Sentencia Penal Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 17/2011 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00014/2012

Rollo Núm. ...................... 17/2011.-

Juzg. Instruc. Núm..... 1 de Torrijos.-

P. Abreviado Núm. ............. 899/06.-

SENTENCIA NÚM. 14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diez de mayo de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 899 de 2006, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Torrijos, por un delito contra la salud pública, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Carlos Jesús , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Manuel y de María Begoña, nacido en Bilbao, el NUM001 de 1983, y vecino de Bilbao, con domicilio en CALLE000 , NUM002 , NUM003 NUM004 , con antecedentes penales; y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 10 de julio de 2006 hasta el 18 de junio de 2007 representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Conde Gómez y defendido por el Letrado Sr. López Arias; y contra Eloy , con D.N.I. núm. NUM005 , hijo de Carlos y de María Jesús, nacido en Baracaldo (Vizcaya), el NUM006 de 1982, y vecino de Pontevedra, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM007 , NUM003 , sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendido por el Letrado Sr. Zorrilla Torrent.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal . En relación con las Listas I y IV anexas al Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas, aprobado en Viena el 30 de marzo de 1961, ratificado por España en Instrumento de 3 de febrero de 1966, y Lista I del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, estimando criminalmente responsable en concepto de autores a Carlos Jesús y Eloy , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le imponga a cada uno de los acusados la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5000€ con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Costas procesales y comiso y destino legal de la sustancia, dinero y demás efectos intervenidos.-

SEGUNDO: La defensa de Eloy , en el mismo trámite de calificación, solicitó la no imposición de pena alguna; y la defensa de Carlos Jesús , solicita la alternativa del artículo 368.2 y una pena de 6 a 18 meses.-

Hechos

Se declara probado que sobre las 01:00 horas del día 9 de julio de 2006, el acusado Carlos Jesús con DNI NUM000 y en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de julio de 2006 hasta el día 19 de junio de 2007 se encontraba en el aparcamiento de la Discoteca Radical término municipal de Rielves y partido judicial de Torrijos, próximo al vehículo Fiat Stilo matrícula ....FFF propiedad de acusado Eloy que se encontraba en el interior del vehículo siendo detenidos por agentes de la Guardia Civil, la cual tras registrar el vehículo encontró oculto en el interior de la guantera, una cajita de cartón con 14 bolsitas, una caja de cigarrillos marca conteniendo 17 bolsitas y otra caja de cigarrillos marca conteniendo 13 bolsitas así como en el interior de una monedero de color negro 156 pastillas con el anagrama de una mariposa; tratándose de pastillas de éxtasis y de cocaína que pertenecían a Carlos Jesús , el cual las poseía para comerciar en todo o en parte con ellas.

En el momento de la detención, a los acusados les acompañaba Natalia y Jacinta .

Analizada la sustancia intervenida, las pastillas resultaron ser 30,15 gramos de metilendioxi metanfetamina (MDMA) con una riqueza media del 24.9%, las 14 bolsitas resultaron ser 6.44 gramos de peso neto de cocaína con una riqueza media del 31.1%, las 13 bolsitas resultaron contener 10,70 gramos de peso neto de anfetamina con una riqueza media del 1.4%, y las 17 bolsitas resultaron contener 13,40 gramos de peso neto de anfetamina con una riqueza media del 1.9% y con un valor en el mercado ilícito de 2339,48 euros.

En el momento de la detención, en la guantera del vehículo fue, intervenida la cantidad de 340 euros, así como en un porta CDŽs fue encontrada la cantidad de 110 euros, hallándose además en el monedero del acusado Carlos Jesús la cantidad de 140,96 euros, dinero procedente todo ello de la ilícita actividad del mismo.-

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del CP del que es responsable en concepto de autor el acusado Carlos Jesús . Este tiene reconocido desde el primer momento la propiedad de la droga intervenida, exculpando totalmente de los hechos al otro acusado y afirmando que la droga la poseía con la intención exclusiva de consumirla él mismo y las dos chicas que les acompañaban, Natalia y Jacinta .

Como decíamos en nuestra reciente sentencia de 7 de junio de 2010 , "el delito contra la salud pública que el art. 368 recoge es de los que se han denominado por la jurisprudencia de tracto cortado puesto que el legislador ha llevado la protección que dispensa la norma a un momento anterior a la materialización de los actos de constituyen el tráfico ilícito. Es por ello por lo que la diferencia entre una posesión no típica penalmente, como es el consumo, propio o compartido, y la posesión con la finalidad de ulterior entrega a terceros, que en nada se diferencian cuando se examina desde el punto de vista objetivo, radica en la intención, en el propósito o finalidad que, en principio, solo puede conocer el sujeto de modo que la acreditación de tal intención ha de hacerse recurriendo a la valoración que, como hechos base de una deducción indiciaria, arrojen los hechos objetivos."

