresó instantes después portando un cuchillo jamonero de unos 40 centímetros de longitud y hoja monofilo de 28 centímetros. Jouad se acerco de nuevo a Indalecio y aceptando que podría acabar con su vida, le clavó el cuchillo a la altura del pecho, ocasionándole una herida inciso-penetrante por arma blanca en hemitorax izquierdo, que le perforó el pulmón y le causó hemo-neumotoraz, siendo de tal intensidad las lesiones producidas que, de no haber recibido la víctima tratamiento, podrían haberle causado la muerte.

Tras ocurrir estos hechos el acusado salió corriendo y abandonó el jardín.

Simón llamó a la policía personándose en el jardín e la Constitución los Policías Nacionales nº 98.866 y 107.315, que identificaron a Indalecio , al que hallaron tendido en un banco, sangrando abundantemente a la altura de la clavícula izquierda, acordando el traslado del mismo en ambulancia al Hospital General Universitario Reina Sofía.

Indalecio precisó, para la curación de sus lesiones, tratamiento médico y quirúrgico con colocación de drenaje pleural y reposo relativo, con 30 días de impedimento para sus habituales ocupaciones, de los que 8 han sido de hospitalización. Así mismo sufrió secuelas consistentes en cicatriz en región clavicular izquierda de 1'8 centímetros con marcas de puntos de sutura alrededor; cicatriz irregular de drenaje en cara lateral anterior izquierda del tórax de unos 2'5 centímetros por 2 centímetros que suponen un perjuicio estético ligero.

Las lesiones descritas podrían haber causado la muerte a Indalecio , de no haber recibió oportuno tratamiento médico.

Víctor fue detenido el 14 de abril de 2008, permaneciendo desde la expresada fecha en situación de prisión provisional.

El cuchillo utilizado por el acusado contra Indalecio fue hallado en el jardín donde sucedieron los hechos, y en la hoja del mismo se ha constatado el perfil genético de Indalecio .

SEGUNDO.- La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de prueba que autoriza el artículo 74l de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el artículo l20.3 de nuestra Constitución, según sentencias del Tribunal Constitucional núm. 174/2006, núm. 21/2008 (Sala Primera), de 31 enero, 67/2008 (Sala Primera) y, de 23 Junio 149/2007 108/2008 (Sala Segunda). Sentencias Tribunal Supremo núm. 654/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 30 octubre, núm. 839/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 11 noviembre . Ello en atención a las declaraciones del procesado, y testigos, prestadas en el juicio oral, la documental, y periciales: médico forense, y la practicada por la unidad científica de la Comisaría General de Policía.

Así como las demás pruebas sumariales y practicadas en el plenario.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 en relación con el 16.1 del Código Penal , en referencia a la conducta del acusado respecto de Indalecio . La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de la necesidad de atender a determinados datos concurrentes para apreciar la presencia del ánimo de matar en el sujeto activo cuando efectivamente no llegó a producirse la muerte del sujeto pasivo, dado que difícilmente puede constatarse por prueba directa la intención del agente.

Con relación al supuesto planteado, el relato de hechos probados pone de manifiesto la concurrencia de un claro ánimo homicida en el acusado respecto de la agresión de que hizo objeto a Indalecio . El instrumento utilizado en la agresión, un cuchillo de 28 centímetros de hoja, le convierte en un arma apta para causar la muerte de una persona, siendo tal arma blanca un instrumento de habitual utilización para tan letal fin. En segundo lugar, la zona atacada es igualmente mortal: el acusado le clavó el cuchillo a la altura del pecho, ocasionándole una herida inciso-penetrante por arma blanca en hemitorax izquierdo, que perfora el pulmón y causa hemo-neumotorax, siendo de tal intensidad las lesiones que, de no haber recibido la víctima tratamiento, podrían haberle causado la muerte.

En definitiva, el acusado llevó a cabo todos los actos objetivamente necesarios para causar la muerte de una persona y si ésta no se produjo fue por razones absolutamente ajenas a esa voluntad homicida, por lo que la existencia de la tentativa es evidente.

SEGUNDO.- Víctor ha reconocido en su declaración sumarial que "le clavó el cuchillo a Indalecio ", pero lo hizo sin darse cuenta, y en el juicio oral expresa que momentos antes existió un forcejeo entre ambos. Tales manifestaciones permiten sustentar la concurrencia de dolo eventual en la conducta del acusado respecto a las lesiones ocasionadas a Indalecio .

Quien así golpea o lo hace con intención de matar (dolo directo de primer grado) o lo hace sabiendo que puede matar y aceptando este resultado para el caso de que llegara a producirse (dolo eventual), dolo homicida en cualquier caso, apto para integrar la figura de la tentativa de homicidio de los artículos 138, 16 y 62 Código Penal .

El acusado era conocedor del peligro concreto que conllevaba la utilización del cuchillo frente a Indalecio , no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual, por todas la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1241/2006 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 22 noviembre.

