Sentencia Penal Nº 14/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 341/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00014/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA
-
Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Telf: 981- 54.04.70
Fax: 981- 54.04.73
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15078 43 2 2009 0006792
ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000341 /2013
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000016 /2013
RECURRENTE: Camino , Celia , Covadonga , Dulce
Procurador/a: MARIA JESUS FERNANDEZ-RIAL LOPEZ, XULIO ANDRES BARREIRO FERNANDEZ ,
ANTONIO FERNANDEZ VILLAVERDE , ANTONIO FERNANDEZ VILLAVERDE
Letrado/a: , , ,
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Letrado/a:
SENTENCIA Nº 14/2014
Ilmo. Sr. Presidente:
ANGEL PANTIN REIGADA
Ilmos. Sres. Magistrados:
LEONOR CASTRO CALVO
JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO - Ponente
En Santiago de Compostela, a siete de febrero de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración
de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO
DE COMPOSTELA, por delito de HURTO (CONDUCTAS VARIAS), siendo partes, como apelantes Camino

, Celia , Covadonga , Dulce , representado por el Procurador MARIA JESUS FERNANDEZ- RIAL
LOPEZ, XULIO ANDRES BARREIRO FERNANDEZ , ANTONIO FERNANDEZ VILLAVERDE , ANTONIO
FERNANDEZ VILLAVERDE y, como apelado MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente el Magistrado
D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 15/3/13 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso en cuya parte dispositiva dice así: 'Que condeno a Dulce , Covadonga , Celia y Camino como autoras responsable de un robo con violencia e intimidación del art. 242-1 C.P. concurriendo la atenuante 21-6 C.P . a 2 años y 3 meses de prisión para cada una de ellas e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo debiendo en el orden civil indemnizar al supermercado 'El Arbol' en 7.475,30# más intereses del art. 576 LEC .

Las condenadas pagarán cada una la cuarta parte de las costas'.



SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Camino , Celia , Covadonga , Dulce , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.



TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: - Error en la apreciación de las pruebas - Infracción de precepto legal HECHOS PROBADOS No se admiten los de la sentencia recurrida, y a tenor de la prueba practicada en autos se declara probado: 'Entre enero y junio de 2009 las tres acusadas Covadonga , con DNI NUM000 y con antecedentes computables por hurto, Celia , con DNI NUM001 y sin antecedentes penales y Dulce , con DNI NUM002 y sin antecedentes penales, puestas de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio, se presentaron sistemáticamente en el supermercado El Arbol sito en la calle Santa Uxía de ribeira, nº 10-12 de Santiago de Compostela. Acudían en grupo con el fin de apoderarse de los efectos expuestos en ese establecimiento para la venta al público marcharse sin pagar. Acudían junto con otra menor contra la que no se dirige la acusación y era frecuente que abandonaran el lugar con su botín a bordo de un Renault Megane con matrícula H-....- HC conducido por otra persona que no ha sido identificada.

La operativa habitual consistía en entrar con grandes bolsos tipo playa y llevarse lo que podían. Entraban todas juntas y se dispersaban. Durante mayo las visitas fueron prácticamente a diario. En concreto la semana previa al 1-06-2009 (fecha en que la encargada denunció) se presentaron allí todos los días.

El conjunto de las empleadas del establecimiento se encontraban intimidadas porque las acusadas, sistemáticamente, en cuanto se sentían vigiladas, las insultaban con expresiones como CABRONA, HIJA DE PUTA, COMO TE COJA EN LA CALLE... Otra de sus estrategias consistía en arremeter contra los productos expuestos, tirarlos al suelo y causar gran alboroto. También los lanzaban contra las dependientas. En alguna ocasión, para mostrar su superioridad e impunidad, se encararon altivamente con la encargada que trataba de que depusieran su actitud, arrojando algún objeto a sus pies con aire desafiante. También la han escupido directamente.

En alguna de las ocasiones el acometimiento verbal llegó a la agresión física. En concreto, la acusada Covadonga recriminó a otra de las asaltantes que no 'hubiese pegado una hostia' a la empleada Elsa , la cual trataba de impedir su ilícito actuar y, a continuación, arremetió contra esta empleada propinándole un bofetón en la mejilla.

