Sentencia Penal Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 10/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00014/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 0000010/2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 11 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000630 /2006

SENTENCIA NUM. 14/12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO Y GARCÍA ATANCE

En la Ciudad de Zaragoza, a treinta de marzo de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 630 de 2006, rollo nº 10 del año 2011, procedente del Juzgado de Instrucción Número Once de esta Capital, por delito de atentado y lesiones, contra los acusados Heraclio , nacido en Zaragoza, el día 2 de diciembre de 1955, con D. N. I nº NUM000 , hijo de Manuel y de Trinidad, domiciliado en Zaragoza, C/. DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 ., sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; contra Manuel nacido en Burdeos (Francia) el día 1 de Junio de 1984 hijo de Manuel y de María Begoña y domiciliado en Zaragoza, C/. DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 ., de sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; contra Delia nacida en Loja (Granada) el día 4 de diciembre de 1984, con D. N. I. NUM004 , hija de Francisco y de Trinidad y domiciliada en Zaragoza C/. DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 ., sin antecedentes penales representados por el Procurados Sr. Pozo Paradis y defendidos por la Letrado Sra. Bergasa Bouzas. También comparecen como acusados por delito de lesiones los POLICÍAS LOCALES nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 representados por la Procuradora Sra. Redondo Martínez y asistidos por el Letrado Sr. Esteban Pendas. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y los Policías Locales nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 contra Heraclio , Manuel y Delia y, a su vez, son parte acusadora Luis Alberto , Pablo Jesús , Delia , Alonso y Rosaura contra los Policías Locales nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado Policial se incoó por el Juzgado de Instrucción Número Once de Zaragoza la presente causa, en la que fueron acusados Luis Alberto , Pablo Jesús , Delia y los Policías Locales nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 contra los que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 22 de Marzo de 2012

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de atentado a agentes de la autoridad con medio peligroso de los artículos 550 , 551.1, último inciso y 552.1ª; dos delitos de atentado a agentes de la autoridad de los artículos 550 y 551.1º último inciso del Código Penal ; de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal ; de cinco Faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal ; y de una Falta de daños del artículo 625.1 del Código Penal .

Son responsables criminalmente en concepto de autores:

El acusado Heraclio , del primero de los delitos de atentado y, además, del delito de lesiones al agente NUM009 , de una falta de lesiones al agente NUM008 y otra al agente NUM007 .

El acusado Manuel , del segundo de los delitos de atentado y, además, de una falta de lesiones al agente NUM008 , otro al agente NUM009 y otra al agente NUM007 .

La acusada Delia , del segundo de los delitos de atentado y, además, de una Falta de lesiones al agente NUM009 .

Sin la concurrencia en los acusados de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procediendo la imposición a cada uno de los acusados de las siguientes penas:

Al acusado Heraclio , 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el delito de atentado; 1 año de prisión, con la misma accesoria, por el delito de lesiones y 45 días de multa con una cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal en caso de impago por cada una de las tres Faltas.

A Manuel , 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el delito de atentado, 45 días de multa con una cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal en caso de impago por cada una de las tres Faltas de lesiones y 20 días de multa con la misma cuota y responsabilidad en caso de impago, por la falta de daños.

A Delia , 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el delito de atentado y 45 días de multa con una cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal en caso de impago por la Falta.

Imposición de las costas procesales por terceras partes

En concepto de responsabilidad civil:

Heraclio indemnizará al agente de la Policía Local de Zaragoza con identificación profesional NUM009 en la cantidad de 1.680 euros por las lesiones sufridas constitutivas de delito.

Manuel indemnizará al agente de la Policía Local de Zaragoza con identificación profesional NUM009 en la cantidad de 40 euros por las lesiones sufridas constitutivas de Falta; así como, por los daños en el cristal del portal a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM010 en 80,53 euros y a la compañía de seguros La Estrella en la cantidad de 170,81 euros.

Delia indemnizará al agente de la Policía Local de Zaragoza con identificación profesional NUM009 en la cantidad de 40 euros por las lesiones sufridas constitutivas de Falta.

Heraclio y Manuel indemnizarán de forma conjunta y solidaria al agente de la Policía Local de Zaragoza con identificación profesional NUM007 en la cantidad de 80 euros y al agente de la Policía Local de Zaragoza con identificación profesional NUM008 en la cantidad de 180 euros.

Imponiéndoseles los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

TERCERO.- La acusación particular en representación de los Agentes de la Policía Local nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 ha calificado los hechos como constitutivos de:

.UN DELITO DE ATENTADO previsto y penado en el artículo 550 , 552 del Código Penal .