En el presente caso, concurren, sin duda alguna, un conjunto de circunstancias de las que es obligado concluir que el acusado tuvo forzosamente que prever el riesgo de su conducta. Tal riesgo, es totalmente previsible para cualquier persona de nivel intelectual medio Sentencia Tribunal Supremo núm. 465/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 7 julio. Sin embargo, no fue óbice para que Víctor clavara el cuchillo a la víctima.

Los testimonios de Maximiliano y de Simón no han aportado datos a los hechos capaces de desvirtuar el relato fáctico. En primer Lugar Maximiliano mostró en el acto del juicio un desconocimiento de la hora en que ocurrieron los hechos, al referirlos a las 8:30 horas, careciendo de relevancia para apoyar su tesis horaria deducir que a dicha hora el 30 de marzo podría ser de noche, ya que en todo caso no se trataría de noche cerrada desde horas atrás, como es el caso de las 23:30 horas, que fue cuando sucedieron estos hechos.

Simón ha sido testigo directo pero se retractó del inicial relato prestado al acudir la policía en el lugar de los hechos, sin dar posteriormente una explicación razonable, limitándose a admitir que se encontraba en el jardín donde ocurrieron los hechos pero que no presenció el momento en que el acusado clavó el cuchillo a Indalecio .

Tras suceder los hechos el acusado abandonó el lugar, dejando el cuchillo sobre el césped del jardín no muy lejos del banco donde se hallaba tumbada la víctima. Carece de sentido la huída del acusado de no haber tenido relación con los hechos, y de toda justificación referir la huída ante el temor que le infundía a Víctor el hecho de advertir la sangre de la víctima.

TERCERO.- la acción protagonizada por Víctor en el Hospital Reina Sofía al visitar a Indalecio , que se hallaba internado en dicho centro, no puede calificarse como constitutiva del tipo del artículo 169.2 del Código Penal , pues, al margen del efecto intimidatorio o amedrentador que toda acción violenta lleva consigo, en este caso lo fue la cuchillada, producida días antes de la visita al hospital del acusado a la víctima. Sin embargo, la expresión que supuestamente le dirigió "le salía más barato muerto que vivo", se ha conocido tan sólo por la declaración Indalecio allí presente, no existiendo corroboraciones periféricas, sino exclusivamente la declaración del mismo que, dados los términos de su explicación sobre este hecho, más bien se podría deducir el cierto temor referido por el testigo, ante la presencia del acusado en su habitación hospitalaria, al tratarse de la persona que le clavó el cuchillo, pero sin producirle desasosiego las expresiones que le profiriera durante su visita a dicho centro, razón por la cual no consideramos adecuada la subsunción de este hecho en el tipo penal invocado.

CUARTO.- Por actos directos, voluntarios y de ejecución Víctor es responsable en concepto de autor del delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con el 16.1 del Código Penal ; de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, toda vez que su apreciación exige la misma prueba que es requerida para entender acreditados los hechos. En este caso la supuesta embriaguez del acusado tan sólo se ha invocado por el propio Víctor , por el contrario, Maximiliano se refirió respecto a la embriaguez al boliviano (en alusión a Indalecio ), al expresar que siempre iba bebido. Respecto a la legítima defensa incompleta, invocada por la Defensa, la agresión ilegítima es presupuesto necesario de la legítima defensa incompleta (Sentencia Tribunal Supremo núm. 868/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 31 octubre, requisito que en este caso no se ha acreditado.

SEXTO.- En la determinación de la pena procede aplicar 6 años de prisión, una vez rebajada un grado respecto de la legalmente prevista por aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal , teniendo en cuenta el carácter de "tentativa acabada" de los hechos enjuiciados y la acción del acusado, no advirtiéndose, en sus manifestaciones la exclusión del dolo siquiera sea eventual. En otro orden, también se ha apreciado, en el plenario, una actitud de Jouad de evitar la inculpación, y expresar en el mismo acto que la víctima se intentó clavar el cuchillo.

SEPTIMO.- Respecto a la responsabilidad civil, y de conformidad con los artículos 109 a 115 del Código Penal , se estima adecuada la petición del Ministerio Fiscal, procediendo acoger la detallada que está misma justificada y que atiende a criterios objetivos de valoración, (más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTVAO.- Procede decretar, por exigencias de lo dispuesto en artículo 374.1 del Código Penal , el comiso deL cuchillo intervenido, al hallarse en relación directa con la actividad ilícita enjuiciada al que se le dará el destino legal, al concurrir las circunstancias previstas en la (STS 235/2001, de 20 de febrero ).

NOVENO.- Respecto a las costas, se imponen al acusado Víctor , la mitad de las causadas, por imperativo de los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; declarando de oficio la otra mitad de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Víctor como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AñOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y a la mitad de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos a Víctor del delito de amenazas de que le acusa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Víctor deberá indemnizar a Indalecio en la cantidad de 2030 euros por las lesiones, y en 2275 euros por las secuelas, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme procédase a su ejecución.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad le será de abono el tiempo que lleva privado de ella preventivamente por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.