Sentencia Penal Nº 14/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 7/2013 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00014/2013

Rollo Núm. ....................7/2013.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Procedimiento Abreviado Núm. .......... 78/2009.-

SENTENCIA NÚM. 14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a 18 de febrero de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 7 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por delito de apropiación indebida,en el Procedimiento Abreviado núm. 78/2009 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, en el que han actuado, como apelantes Miguel Ángel , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Belén Parra Martín y defendido por el Letrado Don. Miguel Ángel y como apelante-apelado a Anselmo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Nelida Tardío Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Nuria Madrigal Mu ñoz y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha cinco de octubre de dos mil doce, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Miguel Ángel como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del art.249 , 252 en relación con el art. 74 del Código Penal , sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el orden civil el condenado Miguel Ángel deberá abonar a Anselmo la cantidad de 9.600 euros con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No ha lugar condena en concepto de responsabilidad civil a título de participe lucrativo de Micaela .

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Anselmo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y solicitando que se dictara nueva sentencia , recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que;

PRIMERO: Que el acusado Miguel Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuó como abogado de su poderdante Anselmo en la tramitación de juicio ordinario nº 209/2005 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Illescas frente a la parte demandada YAQUIN INVERSORA S.L. en el seno del cual con fecha de 8 de septiembre de 2005 se dictó auto de homologación de acuerdo de las partes obtenido en la audiencia previa, en cuya parte dispositiva se establecía ' se aprueba el siguiente acuerdo al que llegaron las partes, acuerdo económico de 9600 euros que abonara la demandada a la demandante en 3 pagos iguales, siendo la fecha la de 10 de septiembre, 10 de octubre y 10 de noviembre, realizándose mediante consignación en la cuenta que se designe'.

SEGUNDO: Que el acusado Miguel Ángel recibió en su nº de cuenta de la entidad bancaria BBVA NUM000 , como ordenante YAQUIN INVERSORA S.L., las siguientes cantidades: a fecha de 21 de septiembre de 2005, apareciendo como beneficiario Juzgado Nº 3 de Illescas y en concepto de Anselmo la cantidad de 3200 euros y a fecha de 6 de octubre de 2005 apareciendo como beneficiario Juzgado Nº 3 de Illescas y en concepto de Anselmo la cantidad de 3200 euros y a fecha de 16 de noviembre de 2005 apareciendo como beneficiario Juzgado Nº 3 de Illescas y en concepto de Anselmo la cantidad de 3200 euros. Cantidades que ascendieron a un total de 9600 euros y que fueron abonadas en cumplimiento de resolución judicial de fecha 8 de septiembre de de 2005. Dichas cantidades por el acusado Miguel Ángel , que con el objetivo de beneficiarse de dichas sumas y para que no las percibiera Anselmo , nunca fueron entregadas por el acusado Miguel Ángel a su poderdante Anselmo .

TERCERO: No se ha probado que Micaela , titular del numero de cuenta de la entidad bancaria BBVA NUM000 hubiera participado de la cantidad de 9600 euros que fue ingresada en su cuenta bancaria.

CUARTO: No queda probado que las costas de la parte ejecutada en el seno del procedimiento de ejecución hayan sido abonadas por Anselmo .

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por el condenado por delito continuado de Apropiación indebida, la sentencia que le impone dos años de prision y accesorias con la responsabilidad civil que declara, alegando como motivos del recurso: violación del principio de presunción de inocencia, error en la apreciación de la prueba, indebida aplicación del art 252 C.P . por no concurrir el dolo, aplicación indebida de art. 74 del Código Penal por no concurrir la continuidad delictiva, infracción de ley por no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, falta de motivación de la pena impuesta, e infracción del art 123 del Código Penal sobre la imposición de costas.

El hecho es simple. Un abogado en ejercicio que se queda con el dinero que el deudor debe a su cliente y que paga en la cuenta que aquel designa para su entrega al acreedor sin que llegue nunca a su destino.