Señala la STS de 4 mayo de 2010 respecto a la posesión preordenada al tráfico, que el delito que nos ocupa como delito de peligro abstracto y de consumación anticipada estaría integrado por el elemento objetivo de la posesión de la droga y por el subjetivo del propósito de destinarla al consumo de terceros, requisito este último que se residencia en la esfera anímica y que ordinariamente sólo podrá ser objeto de prueba indirecta o de presunciones en cuya deducción debe exigirse que entre el hecho acreditado y la consecuencia que se desea obtener exista una conexión lógica y coherente, conforme establece la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 386 ).

Es constante la Jurisprudencia respecto a la posesión de droga preordenada al tráfico, en cuanto a los diversos criterios posibles para realizar tal inferencia, citando la STS de 12 mayo de 2010 , sin carácter exhaustivo, el criterio de la cantidad de sustancia intervenida, cuando este exceda de un consumo proporcionado del tenedor; el de la variedad de la sustancias; la condición de adicto o de consumidor; la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas; la división de la sustancia en unidades de distribución etc.

En el caso presente, el acusado Carlos Jesús se reconoció culpable de los hechos al comenzar el acto del juicio, manifestando únicamente no estar conforme con la pena solicitada, lo que haría innecesaria toda argumentación sobre su participación, que no obstante se realizará ya que a la postre su defensa solicitó la absolución.

Pues bien, la forma de distribución de la droga nos indica claramente que estaba preordenada a su distribución al menudeo entre terceras personas en el aparcamiento de la discoteca Radical, sobradamente conocida por este Tribunal como punto de distribución de estupefacientes en el exterior de la misma y sus inmediaciones los fines de semana. Dicha forma de distribución de la droga consistía en una cajita de cartón con 14 bolsitas de cocaína, una caja de cigarrillos conteniendo 17 bolsitas de anfetamina y otra caja de cigarrillos conteniendo 13 bolsitas también de anfetamina, cuando lo lógico si tres jóvenes hubieran adquirido droga para varios días que pensaban pasar de fiesta en Toledo y luego en los Sanfermines sería poseer la droga en una sola unidad, sin distribución en papelinas o dosis individuales, claramente indicativas sin ningún género de dudas de que iba a ser distribuida entre terceros. No solo la distribución en dosis sino la variedad de tres distintas sustancias es indicativa de esa misma intención.

Por otro lado, alega la defensa la adquisición por Carlos Jesús para el consumo compartido con las dos jóvenes que les acompañaban, excluyendo en todo momento a Eloy de dicho consumo. Como señalan las SSTS de 21 de octubre de 2010 y de 6 de marzo de 2009 entre otras, son requisitos para apreciar el consumo compartido los siguientes:

a) En primer lugar, los destinatarios del consumo han de ser ya todos ellos adictos o, al menos, consumidores frecuentes, para excluir la reprobable finalidad de divulgación y ampliación del consumo de esas substancias nocivas para la salud a personas hasta ese momento ajenas al mismo.

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, en todo caso, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, de nuevo la divulgación de tan perjudicial práctica.

c) La cantidad ha de ser "insignificante" o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública.

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar.

f) Debe tratarse de una previsión de consumo inmediato, previamente planificado de forma concreta o muy próximo en el tiempo al acto de posesión de las substancias por parte del acusado, a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino.

En el caso presente, no han declarado en el juicio las dos jóvenes, Natalia y Jacinta , que supuestamente habrían participado o iban a participar junto con Carlos Jesús en ese supuesto consumo compartido, por lo que se ignora por completo su adicción o no y su participación o no en esa adquisición y consumo. El aparcamiento en que suceden los hechos no es ni mucho menos un lugar cerrado sino todo lo contrario, las cantidades intervenidas no son ni mucho menos mínimas ni estarían destinadas a un consumo inmediato ni en un solo encuentro o sesión sino de varios días. En definitiva, no concurren los requisitos para considerar que nos encontramos ante un consumo compartido impune.

La defensa sugirió la calificación por el nuevo párrafo 2º del 368 del CP, que desde luego no es apreciable a la vista de las cantidades de droga ocupadas, que hacen que el hecho no se pueda considerar de escasa entidad, consideración que debe quedar reservada a cantidades de droga mínimas o ínfimas, para una sola o a lo sumo muy pocas dosis de droga y de un solo tipo de sustancia.

SEGUNDO: Respecto de la participación en los hechos de Eloy , la circunstancia de ser el dueño del vehículo en el que se encontró la droga, le podría convertir en autor si conocía que se estaba traficando o favoreciendo el tráfico con el mismo ya que el art. 368 del CP establece un concepto extensivo de autor que alcanza a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS de 10 de marzo de 2000 ), pero no existen a juicio de la Sala pruebas suficientes que acrediten que tenía ese conocimiento de la existencia de la droga en su interior ni mucho menos de que participara o pensara participar de alguna manera en actos de distribución de la misma. El hecho de tener conocimiento de que sus amigos eran consumidores de droga e incluso la suposición de que poseían alguna cantidad de la misma para su consumo no le convierte en partícipe del delito cometido por el otro imputado, pues ni hay prueba de que conociera la cantidad de droga que portaba ni sus intenciones, habiendo declarado uno de los agentes actuantes que antes de su intervención no observaron absolutamente ninguna operación de tráfico por los ocupantes del vehículo hacia terceros.