.DOS DELITOS DE ATENTADO previstos y penados en el artículo 550 , 551.1 del Código Penal .

.UN DELITO DE LESIONES del artículo 147.1 del Código Penal .

.TRES FALTAS DE LESIONES del art. 617.1 del Código Penal .

.UNA FALTA DE DAÑOS del art. 617.1 del Código Penal .

Del delito de Atentado del art. 552 del Código Penal y del delito de Lesiones del art. 147.1 es responsable en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y 28 del mismo Texto punitivo, el acusado Heraclio .

De cada uno de los delitos de Atentado del art. 551.1 del Código Penal son responsables en concepto de autores, conforme a los art. 27 y 28 del mismo Texto punitivo, los acusados Manuel y Delia .

De las tres Faltas de Lesiones son responsables en concepto de autores, conforme a los art. 27 y 28 del Código Penal , los acusados: Heraclio , Manuel y Delia .

De la falta de Daños es responsable en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , el acusado Manuel .

Así mismo solicitó las siguientes penas para los acusados:

Al acusado Heraclio por el delito de atentado del art. 552 la pena de dos años de prisión con las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena. Por el delito de lesiones del art. 147.1 la pena de un año de prisión con las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena.

A los acusados Manuel y Delia por el delito de atentado del art. 551.1 la pena de un año de prisión con las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena.

A cada uno de los acusados Heraclio , Manuel y Delia las penas de un mes multa con una cuota diaria de 12 € por cada una de las faltas de lesiones con el arresto sustitutorio del art. 53 del código penal para el caso de impago.

Al acusado Manuel la pena de veinte días multa con una cuota diaria de 12 € por la faltas de daños con el arresto sustitutorio del art. 53 del código penal para el caso de impago.

A los tres acusados el pago de las costas incluidas las de esta Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad solicitó que los acusados Heraclio , Manuel y Delia deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al Policía Local con número profesional NUM008 en la cantidad de 190,00 € por las lesiones sufridas; al Policía Local con número profesional NUM005 en la cantidad de 80,00 € por las lesiones sufridas; al Policía Local con número profesional NUM007 en la cantidad de 80,00 € por las lesiones sufridas y al Policía Local con número profesional NUM009 en la cantidad de 1.960,00 € por las lesiones sufridas, en todos los casos más los intereses legales y costas de la acusación particular.

Como defensa de los Policías Locales nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 su representación solicito su absolución.

CUARTO .- La acusación en representación procesal de Luis Alberto , Pablo Jesús , Delia , Alonso y Rosaura calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal en la persona de Luis Alberto del que son autores los acusados Policías Locales Nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 solicitando para cada uno de ellos la pena de un año de prisión. Así mismo son autores de cuatro faltas de lesiones sobre las personas de Manuel , Delia y Alonso solicitando para cada uno de ellos la pena de un mes multa a razón de 10 € por día multa y que en concepto de responsabilidad civil indemnicen en las siguientes cantidades:

a) A Manuel , por lesiones causantes de siete días no impeditivos, 280 euros.

b) A Heraclio , por lesiones causantes de 30 días impeditivos 1.800 euros, mas 5.612,2 euros por los puntos de secuelas.

c) A Delia , 280 euros por los siete días no impeditivos de las lesiones.

d) A Alonso , 280 euros por los siete días no impeditivos de lesiones.

e) A Rosaura , 280 euros por los siete días no impeditivos de lesiones.

Como defensa de los acusados, en igual trámite solicitó su libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- El día 10 de febrero de 2006 hacia las 1'45 horas miembros de la Policía Local que prestaban servicio de patrulla recibieron una llamada de la Central del 092 a fin de que se dirigiesen a la CALLE000 donde un grupo de personas estaban causando daños en un portal. Al pasar por la confluencia de dicha Calle con la de Cantín y Camboa observaron la presencia de un grupo de personas entre las que se encontraba uno joven con las mismas características descritas por radio como posible autor de los daños ante lo cual se apearon del vehículo y se dirigieron a él para que se identificase, adoptando en ese momento todos los presentes una actitud violenta negándose a identificarse y gritando, el que luego resulto ser Manuel , a los del inmueble que se encontraba junto a ellos que bajasen que "nos quieren joder".