SEGUNDO:Que la presunción de inocencia solo puede ser violada cuando se dicta una sentencia condenatoria sin prueba de cargo o con pruebas que no lleguen al proceso de forma admisible.

"Constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que el derecho a la presunción de inocencia además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse de cargo (V. SSTC 137/1998 EDJ1998/8720 ó 51/1995 EDJ1995/451 , entre otras muchas)."

En el presente caso, la Juez a quo, valora la prueba testifical y la documental, que constituye a su juicio, prueba suficiente de la comisión del delito de apropiación indebida, y así lo explica en la sentencia, pese a la incomparecencia a juicio del acusado que privó, en todo caso, de una explicación razonable sobre el hecho incontrovertido de que recibió el dinero para su cliente y no se lo entregó.

La Juez a quo ha tenido en cuenta que los documentos acreditan el pago en la cuenta corriente del acusado de la cantidad que comportaba la deuda del tercero, pago fraccionado en tres veces de igual cuantía, y en meses sucesivos, con especificación del destino y que dicha cantidad nunca salió de la cuenta corriente del acusado con destino al cliente acreedor, así como el testimonio del cliente que en numerosas ocasiones requirió al acusado sobre el cobro de la deuda, las 'largas' dadas por éste, y la actuación de buena fe de aquél, que creyendo lo que el abogado le decía, terminó demandando ejecutivamente al deudor para pago de la deuda consignada en el titulo ejecutivo que es el Auto de de homologación del acuerdo alcanzado en el Ordinario 209/2005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Illescas.

Hay, por tanto, prueba del titulo, prueba de la entrega del tercero y recepción por el acusado en su c/c del dinero y no hay prueba de la devolución.

Se resuelve así el requisito de la minima prueba de cargo que exige la jurisprudencia que para desvirtuar la presunción de inocencia, y que habitualmente se expone analizando:

"a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado."

Los documentos bancarios, aparte de ofrecer una apariencia de veracidad y seriedad, solo relativamente pueden considerarse documentos privados, pero aunque lo fueran, acreditan su contenido salvo impugnación expresa y motivada de los mismos. Esa impugnación no se ha producido a lo largo del procedimiento ni en el juicio, por lo que conforme al art. 326 LEC , hace prueba plena cuando no sea impugnada su autenticidad.

Procede la desestimación del motivo del recurso.

TERCERO: Que conviene examinar en segundo lugar el motivo quinto de los expuestos en el recurso de apelación, esto es, el error en la apreciación de la prueba. El argumento lo sostiene el apelante diciendo, que los documentos que prueban el ingreso en su cuenta corriente de los tres pagos en que se fraccionó la deuda, son documentos de tercero, esto es, de la deudora en el Ordinario y luego ejecutada en el ejecutivo, y que esos documentos (31 a 43) pertenecen a otro procedimiento judicial no habiendo venido la parte ejecutada a reconocerlos en el Juicio Penal.

El art 781 LEC , contempla expresamente la posibilidad de solicitar en el Escrito de acusación la reclamación de documentos por la oficina judicial y la solicitud de practica de prueba anticipada de las que no pueden practicarse en el Juicio Civil, por lo que la proposición de prueba de la Acusación Particular para que se requiriese al BBVA certificación de movimientos de cargo y abono de la cuenta bancaria que se cita, vino al proceso con todas las garantías, fue notificada a la Defensa antes del juicio y ni en ese momento, ni en el acto del juicio fue impugnada ('por reproducida' por las tres partes.

Estamos ante una prueba valida, suficientemente razonada.

Por ultimo impugna el recurrente la valoración dada por el Juzgado al testimonio de la denunciante. La incomparecencia del Acusado después de ser debidamente citado, no produce admisión de los hechos sin más, al contrario, el Tribunal debe dar por supuesto que los niega, y realizar la valoración de la prueba a partir de esa negativa.

"Cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim . EDL1882/1 ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba , no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio , vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Incluso ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10- 12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en SS. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2-2003 y 6-3-2003 , etc."