El hecho de que fuera observado manipulando la guantera del vehículo tampoco es determinante si se tiene en cuenta que no se trata de un vehículo ajeno sino propio, es decir, esta abriendo y buscando algo en la guantera de su coche, lo que no significa necesariamente que sea la droga que se ocupó o algo relacionado con el tráfico ilícito.

Señala la Sentencia del TC de 27 de abril de 2010 la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, sobre el mencionado derecho fundamental: "Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. En este caso, no consideramos las pruebas mencionadas más atrás suficientes como para disipar las dudas al respecto, lo que implica que la Sala opta necesariamente por dictar una sentencia absolutoria respecto a Eloy .

TERCERO: En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21 6ª del CP como muy cualificada. Los hechos ocurren el 9 de julio de 2006, se dicta auto transformando las diligencias previas en procedimiento abreviado el 7 de julio de 2007, casi un año después cuando no entrañaba la tramitación absolutamente ninguna dificultad ya que los imputados están identificados y localizados en todo momento y uno de ellos en prisión, lo que hacía obligado el extremar la diligencia y rapidez en la tramitación, máxime siendo la única diligencia de instrucción imprescindible para formular acusación la del análisis de la droga intervenida. El 28 de agosto de 2007 califica el Fiscal, no dictándose auto de apertura de juicio oral hasta el 30 de enero de 2008. Hasta mayo de 2008 no se emplaza a Carlos Jesús para que comparezca con abogado y procurador paralizándose por completo las actuaciones hasta la diligencia de 26 de noviembre de 2009, un año y medio, en que la Secretaria del Juzgado da cuenta a SSª del estado de las mismas, interesándose con esa fecha al Colegio de Abogados y al de Procuradores de Toledo el nombramiento de abogado y procurador para el otro acusado, nombrándose abogado el 4 de junio de 2010 y procurador el 9 de noviembre de ese año, entrando en esta Audiencia los autos en abril de 2011 y celebrándose el juicio en la fecha de ayer 9 de mayo de 2012.

Entendemos que sin motivo alguno que se pueda achacar a la actuación de Carlos Jesús o a sus profesionales, se han producido dilaciones indebidas en la tramitación de un procedimiento que desde el inicio se puede considerar como sencillísimo ante la única diligencia de investigación imprescindible que era el pesaje y análisis de la droga, invirtiéndose casi seis años diligencias burocráticas cuando no estando plenamente paralizado el procedimiento durante año y medio sin practicar siquiera esas tediosas diligencias. Consideramos que la dilación se debe entender como muy cualificada por la desproporción que existe entre la duración de este procedimiento en concreto con otros semejantes por idénticos delitos en territorio de esta audiencia, que no sobrepasan generalmente el año de duración, máxime teniendo en cuenta que en este caso el acusado se encontraba en situación de prisión provisional hasta casi un año después, lo que obligaba más todavía a acelerar la tramitación de la causa.

Se alegó también por la defensa la circunstancia atenuante de confesión del art. 21 4º del CP asegurando que Carlos Jesús se dirigió a los agentes de la Guardia Civil cuando vio que estos se aproximaban al vehículo y antes del registro ya manifestó que la droga que había en el mismo era exclusivamente suya. No declaró eso sin embargo el Guardia Civil que depuso en el juicio, quien ratificando el atestado lo que vino a decir es que reconoció ser el dueño de parte de la droga (en el atestado se dice que reconoció la propiedad de las patillas pero no de la cocaína) y desde luego no fue espontáneamente ni antes de su hallazgo sino cuando esta apareció tras registrar la guantera del vehículo.

CUARTO: En orden a la pena a imponer, y conforme a lo establecido en el art. 72 del Código Penal , según el tipo base, corresponde la pena de tres años de prisión, que concurriendo la atenuante muy cualificada puede ser reducida en uno o dos grados conforme al art. 66 regla 2º del CP , fijando la duración de la prisión en once meses y diez días, que es el tiempo que ha pasado en prisión preventiva y que consideramos suficiente a la vista de las actuales circunstancias personales del acusado y del largo tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos.. En cuanto a la multa, el valor de la droga fue de 2.339 € que se puede rebajar en dos grados, fijándola la Sala en 1000 € co diez días de privación de libertad en caso de impago.

QUINTO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Jesús , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de once meses y diez días de prisión ya cumplidos, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, multa de 1000 € con diez días de privación de libertad en caso de impago y mitad de las costas.

Dese a la droga y efectos intervenidos el destino legal.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Eloy del delito que se le imputaba declarando de oficio la mitad de las costas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-