Inmediatamente bajaron del inmueble el padre de Heraclio , Heraclio , su hijo Alonso , en ese momento menor de edad, y Delia , esposa de Alonso , y algunos más hasta formarse un grupo de entre 15 a 20 personas y al solicitar los Agentes a Pablo Jesús que se identificase, éste intentó marcharse del lugar entablando una discusión seguida de un forcejeo con el Agente de la Policía Local NUM009 recibiendo éste ultimo un puñetazo por parte de Pablo Jesús y una bofetada y un golpe en los genitales por parte de de Delia , cuñada de Pablo Jesús y esposa de su hermano Alonso , la cual fue a ayudar a Pablo Jesús junto con Heraclio a zafarse del Agente NUM009 siendo golpeado éste también por Heraclio viéndose obligado a hacer uso de la fuerza para defenderse de la agresión y usando, para ello, la defensa reglamentaria que portaba.

En este momento el Policía NUM008 , al ver la situación, se dirigió a ayudar a su compañero haciendo también uso de la defensa forcejeando con los del grupo y siendo agredido por Heraclio que le arrebató la defensa así como por Manuel .

El Agente NUM009 al ver que a su compañero le habían quitado la defensa fue en su ayuda, forcejeando con Heraclio y viéndose obligado a defenderse enzarzándose los dos y resultando con fisura de codo y Heraclio con rotura de huesos propios de nariz cayendo los dos finalmente al suelo.

Por su parte el Agente NUM007 , que juntamente con el NUM005 y NUM006 formaban la patrulla de refuerzo, al ver que el NUM008 estaba en el suelo y que era agredido por Heraclio y por Pablo Jesús , fueron en su ayuda consiguiendo el NUM007 reducir a Pablo Jesús y siendo el nº NUM005 agredido por el hermano menor de edad de Pablo Jesús , llamado Alonso .

SEGUNDO.- Como consecuencia de la reyerta resultaron lesionados:

.El Policía Local nº NUM009 , con herida en la mano izquierda y fisura en región epitroclear tardando en curar 28 días impeditivos y recibiendo tratamiento ortopédico y farmacológico (folio 215).

.El Policía Local nº NUM008 con lesiones consistentes en contusión facial y erosiones en mano derecha necesitando una primera asistencia y tardando en curar 4 días con uno de impedimento (folio 216).

.El Policía Local nº NUM007 con contusión en el brazo necesitando la primera asistencia medica y tardando en curar dos días no impeditivos (folio 213).

.El Policía Local nº NUM005 con contusión en la pierna izquierda y excoriaciones en la mano derecha necesitando una primera asistencia medica y tardando en curar 2 días no impeditivos (folio 212).

. Heraclio con fractura de huesos de la nariz, nariz desplazada y herida en pirámide nasal y herida inciso contusa en cuero cabelludo tardando en curar 30 días impeditivos con las secuelas descritas en el folio 160.

. Pablo Jesús con policontusiones y erosiones tardando en curar, con una primera asistencia, 7 días no impeditivos (folio 162).

. Delia con contusiones en escapular y mano izquierda tardando en curar, con solo la primera asistencia medica, 7 días no impeditivos (folio 161).

TERCERO.- No se ha acreditado que Heraclio fuese golpeado por los Agentes de la Policía Local cuando estaba esposado en el suelo.

CUARTO.- No se ha acreditado que Manuel fuese el autor de daños en ningún inmueble.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular de los Policías Locales nº NUM009 , NUM008 , NUM007 y NUM005 , consideran que los hechos imputados a los acusados Manuel , Heraclio y Delia son constitutivos de un delito de atentado tipificado en el artículo 550 del Código Penal .

Sin embargo esta Sala considera que sus conductas encajan mejor en la figura de resistencia grave contemplada en el artículo 556 del dicho Código .

Es preciso recordar ahora que, como señala el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 25 de noviembre de 1996 y 19 de octubre de 1999 , se ha de tener presente que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado a la autoridad impone una interpretación del tipo, sujeta al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad, lo que obliga a excluir aquellas conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término.

En este sentido, el Alto Tribunal ha desarrollado un cuerpo de doctrina tendente a trazar la distinción entre el delito de Atentado y el de Resistencia a la autoridad, sancionado éste último en el artículo 556 del Código Penal . Así, se señala que son elementos comunes a ambas figuras que el sujeto pasivo sea autoridad o agente de la autoridad, que se encuentre en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas, que el sujeto activo sea conocedor de la condición de agente de la autoridad y que concurra un elemento subjetivo del injusto, definido como ánimo tendencial de menospreciar el principio de autoridad, que puede manifestarse tanto de forma directa, en el supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad, o de forma indirecta, de segundo grado, también denominado de consecuencias necesarias, cuando, aun persiguiendo el agente otras finalidades, le consta la condición de autoridad, agente de la misma o funcionario público del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado a causa de su proceder, no importando a estos efectos que las finalidades del autor sean de tipo particular Debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas ( STS de 5-6-2000 ).