El testimonio de la victima constituye un medio de prueba , mas y la Juez a quo expone los motivos por los que cree su testimonio en conjunción con la prueba obrante en las actuaciones, es decir, no estamos en presencia de una única prueba (testimonio de la victima), que además, y dicho sea en consagración de su veracidad, termina entablando un ejecutivo contra el deudor porque cree lo que le decía su abogado (el acusado), esto es, que el deudor no había pagado, demostrando así su buena fe, porque el ejecutivo lo tenia perdido de antemano aunque lo ignorara.

Procede la desestimación del motivo del recurso.

CUARTO: Que se recurre por indebida aplicación del delito de apreciación indebida ( art. 252 CP ), por ausencia de dolo.

Según esto, el sujeto activo del delito no tenia conciencia y voluntad de poseer un dinero a cuya devolución estaba obligado.

Objetivamente es un hecho demostrado hasta la saciedad que tenia el dinero (el dinero fue ingresado en su c/c).

"El art. 252 del Código Penal EDL1995/16398 dispone: Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

Conforme a reiterada jurisprudencia (v.gr. sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1998 EDJ1998/33203 u ocho de abril de 2002 EDJ2002/9881 ) para poder apreciar la existencia de este delito es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2012 EDJ2012/60717 , con cita de las sentencias 47/2009, de 27 de enero EDJ2009/11755 ; 625/2009, de 16 de junio EDJ2009/143745 ; 732/2009, de 7 de julio EDJ2009/150945 ; y 547/2010, de 2 de junio EDJ2010/133430 , significa lo siguiente: 'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP EDL1995/16398 , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 EDJ2001/50121 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP EDL1995/16398 -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido."

A la c/c del Acusado transfirieron por el Ordenante (demandado en el Ordinario) tres meses de dinero (3200 euros cada una) en tres remesas sucesivos, 21-9-2005, 6-10-2005 y 16-11-2001, conforme a lo pactado por el acusado en el Acuerdo Homologado del Juicio Ordinario, y esas transferencias bancarias, contenían nombre del ordenante y del Beneficiario ( Anselmo , el denunciante y cliente del acusado) , y a fecha 3 de octubre de 2008 (folios 83 y 84 declaración del denunciado ante el Juez instructor) no se había dado al dinero su destino, esto es, el patrimonio del cliente acreedor. Destino que sigue sin darse a fecha del juicio 1 de octubre de 2012, pese a los múltiples requerimientos que el dueño del dinero hizo al Acusado (testifical). El convencimiento y consentimiento del perjuicio que realiza en el patrimonio de su cliente constituye el dolo en este delito, dolo genérico, que no exige la disposición del dinero en beneficio propio (animus rem sibi habendi), que en este caso, tampoco cabe descartar a la vista del movimiento de la c/c durante seis años(documental 157 a 222).

Procede la desestimación del motivo del recurso.

QUINTO: Que se recurre por indebida aplicación del delito continuado ( art 74 C.P .)

Contrariamente a lo alegado por el recurrente, existen tres momentos consumativos puestos de manifiesto por la sentencia recurrida para apreciar la continuidad delictiva, ya que cada ingreso precedía en un mes al posterior y por tanto, debía entregarse tras la recepción, pues en eso consistía el Acuerdo Homologado (Parte dispositiva del Documento 2). Tres veces se trasgredió el deber de entrega y por tanto, hay tres acciones diferentes con una misma finalidad. No hay unidad de acto y aunque solo afecta a un perjudicado, hay tres acciones distinguibles en el tiempo, tres momentos diferentes en los que no se dio al dinero recibido el destino legal.

Procede la desestimación del motivo del recurso.

SEXTO: Que se recurre por la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La atenuante no fue alegada, ni en el escrito de conclusiones provisionales ni en el acto del juicio.