Como el descaro y la agresividad iban en aumento, a medida que pasaban las semanas y las acusadas volvían impunemente una y otra vez, las empleadas llegaron a sentir auténtico temor y pánico a resultar agredidas. Las acusadas se beneficiaban de esta circunstancia en su proceder.

No ha resultado posible precisar fechas y cantidades de los productos sustraídos, entre los que predominaban los de la sección de droguería, perfumería y cosmética. Tras efectuar un recuento de lo sustraído entre enero y mayo, el supermercado echa en falta productos por un valor total de 7.475,30#, que reclama.

Previamente, mediante sentencia de 11-07-06 de Penal dos de Santiago (auto de firmeza de 12-03-07), la acusada Covadonga había sido condenada por un delito de hurto a la pena de 6 meses de prisión. Esa pena fue inicialmente suspendida en la Ejecutoria 65/07 por auto de 23-03-07 pero la suspensión hubo de ser revocada por auto de 6-03-09. El auto de 4-11-09 sustituyó la pena de 6 meses de prisión por 6 meses de trabajos en beneficio de la comunidad. El auto de 25-02-11 aprobó la propuesta de cumplimiento de los trabajos y el 9-02-11 la ejecutoria quedó provisionalmente archivada.

No se ha acreditado que la imputada Camino hubiera participado en los hechos antes relatados.'

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y
PRIMERO.- La sentencia condenatoria de las imputadas ha supuesto que todas hayan mostrado su desacuerdo, a través de los recursos presentados, que merecen un examen separado y un resultado dispar.

Comencemos por los motivos relativos a la participación de las imputadas en los hechos delictivos fijados.

A- RECURSO DE Dª Camino .

En la sentencia se analizó su argumento de que sólo había sido reconocida fotográficamente por una de las testigos, para rechazarlo porque fueron varias las testigos que la reconocieron en el acto del juicio oral.

Y frente al argumento de de que sus horarios de trabajo de 10 a 14 y de 16:30 a 20:30 no eran compatibles con las horas en que se habrían producido los actos de latrocinio, se argumentó que eran compatibles con sobrado tiempo libre para delinquir, porque el supermercado abre antes, cierra después y está abierto a mediodía. Para terminar concluyendo que mentía cuando decía que ignoraba dónde se encontraba el supermercado (este argumento resultó evidente a la juzgadora una vez que había determinado con anterioridad su participación en los hechos, pues en otro caso se ignora la base de una afirmación tan rotunda y carente de otra prueba diferente).

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se cuente con pruebas de cargo válidas practicadas con las garantías necesarias y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos delictivos y la participación en ellos del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.

En el presente caso la recurrente ha sido condenada en base al reconocimiento fotográfico de una empleada del supermercado, y su posterior reconocimiento en el acto del plenario por otras empleadas más.

La crítica que se hace en el recurso es que, habiéndose producido los hechos durante varios meses a tenor de los Hechos probados, sólo fue reconocida iniciamente por la empleada que menos tiempo llevaba allí y no por las más veteranas, y que el reconocimiento en el acto del juicio, después de haber pasado varios años y estando sentada junto al resto de acusadas, no debe servir a los fines indicados.

Las identificaciones en fotografía en sede policial no pueden tildarse de irregulares, pues suponen un inicial medio de investigación legítimo. Sin embargo, como señala la STC 36/1995, de 6 de febrero cuando en el mismo confluyan irregularidades y no existan otros medios de prueba independientes, podría cuestionarse no su regularidad como medio de investigación, sino su valor probatorio y su solidez para sustentar como elemento aislado un pronunciamiento de culpabilidad (también la STS 673/2007, de 19 de julio ). El problema es que a esta diligencia no le siguió otra, más certera y apropiada, como es la de reconocimiento en rueda, que por sí podría servir en determinados casos a los efectos de fundar un pronunciamiento de condena. Esa diligencia de constatación e identificación se pretende sustituir por el reconocimiento de la persona en el acto del juicio oral, pero no consideramos suficiente prueba para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, ya que no existe ninguna otra prueba que sirva para corroborarla, y no puede obviarse el hecho de que las testigos pudieron deducir la presencia de la acusada en los actos de robo, sólo por su presencia en el banquillo de las acusadas, cuatro años después de haber ocurrido los hechos. También hay que tener en cuenta la cuestión relativa al horario, que sería incompatible con muchos de los hechos que se imputan, por más que en la sentencia se haya establecido su compatibilidad, sin expresar de forma suficiente los momentos en que se cometían las sustracciones.

