Sentencia Penal Nº 14/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 531/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 531/2012

PROC. ORAL Nº 313/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MADRID

S E N T E N C I A 14/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO SERRANO GASSENT

D.ª LUZ ALMEIDA CASTRO

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En Madrid, a 15 de enero de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª María Teresa Fernández Tejedor en nombre y representación de D. Ricardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid de fecha 28 de Septiembre de 2012 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª LUZ ALMEIDA CASTRO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2012 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'Sobre las 13:00 horas del día 13/10/2011, el acusado, Ricardo , mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se dirán, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito entró en la sucursal del Banco Santander sita en la calle Castrojeriz, nº 8 de Madrid, con una peluca rubia y unas gafas de sol opacas grandes dimensiones que llevaba puestas para impedir o dificultar su identificación. Una vez dentro de la oficina, se dirigió hacia la mesa del trabajador, Juan Manuel , y puso sobre la mesa una bolsa de la que sacó una caja y de ésta una pistola, cuyas características y material no han quedado determinados, y, mientras encañonaba a Juan Manuel , se dirigió a los presentes diciéndoles: 'esto es un atraco, todo el mundo al almacén', obligándoles a entrar en el archivo a todos menos a Juan Manuel .

A continuación, sin dejar en ningún momento de exhibir la pistola y acompañado del trabajador, se dirigió a la caja y se apoderó de 9.245 euros, abandonando la oficina y dejando encerrados a las personas que estaban dentro.

El acusado fue ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 19/02/2001 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid , como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de prisión de 2 años y 6 meses que se extinguió el día 29/05/2011.

El acusado fue detenido el día 18/10/2011 y se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el día 21/10/2011.'

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'CONDENO a Ricardo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: agravante de reincidencia y de disfraz, a la pena de prisión de 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENO a Ricardo a que indemnice a Banco Santander S.A. en la cantidad de 9.245 euros, con los intereses del artículo 576 de la Lec .'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora D.ª María Teresa Fernández Tejedor en nombre y representación de D. Ricardo , recurso de apelación del que se dio traslado a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, tras lo que se remitieron las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha de 18 de diciembre de 2012, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 9 de enero de 2013.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega como motivo de impugnación de la sentencia recurrida, error de apreciación de los hechos y falta de pruebas. Realiza el apelante una nueva valoración de las declaraciones testificales y de los reconocimientos fotográficos que, según el apelante, vician el procedimiento. Señala el recurrente que no ha existido reconocimiento en rueda. Las huellas obtenidas no se corresponden con las del apelante. Ni el fular que dejó el atracador tampoco tenía el ADN del apelante. Impugna el recurrente la individualización de la pena, solicitando la apreciación de la atenuante de drogadicción o la eximente incompleta del Art.21,1º CP con reducción de la pena en dos grados, o, en su caso, del 21, 2ª CP. Por último, rechaza la agravación final de la pena en virtud de la entidad del acto de intimidación, al estar ya contemplado por el tipo penal aplicado. Por todo ello solicita una pena máxima de dos años de prisión.

Sobre el error en la valoración de la prueba debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

En primer lugar hay que decir que no puede sostenerse que la única prueba de cargo sobre la que se ha fundamentado la condena sea el reconocimiento fotográfico. El acusado fue reconocido por las víctimas fotográficamente en la comisaria entre varias personas, posteriormente se negó al reconocimiento en rueda en el Juzgado de instrucción. En el presente caso las evidencias probatorias vienen determinadas por el hecho de que el atracador de la sucursal del banco de Santander de la C/ Castrojeriz, dejó abandonado su móvil en el banco. En dicho móvil se encontraron fotos que dieron lugar a la identificación por la policía de la persona en las bases de datos policiales. A partir de ahí, las víctimas reconocieron los rasgos que quedaban a la vista a pesar de la peluca y las gafas de sol, tales como la nariz prominente y la barbilla estrecha alargada, identificando al acusado. Frente a tales evidencias, su declaración fue de una vaguedad e inconsistencia que no puede desvirtuar las evidencias en su contra. Lo único que alegó es haber estado esa misma mañana en la sucursal para actualizar su cartilla, pero volvió a salir sin hacerlo por haberla olvidado en casa. A pesar de su negativa al reconocimiento en rueda ante el juez de instrucción, se reflejaron sus características físicas mediante diligencia del Secretario del Juzgado, folio 394 de las actuaciones.

La Sentencia núm. 34/2008 de 27 febrero de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5 ª), analiza la jurisprudencia sobre los reconocimientos

'Sobre la primera de las cuestiones, no podemos ignorar, tal como nos enseña la STSde11denoviembre de1998(RJ1998, 8960)(que cita el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso) que «... el reconocimiento fotográfico realizando en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por su 'modus operandi' pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de una naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles ( sentenciade19 dediciembrede 1994 [RJ1994,10084]); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral ( Sentenciasde16defebrerode1990 [RJ1990,2089], 27 deseptiembrede1991[RJ1991,6586], 31deenero[RJ1992,666]y 3dejuniode1992[RJ1992,5434], 27deoctubrede1995[RJ1995,7687]y 21deoctubrede1996[RJ1996,7836])».