El artículo 550 del Código Penal describe la acción típica como el acometimiento, el empleo de fuerza, la intimidación grave y la resistencia activa grave. Pese a que el término acometimiento puede englobar una acción cual es lanzar una patada, un puñetazo, bofetón, manotazo, o incluso propinar un empujón, la equiparación de tal acción con la de causar intimidación o ejercer resistencia con carácter grave parece exigir una gravedad en el acometimiento, interpretación que se adecua al principio de proporcionalidad vigente en nuestro derecho penal, y ello al considerar que el delito de atentado, que prevé penas de prisión en ningún caso inferiores a un año, requiere acciones que revistan unos caracteres de cierta gravedad.

Si bien inicialmente la jurisprudencia entendió que únicamente tenían cabida en el delito del Artículo 556 del Código Penal los supuestos de resistencia pasiva, la jurisprudencia ha evolucionado entendiendo comprendidos aquellos supuestos de resistencia activa que no revistan los caracteres de gravedad exigidos por el delito de atentado. Concretamente la jurisprudencia ha venido a considerar de forma mayoritaria dentro del ámbito del tipo penal del delito de desobediencia los supuestos en que, iniciada por los agentes de la autoridad la acción dirigida a detener o identificar a una persona, ésta se resiste a tal detención o identificación y procura zafarse de la acción de los agentes forcejeando, dando empujones o incluso propinando patadas y puñetazos o manotazos ( Sentencia de Tribunal Supremo de 5 de Junio de 2.000 , Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 2.003 ), siempre y cuando tales acciones agresoras no revistan la gravedad suficiente para calificarlas de acometimiento.

Así pues, frente a la radicalidad del criterio de que cualquier resistencia activa que suponga tomar la iniciativa del acusado para actuar contra la autoridad y sus agentes debería subsumirse en el art. 550, el Código vigente dio entrada a un tipo de resistencia activa no grave que no comporta el acometimiento al funcionario.

SEGUNDO.- Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que la conducta de Luis Alberto , Pablo Jesús y Delia , aunque indudablemente agresiva hacia los Agentes, tuvo lugar en un contexto en el que se trataba de sacar a Pablo Jesús del lugar de los hechos y llevárselo a su casa desatendiendo el mandato de los Agentes para que aquel se identificase. Su conducta fue, por tanto, una respuesta de resistencia activa a una orden de los Policías y, en este sentido, es incardinable en el artículo 556 y no en el 550 del Código Penal .

TERCERO.- De dicho delito son responsables en concepto de autores los tres acusados Manuel , Heraclio y Delia al agredir a los Agentes de la Policía Local, autoridad en el ejercicio de sus funciones, los cuales se identificaron desde el primer momento de su intervención concurriendo en la conducta de los acusados todos los requisitos exigidos para la concurrencia del delito de resistencia y que son:

a) Que el sujeto pasivo de la acción típica ha de ser funcionario público, autoridad o agente de la misma.

b) Que tales sujetos se hallen en el ejercicio o funciones, o tener su motivación la conducta en tal ejercicio.

c) Que la acción consista en una resistencia.

d) Que concurra un ánimo de ofender a los sujetos pasivos en detrimento del principio de autoridad, animo que aparece presente cuando el sujeto activo conoce la condición de autoridad o agente de la misma del sujeto pasivo, salvo que se acredite la existencia de móviles distintos aunque hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye, como ya hemos dicho, la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.

A esta conclusión se llega a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral cuales son las declaraciones de los Agentes de la Policía Local que resultaron agredidos y que se ratificaron en lo manifestado en el atestado policial y en sus respectivas declaraciones en el Juzgado de Instrucción en el sentido de que fueron golpeados por Pablo Jesús cuando le requirieron para que se identificase y le impidieron abandonar el lugar, como él pretendía hacerlo, y también por Heraclio que golpeó a varios agentes y Delia que agredió al policía nº NUM009 de la forma descrita en la resultancia fáctica.

Esta prueba ya sería, de por sí, suficiente, según reiterada jurisprudencia para considerar probados los hechos pues reúne todos los requisitos precisos como son:

1º.- Ausencia e incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la conclusión de la existencia e motivos espurios o de venganza por parte del denunciante.

2º.- Verosimilitud, es decir, constatación de existencia de pruebas periféricas que avalen la tesis del denunciante.