"Respecto a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, incorporada al Código Penal EDL1995/16398 por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, en el art. 21 EDL2010/101204 : 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En estos casos la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. El propio Tribunal Supremo (por todas SSTS 875/2007 de 7 de noviembre EDJ2007/206060 , 892/2008 de 26 de diciembre EDJ2008/243998 , 443/2010 de 19 de mayo EDJ2010/84215 , 457/2010 de 25 de mayo EDJ2010/92255 ), siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades, ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución Española EDL1978/3879 mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( SSTC 73/1992 EDJ1992/4711 , 301/1995 , 100/1996 EDJ1996/3055 y 237/2001 EDJ2001/53329 , entre otras; STS 175/2001, de 12 de febrero EDJ2001/3000 ).

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones ( STS 1497/2002, de 23 de septiembre EDJ2002/35937 ), que, 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS 654/2007 de 3 de julio EDJ2007/100795 , 890/2007 de 31 de octubre EDJ2007/199770 , entre otras), debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 EDJ2009/150971 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2009 EDJ2009/16829 )."

Salta a la vista que un procedimiento que no encierra especial complejidad , y en el que la prueba prácticamente se limite a la documental, haya tardado cuatro años en sustentarse, y que existen lagunas temporales como la que pone de manifiesto el recurso no entre el Auto de transformación (6-10-2009) y la remisión de los autos a Fiscalia por el escrito de acusación (30 de Noviembre de 2009), sino entre la declaración del imputado (3-10-2008) y el Auto de transformación (6-10-2009) esto es, un año sin tramite ni diligencias intermedias, que se le suman el tiempo transcurrido entre la remisión de los Autos al Juzgado de lo Penal nº 2 y su recepción (4-10-2010 a 14 de junio de 2011), son otros ochos meses, que sumados a los meses que transcurren desde el 14 de junio de 2010 (declaración pertinencia prueba) y la celebración del juicio que se señala en la misma fecha para 1- 10-2012, esto es catorce meses después, sumamos 34 meses de inactividad efectiva, lo que comporta dilación indebida.

Otra cosa es su reflejo penológico porque la aplicación del art 74 (delito continuado) obligatoriamente establece la pena en su mitad superior (21 meses a 36 meses) y la Juez a quo ha puesto 24 meses (dos años), esto es, dentro de la mínima de la mitad superior. Y en la determinación de la pena, ha motivado, y esto contesta la alegación de falta de motivación de la pena impuesta, orquestada como motivo SEXTO en el escrito de recurso, ya que el FUNDAMENTO SEXTO de la resolucion se dedica a la individualización de la pena, en él, la juez a quo alude a la circunstancia del caso (relación de confianza entre Abogado y cliente, cuantía de lo apropiado). No procede, aunque se apreciara la circunstancia de dilaciones, modificar la pena impuesta.

SEPTIMA: Que se recurre, por ultimo, por la imposición de costas de la Acusación particular, porque la Acusación Particular mantenía pretensiones indemnizatorias mas elevadas que el Ministerio Fiscal, y porque la imputada como responsable civil en concepto de partícipe a titulo lucrativo fue absuelta.

La esposa del acusado fue imputada a titulo de participe por haberse lucrado con la apropiación indebida ya que la c/c donde se ingresó el dinero también estaba a su nombre, solicitando para ella la acusación particular la condena solidaria con el acusado a indemnizar a la victima es 16911,59 euros.

Absuelta por falta de pruebas de su participación en el lucro la esposa del acusado, esto es, absuelta de la responsabilidad civil solidaria pedida para ella únicamente por la Acusación Particular, debe decidirse si la petición es temeraria o infundada, y no lo era, porque no en balde aquella era cotitular de la c/c y dispuso de dicha cuenta según tuvo a bien, aunque no con conciencia de que participaba de aquellos ingresos. No procede por tanto imponer sus costas a la Acusación Particular. Es cierto que la Acusación Particular solicitaba pena de 2 años y seis meses de prisión y 16.911,59 euros de indemnización, y la sentencia impone la pena de 2 años de prisión y 9600 euros de indemnización. Pero la doctrina sobre la imposición de costas de la Acusación Particular a los responsables criminales de los delitos o faltas es la siguiente:

"1.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal EDL1995/16398 EDL1995/16398, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

2.- El artículo 124 del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 EDL1995/16398 establece que 'las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.'