Tales circunstancias nos llevan a considerar que hay una duda razonable acerca de la participación de esta apelante en los hechos descritos, ya que las pruebas de identificación practicadas no son lo suficientemente concluyentes, ni han quedado corroboradas con otros medios probatorios, existiendo además una versión alternativa exculpatoria que no carece de fuerza.

B) RECURSO DE Dª Celia También alega error en la valoración de las pruebas, ya que entiende que si no está acreditada su participación en los actos de intimidación a tenor de lo manifestado por las empleadas, ello refuerza su alegación de que no intervino tampoco en las sustracciones.

A diferencia de la anterior, esta denunciada fue reconocida inicialmente por varias de las empleadas del supermercado y luego en el plenario: Verónica (folio 33), Marí Jose (folio 37) y María Teresa (folio 56). Ya no se trata de una simple ratificación de un reconocimiento inicial, sino que han sido más las cajeras que la identificaron. Por otro lado, el argumento empleado de que si no se demuestra que empleó violencia implica que no participó en los robos, no sirve para introducir la duda razonable que antes se expuso, ya que ni siquiera concurre la versión alternativa del horario que antes también tuvo relevancia. En suma, en este caso consideramos que sí hay prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en el sentido antes expuesto.

Por otro lado, aunque no se haya determinado exactamente su participación en los hechos, de intimidación y violencia producidos, la circunstancia de haberse aprovechado C) RECURSO DE Dª Dulce Esta apelante también alega que ninguna declaración testifical la implica en los hechos, trasladando una mera sospecha a una condena, lo que supone la vulneración del principio de presunción de inocencia. Al igual que sucede con la anterior imputada, ésta fue reconocida por varias testigos en las diligencias de identificación y luego en el plenario. Además, guarda relación de parentesco con las otras dos condenadas ( Covadonga y la menor que ya fue juzgada en la jurisdicción especializada), lo que sirve para reforzar tal proximidad y posibilidad, a modo de corroboración periférica. Procede por tanto desestimar el motivo de recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la tipificación de los hechos, la Sra. Celia dice que no sería posible apreciar la tesis del delito continuado, pues los hechos se llevaron a cabo en días distintos y contra personas diferentes, por lo que, aunque existiera un plan preconcebido y se cometieran por los mismos sujetos activos en un espacio temporal y geográfico próximo, no pueden englobarse en el concepto de unidad dde acción, y por ello procedería la punición por separado de cada uno de los hechos. Si bien este argumento le lleva a insistir en la falta de prueba de su participación en tales hechos y de ahí a su absolución, es un motivo a analizar.

Por su parte, las hermanas Covadonga Dulce oponen que la violencia que se dice empleada, no transmutaron el simple apoderamiento constitutivo de hurto en un delito de robo, ya que el apoderamiento habría concluido cuando se habría empleado la misma. Sin embargo, el empleo de la violencia para favorecer la sustracción también forma parte del delito de robo ( art. 242.3 CP ) y en este caso se ha tenido en cuenta que el empleo de la violencia y la intimidación servía a las condenadas para volver otros días, en la convicción de que las empleadas del supermercado estaban en cierto modo coaccionadas por los actos previos de intimidación.

Si los actos que se realizaron en diversas ocasiones estuvieron amparados por esta situación de amedrentamiento de las empleadas del establecimiento, que no era preciso realizar todas las veces, sino sólo reiterar algunos actos de intimidación - llegando incluso a la violencia física, tal como se describe en los Hechos probados-, es evidente que todos responden al mismo patrón, y dado que existía previo acuerdo entre las partícipes, la calificación de un delito continuado de robo es admisible - incluso podría resultar más perjudicial la aplicación de varios delitos de forma cumulativa-.



TERCERO.- En orden a la responsabilidad civil, la juzgadora admitió la valoración elaborada por el supermercado, que comprende todas las mercancías que fueron sustraídas del mismo entre los meses de enero y mayo o junio de 2009, por importe de 7.475,30#.