3º.- Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural sin ambigüedades ni contradicciones (stts 1854 2001). Requisitos que concurren en el presente caso.

Pero es que, además de ello, testificaron los demás Agentes nº NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 que intervinieron en el evento que dio lugar a la presente causa manifestando que pudieron ver cómo los acusados golpeaban a los Policías nº NUM009 , NUM008 y NUM007 así como el menor Alonso al Policía nº NUM005 .

Respecto a la declaración testifical de los Agentes cabe recordar que, según reiterada Jurisprudencia, los miembros de la Policía o de los distintos Cuerpos de Seguridad, cuando deponen en el acto del juicio oral sobre datos de hecho que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución Española .

Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, su hermenéutica de los arts. 297.2 º y 717 LECrim . ha venido declarando ( ssTS. 3.6.92 , 29.3.93 , 11.3 , 7.5 , 5.11.94 , 12.5 y 6.11.95 y 26.1.96 ) que las declaraciones testificales de los Agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia ( sTS. 12.11.96 ). Esto es lo que cabalmente sucede en el caso que nos ocupa, en el que la coherencia y firmeza de las declaraciones prestadas por los Agentes de la Policía Local enervan el mencionado principio.

Finalmente obran en autos los informes médico forenses de sanidad de los respectivos Agentes a los folios 212, 213, 215 y 216 donde se hace constar la existencia y entidad de las lesiones padecidas por los mismos.

CUARTO .- Además del delito de resistencia los hechos, por lo que respecta a Heraclio , son también constitutivos de un delito de lesiones tipificado en el artículo 147.1 del Código Penal con respecto a la agresión de que fue víctima el Agente de la Policía Local nº NUM009 pues, a consecuencia de la agresión padecida por Heraclio , resultó con fisura de codo cuya curación precisó, además de la primera asistencia, tratamiento ortopédico y farmacológico durante 28 días impeditivos para su trabajo. Por tanto Heraclio es autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal .

QUINTO.- Además la conducta de Heraclio es constitutiva de una falta de lesiones causada al Agente NUM008 al que también golpeó.

Por su parte Luis Alberto , además del delito de resistencia, es autor de una falta de lesiones tipificada en el artículo 617 del Código Penal por la agresión sobre el agente NUM009 , otra por la agresión al NUM008 y otra causada al NUM007 en el forcejeo que mantuvo con él al ser reducido por dicho agente.

Delia , además del delito de resistencia, es autora de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal .

SEXTO.- Por su parte la acusación particular de Heraclio , Manuel , Alonso , Rosaura y Delia imputan a los Policías Locales un delito de lesiones sobre la persona de Luis Alberto del que son responsables los Policías Locales NUM009 , NUM008 , NUM007 , NUM005 y NUM006 y sendas Faltas de lesiones sobre las personas de Luis Alberto , Alonso y Delia .

Esta Sala sin embargo considera que la conducta de los Agentes de la Policía Local acusados estuvo amparada por la circunstancia contemplada en el artículo 20.7º del Código Penal al actuar dentro del ejercicio de su cargo y haber empleado la fuerza moderada y precisa para restablecer el orden que había sido alterado por los acusados.

En efecto dice la sentencia del Tribunal Supremo 277/2004, de 5 de marzo , que "la eximente que se invoca prevista en el art. 20.7º del Código penal requiere según doctrina consolidada de esta Sala, de la que son exponente, entre otras, las Sentencias 1284/99, de 21 de septiembre , 1682/2000, de 31 de octubre y 601/2003, de 25 de abril , los siguientes requisitos, sintéticamente expuestos:

a) Que los agentes actúen en el desempeño de las funciones propias de su cargo.

b) Que el recurso a la fuerza haya sido racionalmente necesario para la tutela de los intereses públicos y privados cuya protección tengan legalmente encomendados.

c) Que la utilización de la fuerza sea proporcionada.

d) Que concurra un determinado grado de resistencia o de actitud peligrosa por parte del sujeto pasivo que justifique el acto de fuerza. (En el mismo sentido, Sentencia 1601/2002 de 30 de septiembre , STS 22 de enero de 2005 ).

En el caso que nos ocupa, todos estos requisitos concurren en la conducta de los Agentes de la Policía Local que participaron en los hechos pues se inició la reyerta cuando, lo único que pretendían era que Manuel se identificase al coincidir sus señas personales con las que les habían proporcionado por radio referente a un individuo que estaba causando daños en el portal de una finca.