Como forma de someter a contradicción el reconocimiento efectuado en fase sumarial,la sentencia del Tribunal Supremode19deoctubrede1998(RJ1998,8715)se refiere al interrogatorio cruzado a que sea sometido el testigo reconociente, o a la lectura de las diligencias de reconocimiento, en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo, citando además las sentencias del TS de 5 de abril de 1993 y 31demayo de1994 (RJ1994, 4507).

Añadiendo la STS de 27 de octubre de 1989 (RJ1989, 7764), que « reiteradamente se ha declarado por este órgano de casación que las posibles irregularidades de tal diligencia carecen de relieve a efectos de enervar la presunción de inocencia si existe producida - como este es el caso- una ratificación del sujeto recognoscente a presencia judicial, sobre todo si se produce en el acto del juicio oral...».

Y también nos enseña el TS en sentencia281/2001 , de21de febrero (RJ2001,477), que la visión parcial de un rostro no impide el reconocimiento.

Pues aunque «no cabe tildar de ilógicas las reticencias que muestra el recurrente al reconocimiento del acusado por los dos jóvenes que solamente pudieron verle la zona del rostro que no ocultaba el casco de motorista», dice dicha sentencia, «... no es menos cierto que no es inusual que el reconocimiento del acusado se lleve a cabo y se establezca judicialmente a partir de la identificación parcial de la fisonomía de la persona o de otras peculiaridades de ésta... Como tampoco es infrecuente que el reconocimiento se sustente en datos tales como las características físicas de constitución, corpulencia, peculiaridades de movimientos o, incluso, el olor corporal»'.

En el presente caso, los testigos han ratificado en el juicio oral su seguridad en el reconocimiento de las fotos halladas en el móvil del acusado y las de la reseña policial, con las características físicas más sobresalientes del mismo y ello a pesar de los intentos de dificultar el reconocimiento con la peluca y las grandes gafas, pero aun así seguían reconociéndose la nariz y la barbilla. El hecho de que se negara al reconocimiento en rueda, no puede desvirtuar el reconocimiento fotográfico efectuado y ratificado en juicio oral, unido al hallazgo de su propio móvil en el lugar de los hechos cuya titularidad ha sido aceptada por el propio acusado. Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Respecto de la drogadicción alegada por el apelante, la misma ha sido suficientemente razonada en la sentencia que ha considerado que los informes médicos presentes en las actuaciones no son suficiente para acreditar la afectación de sus capacidades volitivas e intelectivas el día de los hechos. El consumo detectado por el Sajiad de cannabis y benzodiacepinas no es considerado suficiente para demostrar dicha afectación de sus facultades. Es doctrina jurisprudencial reiterada que las atenuantes o eximentes han de ser demostradas por quién las alega, y en este caso lo único que considera que se ha demostrado es que el acusado ha referido una trayectoria de adicción , pero sin que se haya acreditado por el mismo y sobre todo, sin que se haya acreditado su afectación en el día de los hechos. La sentencia razona que, al contrario, su dominio y control sobre todas las personas que estaban en el banco. El hecho de haberlas encerrado a todas en otra dependencia, la forma en que obtuvo el botín de 9.000 euros, el hecho de obtener las llaves de la sucursal y salir de la misma dejándoles encerrados, denota una actuación con pleno dominio de sus facultades intelectivas y volitivas. El razonamiento y la conclusión que se alcanza no puede ser tachada de ilógica o irrazonable, siendo compartida por esta sala, por lo que no cabe estimar tal ,motivo del recurso.

El último motivo del recurrente, parte de una alegación errónea, el recurrente impugna la individualización de la pena, argumentando que al haberse aplicado el tipo agravado, no cabe citar el uso de un arma para fijar la pena. Pero, dicho planteamiento parte de una falsa premisa, el recurrente ha sido condenado por un delito de robo con intimidación del art. 237 y 242.1 del CP . La sentencia excluye expresamente la aplicación del tipo agravado al no haber quedado demostrada si el arma era real o no, y que consistencia tenía la misma para poder ser usada como elemento contundente. Luego, nada impide que a la hora de individualizar la pena la Ilma. Magistrada Juez de lo Penal, tenga en cuenta las dos agravantes de reincidencia y la de disfraz y la entidad de la intimidación, Porque lo que si ha quedado acreditado es que entró en la sucursal con la peluca y las gafas y encañonó a los empleados con dicha arma que fue considerada por ellos como real. La pena impuesta es de cuatro años, que se encuentra en la mitad superior de la pena señalada al tipo penal, por lo que es pena legal y suficientemente justificada.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso sin que quepa revocar la sentencia que condena al apelante en virtud de una valoración de prueba de cargo valida y suficiente para destruir la presunción de inocencia en la que no cabe apreciar error alguno.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la por la Procuradora D.ª María Teresa Fernández Tejedor en nombre y representación de D. Ricardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid de fecha 28 de septiembre de 2012 , y a la que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.