En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 de Código Penal EDL1995/16398 EDL 1995/16398, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas las STS de 25-01-2001 , Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina:

'La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular , con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal EDL1995/16398 EDL 1995/16398 1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( STS 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 Y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular' ( STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras)."

La personación de la Acusación Particular en el proceso no es sino consecuencia del ofrecimiento de acciones realizado en su momento conforme a lo dispuesto en el art. 109 Lecr y la diferencia en las peticiones no es excesiva, por lo que, habiendo tenido unos gastos la victima de la apropiación indebida, originados en el ejercicio de su derecho y por el autor criminal de los hechos, procede su inclusión en las costas del procedimiento.

Se desestima el motivo del recurso.

OCTAVO: Que el denunciante y victima del delito también recurre la sentencia argumentando error en el valoración de la prueba e infracción del art. 110.3 del Código Penal .

El primer motivo del recurso (error en la apreciación de la prueba) se orienta a obtener la condena, como responsable civil a titulo de partícipe lucrativo, de la esposa del condenado, y se basa en que era titular conjunta de la c/c donde fue ingresado el dinero por el deudor.

La Juez a quo considera que no se ha probado que la acusada dispusiera materialmente de dicho dinero ni participara de cantidad alguna a tales efectos. Una cosa es que fuera titular de la c/c junto a su marido y otra que conociera el origen y finalidad especifica de las cantidades ingresadas a consecuencia del ámbito propio de la profesión de su marido. Que efectivamente dispuso como venia siendo habitual de su c/c, es cierto, según se desprende de los extractos bancarios, pero es que en esa cuenta corriente se ingresaban otras muchas cantidades y el saldo era siempre positivo con independencia de los 9600 euros entregados por el deudor en tres veces (documentos a los folios 157 y ss). Nada acredita que la acusada supiera el origen y destino del dinero en cuestión.

Procede la desestimación del motivo del recurso.

NOVENO: Que se invoca violación del art. 110.3 del código penal en cuanto a que la sentencia no recoge la indemnización solicitada por los gastos del ejecutivo propiciado por la falta de información del acusado respecto a que ya había recibido el dinero del juicio ordinario. Ejecutivo que lógicamente, ante la excepción de pago alegada por el ejecutado, se perdió con imposición de costas al ejecutante.

La sentencia de instancia desestima la petición indemnizatoria de 7311,59 euros correspondientes a la minuta de abogados y derechos de Procuradores en el ejecutivo 399/07 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Illescas, porque son gastos que no se han probado.

Tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal, incluían en sus escritos de acusación y en las conclusiones definitivas esas minutas y derechos.

Los documentos 7-8-9 y 10 de la denuncia acreditan tales extremos. El documento al folio 51 acredita la petición de que no se tasaron las costas por haber llegado a un acuerdo en el Ejecutivo. Pero ese acuerdo no significa que no se deban las costas ya que la condena sigue vigente. Y es esa condena la que acredita unos perjuicios que derivan directamente de la actuación delictiva del acusado.

Considera el Tribunal que en este caso hay razón o causa bastante para indemnizar, es decir, no se trata de elevar o disminuir el quantum indemnizatorio prefijado por la juez a quo, sino de controlar las bases o causas de la indemnización, y no parece dudoso que fue la actitud torticera y a la postre delictiva del acusado la que originó la demanda ejecutiva de la víctima y al final, los gastos que aquella produjo.

Procede la estimación del motivo del recurso.

DECIMO: Que procede declarar de oficio las costas penales.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el condenado Miguel Ángel y el formulado por la acusación particular de Anselmo , contra la sentencia del Juzgado de lo penal nº 2 de los de Toledo, dictada en Juicio Oral 467/2010, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de apreciar la atenuante analógica de dilaciones indebidas, sin reflejo en lo punitivo, y CONDENAR al acusado al pago al denunciante y Acusador Particular de la cantidad de 16.911,59 en concepto de responsabilidad civil, CONFIRMANDO el resto de la sentencia y declarando de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe. En Toledo a 21 de Febrero de 2013.