Es a partir de este intento de identificación por parte de los Agentes cuando se desencadena por iniciativa del propio Manuel la reyerta descrita en la narración fáctica de esta resolución al soliviantar no solo a los que estaban con él sino al dar voces de alarma ocasionando que bajasen del domicilio su padre Heraclio , su hermano Alonso y la esposa de éste, Delia además de un número de personas, que se pueden cifrar en 15 o 20, y que se concentraron alrededor y, al impedir los Policías que Pablo Jesús se fuese del lugar éste ofreció resistencia golpeando a uno de los Agentes desencadenándose, a continuación, la reyerta ya aludida antes con el resultado también plasmado en la narración fáctica de la presente resolución.

Es preciso señalar ahora que la actuación de la Policía Local ha de ser valorada tomando en consideración, por una parte, las pautas de comportamiento legalmente impuestas por la regulación específica que les incumben como miembros de un cuerpo de fuerza armada, y, por otra, las circunstancias del momento y lugar en el que se desarrollan los hechos, pues no se puede pedir la misma responsabilidad a quien toma una decisión mediando el tiempo necesario para una serena y detallada reflexión de los pros y contras de todas las posibles alternativas, que a quien se encuentran, como lo fueron los policías acusados, ante una situación de riesgo, cierto e inminente para su persona ante el abalanzamiento del que fue objeto el agente NUM009 por parte de Pablo Jesús debiendo decidir en breves momentos, cual es la alternativa más adecuada, y de acuerdo con la conducta que le es exigible en razón de su condición de miembro perteneciente a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

La situación puesta de relieve en el relato fáctico acredita, sin ningún género de dudas, el correcto actuar de los agentes acusados.

La responsabilidad directa de las lesiones sufridas por Pablo Jesús , Heraclio y los demás acusadores habrá que buscarla en su propia conducta pero no a costa de condenar a quien ha actuado con la diligencia exigible en esas concretas circunstancias y en el estricto cumplimiento de su deber profesional.

El hecho de abalanzarse, tratando de escapar siendo ayudado por los demás intervinientes, supone que los ahora acusadores lo hicieron asumiendo voluntariamente el riesgo que comportaba su actitud.

No cabe la pasividad como alternativa, sería una actuación no solo incongruente, sino también impropia de los policías e incumplidora de sus deberes.

En definitiva, los policías acusados actuaron con la decisión necesaria y sin demora, rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance, como determina la legislación específica.

Así, la decisión que tomaron fue prudente, y existía proporcionalidad entre el medio empleado -el uso de la defensa- y el mal que se pretendía conjurar -la huida del presunto autor de unos daños dolosos en una finca urbana que había sido denunciado momentos antes- y la actuación de los policías acusados no puede ser objeto de reproche penal, en cuanto actuaron con la diligencia exigible en ese momento y en esas circunstancias.

La versión de los aquí acusadores es que fueron brutalmente agredidos por cinco Policías Locales que les golpearon sañuda y reiteradamente con porras, "tonfas", sin que los así agredidos, por su parte, hubieran ejercido la menor violencia contra sus agresores.

Es evidente, sin embargo, que tal versión es absolutamente incompatible con los resultados lesivos sufridos por tres de los Policías Locales y con la relativa levedad, salvo en lo referente a Heraclio , de los padecidos por los demás y "victimas", unos y otros acreditados por los respectivos partes de asistencia facultativa e informes de sanidad que obran en la causa.

En los informes de sanidad de ambos, emitidos después de que se hubiera producido su efectiva curación resulta a juicio de esta Sala de una evidencia palmaria, conforme a máximas generales de experiencia, que si cinco profesionales de la seguridad, hubieran propinado una paliza con sus defensas, reglamentarias a los pacíficos y desprevenidos ciudadanos, ni ninguno de aquéllos hubiera sufrido la menor lesión que requiriese asistencia médica, ni las de éstos se hubieran reducido en lo sustancial, y salvo en lo que respecta a las lesiones de Heraclio , a erosiones y contusiones leves que solo necesitaron una primera asistencia, como en realidad ocurrió.

En cuanto a los supuestos testigos presenciales, Rosaura , esposa de Heraclio y Alonso , hijo menor de Heraclio e imputado en la jurisdicción de menores, la inconsistencia de sus testimonios los privan de toda credibilidad al limitarse simplemente a repetir que fueron golpeados por la Policía y que ellos no hicieron nada.

La única testigo, llamada Rosa , que podía haber tenido cierta credibilidad, ya que no era pariente de los acusadores, se limitó a decir que le despertaron unos gritos y se asomó a la ventana y bajó a la calle repitiendo siempre la frase de que "los Policías les dieron un palizón" y contestando de manera ambigua a las demás preguntas que las partes personadas en el acto del juicio oral le formularon.