La representación de Dª Celia alega que se trata de un simple cuadre de mercancías entre las existencias finales y el producto contabilizado, sin tener en cuenta que parte de ese producto pudo haber sido sustraído por otras personas, o verse perjudicado por otras causas. También que el cálculo se ha efectuado teniendo en cuenta el valor de venta al público, pero hay que deducir todo lo que no se pueda considerar valor de la cosa, como es el IVA, y ello sin que se haya procedido a una valoración pericial.

La de Dª Covadonga y Dª Dulce insiste en resaltar las mismas deficiencias probatorias, sin saber cuál fue el valor de las mercancías efectivamente sustraídas, lo que podría afectar a la diferenciación entre falta y delito de hurto -no es posible, al existir violencia e intimidación hay robo-, o la penalidad de este último conforme al art. 242.2 CP .

El problema en este caso no reside en si esa valoración es o no correcta, que lo es, pues como dice la SAP Barcelona de 8 julio 2012 el IVA se debe computar dentro del precio de venta al público, asumiendo lo dispuesto en el arts. 365 LECr ., cuyo párrafo 2º dispone que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público, pues el valor de la cosa viene integrado por todo el valor industrial y comercial agregado desde su producción hasta su puesta a disposición del consumidor final y dentro de dicho valor se debe computar el IVA, ello en desarrollo del acuerdo adoptado en el Pleno Jurisdiccional celebrado en esa Audiencia Provincial el 13/7/2012 .

La cuestión como decimos es que no puede hacerse recaer sobre las imputadas el importe correspondiente a todas las mercancías de droguería que faltan en la tienda durante ese periodo, ya que no resulta factible determinar cuáles fueron las fechas de las sustracciones, ni las mercancías sustraídas de cada vez, pues es bastante posible que se hayan producido sustracciones por parte de otras personas, e incluso pérdidas o extravíos. Tampoco es exigible que por parte de las empleadas del supermercado se hiciese un recuento físico de todas las existencias cada día en que las acusadas acudían al mismo y se llevaban algún producto de esa gama. Por otro lado, las cantidades de cada producto sustraídas que se recogen en el listado no son desproporcionadas, si se tiene en cuenta que los hechos de latrocinio se desarrollaron a lo largo de varios meses, y eran varias las personas que se los llevaban. Por ello estamos en la tesitura de tener que fijar una cantidad en concepto de responsabilidad civil, pero con las dificultades probatorias mencionadas, que no pueden ser solventadas con un informe pericial. Hay que acudir a otros criterios externos de carácter global que permitan aproximar una solución válida.

Existen publicados varios Barómetros Mundiales del Hurto en la Distribución, en los años2002-2011 (http://www.antihurto.com/barometro_mundial_hurto_distribucion.pdf) y en el 2012-2013, elaborado por Euromonitor International, con la colaboración de Checkpoint Systems, según el cual el índice de pérdida desconocida sobre el porcentaje de ventas es aproximadamente del 1,4% sobre ventas. Se dice también que el 50% de estas mermas correspondía a hurtos externos, el 27% a los propios empleados del establecimiento, aunque en descenso; un 5% a los proveedores, mientras que un porcentaje del 18% se atribuye a errores administrativos.

De seguir este patrón, sólo podría atribuirse a sustracciones de extraños el 50% de dicho porcentaje sobre la mercancía faltante. Si se tiene en cuenta que la actividad de las acusadas fue más intensa, descarada y prolongada que el de otros posibles autores, la reducción de ese porcentaje a la mitad debe responder de forma más adecuada a la realidad de lo sucedido, lo que nos lleva a establecer un valor de 1.869#.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Camino contra la sentencia de 15/3/2013 dictada los autos de Juicio Oral nº 16/2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela , que revocamos, y en consecuencia absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a dicha recurrente del delito de robo por el que fue acusada, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

2.- Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Dª Celia y Dª Covadonga y Dª Dulce contra dicha resolución, en el sentido de reducir la indemnización establecida a favor del supermercado EL ARBOL a la suma de 1.869#, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, y todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el art.

248-4º de la LOPJ , que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal al Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.