Por otra parte manifestó que se asomó a la ventana cuando había transcurrido ya la primera fase del incidente e incluso la esposa de Heraclio , en un momento de su testimonio llegó a decir que no vio a Rosa en el lugar de los hechos.

En definitiva, de la prueba practicada no resulta sino que nos encontramos ante un supuesto legítimo de identificación por parte de miembros de las Fuerzas de Seguridad de un posible autor de unos daños y, ante la inopinada y violenta actitud que adoptaron no solo Manuel , al que pretendían identificar sino los demás intervinientes constitutiva de delitos de resistencia, lesiones y Faltas de lesiones, se vieron obligados a reaccionar con el uso de la fuerza, sin sobrepasar en ningún momento los límites de los principios de necesidad y proporcionalidad en la "vis physica" empleada, limitada a la racionalmente imprescindible para asegurar el cumplimiento de su misión y la propia integridad física de los agentes amparados, en este caso, la eximente de cumplimiento legítimo de un deber, oficio o cargo, séptima del artículo 20 del Código Penal , en relación con el artículo 5.2. c) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , y con los artículos 20.1 y 2 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero de Protección de la Seguridad Ciudadana .

La absolución, así, es el único pronunciamiento coherente con los presupuestos fácticos y axiológicos del caso enjuiciado.

SEPTIMO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular de los Agentes de la Policía Local imputan también a Manuel una falta de daños tipificada en el artículo 625 del Código Penal al considerar que fue esta acusado el autor de la rotura del cristal de la puerta del, inmueble nº NUM010 de la CALLE000 de esta Ciudad y cuya reparación ha sido tasada en 251'34 €.

Esta Sala sin embargo, considera que no se ha probado que fuese Manuel el autor de dichos hechos.

En efecto, el Ministerio Fiscal basa su acusación en la declaración de varios Agentes de la Policía Local que testimoniaron en el acto del juicio oral que una testigo perfectamente identificada reconoció a la persona que había roto el cristal pero por miedo no quiso identificarse. Esta prueba, única de cargo que aporta el Ministerio Fiscal, es de mera referencia siendo ahora preciso recordar que es pacífica la doctrina y la jurisprudencia que estiman que la posibilidad de que la presunción de inocencia sea enervada por la declaración de un testigo de referencia ha sido aceptada por la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, aunque con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo de cargo e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste. Ha señalado el Tribunal Constitucional, STC 217/1989 , STC 303/1993 , 79/1994 y 35/1995 , que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal pueden tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa.

Por otra parte es claro que la fiabilidad o la credibilidad del testigo directo se proyecta sobre el hecho que relata al Tribunal y que según dice ha presenciado. Esto permite tener por acreditado ese hecho, dentro de los límites de la valoración del testimonio, si el Tribunal considera suficientemente fiable la declaración del testigo. Por el contrario, en el caso del testigo de referencia su fiabilidad se proyecta solamente sobre su afirmación respecto a haber oído de otro el relato acerca de un determinado hecho, pero nada aporta respecto a la realidad de este último. De esta forma, el Tribunal puede tener por acreditado que el testigo de referencia dice la verdad cuando afirma que tal suceso le ha sido relatado por un tercero. Pero no puede ignorar que dicho testigo no responde con su palabra, diríamos con su fiabilidad, de la misma realidad de aquel hecho. Y esto dificulta la declaración de aquel hecho como probado, hasta el extremo de hacer necesario en ocasiones algún elemento de corroboración ( STS nº 24/2003, de 17 de enero ).

En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional nº 68/2002, de 21 de marzo , citando la STC 303/1993 , señala que "aunque «sea un medio probatorio admisible (con la sola excepción del proceso por injurias y calumnias verbales: art. 813 LECrim ) y de valoración constitucionalmente permitida que, junto con otras pruebas, pueda servir de fundamento a una Sentencia de condena, no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia»".

A este respecto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que es contrario al artículo 6 del Convenio, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991), por lo que la cuestión no se centra realmente en las posibilidades de valorar tal prueba como elemento de cargo, sino en la legitimidad de la causa de su utilización en lugar del testigo directo. La testifical de referencia será, pues, prueba válida cuando sea legítima la sustitución del testigo directo, lo que ocurre en casos de imposibilidad o extrema dificultad de conseguir su presencia en el acto del juicio oral.

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS de 12 de julio de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997 ).

En al caso que nos ocupa hubiese sido perfectamente factible traer al Plenario a la testigo directa de los hechos, ya que estaba plenamente identificada, según el testimonio de los Agentes de Policía que prestaron declaración en el acto del juicio oral cados y la acusación debería haber traído a la testigo a declarar en dicho acto sin que el hecho de que ésta tuviese miedo justifique de ninguna manera su presencia en el plenario pues existen, como bien es sabido, medios (uso de biombo declaración por video-conferencia etc....) para evitar que los acusados vean al testigo puesto que, en virtud de la Doctrina y la Jurisprudencia consolidada y a la que hemos aludido anteriormente, no puede ser suplida la prueba directa por prueba de referencia cuando aquella existe y es fácilmente practicable en el acto del juicio bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.

Por todo lo cual y al entender esta Sala que la prueba practicada en el acto del juicio oral es insuficiente para enervar el Principio de Presunción de Inocencia y que no hay en la causa prueba directa practicada (y que podría haberse hecho) con las garantías de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad que rompa dicho principio, procede la libre absolución de Manuel como autor de una falta de daños tipificada en el artículo 625 del Código Penal .

OCTAVO.- Establece el artículo 116 y siguientes del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios. So son dos o mas los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalaran la cuota de que deba responder cada uno.

NOVENO.- En cuanto a la penalidad el articulo 66 del Código Penal establece que en la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observaran, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:.......6. " Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho....."

En virtud de lo establecido en dicho precepto se impondrán a los acusados las penas en la extensión en que luego se dirá.

DECIMO.- No procede imponer a la acusación en representación procesal de Luis Alberto , Pablo Jesús , Delia , Alonso y Rosaura las costas causadas por su intervención al no haberse acreditado la existencia de temeridad o mala fe por su parte.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º.-CONDENAMOS a Heraclio , como autor de un delito de resistencia tipificado en el artículo 556 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Por el delito de lesiones tipificado en el artículo 147.1º del Código Penal a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Por la Falta de lesiones tipificada en el artículo 617.1 del Código penal a la pena de un mes multa a razón de 6 € por día multa con privación de libertad de 15 días en caso de impago.

2º.-CONDENAMOS a Manuel , como autor de un delitode resistencia tipificado en el artículo 556 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Como autor de tres Faltas de lesiones tipificadas en el artículo 617 1º del Código penal a la pena de un mes multa porcada una de ellas a razón de 6 € por día multa con privación de libertad de 15 días en caso de impago por cada una de ellas.

3º.-CONDENAMOS a Delia , como autora de un delito de resistencia tipificado en el artículo 556 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Como autora de una Falta de lesiones tipificada en el artículo 617.1 del Código penal a la pena de un mes multa a razón de 6 € por día multa con privación de libertad de 15 días en caso de impago.

Además y en concepto de responsabilidad civil el acusado Heraclio indemnizará al agente de la Policía Local nº NUM009 en la cantidad de 1.400 € por las lesiones causadas constitutivas de delito y además de manera conjunta y solidaria con Manuel indemnizará al Agente de Policía Local nº NUM008 en la cantidad de 180 € por las lesiones constitutivas de falta.

Por su parte Manuel indemnizará de forma conjunta y solidaria con Delia al Agente de la Policía Local nº NUM009 en la cantidad de 40 € por las lesiones constitutivas de falta.

4º.- Así mismo condenamos a Heraclio al pago de las 2/9 partes del 50 por ciento del total de las costas de la que la mitad corresponderían a las de un juicio de faltas y, en la misma proporción, a las de la acusación particular que representa a los Policías Locales.

A Delia al pago de las 2/9 partes del 50 por ciento del total de las costas de la que la mitad corresponderían a las de un juicio de faltas y, en la misma proporción, a las de la acusación particular que representa a los Policías Locales.

A Manuel al pago de las 5/9 partes del 50 por ciento del total de las costas de las que una novena parte correspondería a las de un juicio de faltas y, en la misma proporción, a las de la acusación particular que representa a los Policías Locales.

Declaramos el otro 50% del total de las costas de oficio.

5º.-ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los AGENTES DE LA POLICÍA LOCAL nº NUM005 , NUM006 NUM007 , NUM008 y NUM009 del delito de lesiones tipificado en el artículo 147.1 del Código y de la Falta de lesiones tipificado en el artículo 617 del Código Penal de los que venían siendo acusados cada uno por la acusación particular en representación procesal de Luis Alberto , Pablo Jesús , Delia , Alonso y Rosaura .

6º .- ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Manuel de la Falta de daños tipificada en el artículo 625 del Código Penal de la que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-