Sentencia Penal Nº 14/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 10/2011 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 14/2014

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona a 11 de febrero de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 10/2011, derivado del Procedimiento sumario ordinario nº 1281/2011del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela , por un delito de homicidio en grado de tentativa, contra el procesado:

Baldomero , nacido el NUM000 de 1967 , en Cali Valle de Colombia, hijo de Emilio y de Gracia , con NIE núm nº NUM001 , y D.N.I. NUM002 domiciliado en CALLE000 nº NUM003 NUM004 NUM005 de Tudela, y teléfono NUM006 con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, en libertad provisional por la causa, de la que estuvo privado desde el día 14 de junio de 2011 en que fue detenido hasta el 8 de julio de 2011 en que se acordó su libertad provisional sin fianza, declarado insolvente, representado por la Procuradora Dña. Ana Gurbindo Gortari y defendido por el Letrado D. Javier Pablo Izal Mediavilla.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO, D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS :

Resultando probado y así se declara:

Sobre las 03, 30 horas de la madrugada del día 12.06.2011, el procesado Baldomero , nacido en Cali (Colombia) el día NUM000 .1967, hijo de Emilio y de Gracia con NIE NUM001 , actualmente con DNI núm. NUM002 , con domicilio en la CALLE000 núm. NUM003 , NUM004 NUM005 de Tudela, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, actualmente en libertad, de la que estuvo privado desde el día 14 de junio de 2011 hasta el 8 de julio del mismo año, se encontraba en el interior del Bar Brasil sito en la Plaza Sancho el Fuerte de Tudela en compañía de su pareja, Adoracion , en un momento determinado Germán con NIE NUM007 nacido en Mohammadia (Argelia) el NUM008 .1964 con domicilio en la CALLE001 núm. NUM009 NUM010 NUM011 de Tudela (Navarra) empezó a molestarles, originando una discusión entre Emilio y Germán , tras quejarse Emilio al encargado o dueño del local, éste se dirigió al portero para que solucionase la situación creada por Germán , habló con ambos, y cesó la situación, no sin advertir a Emilio que si volvía a molestarles se lo dijese.

Transcurridos unos veinte minutos, el portero, Ceferino , fue requerido nuevamente por el dueño del local para que entrara dado que Germán seguía molestando a Emilio y Adoracion , especialmente a ésta y, una vez dentro, expulsó de dicho local a Germán .

Seguidamente salieron voluntariamente del local Emilio y Adoracion , una vez fuera del local, Germán empujó a Emilio y éste le dio un cabezazo, momento en el que Germán se dirigió a Emilio con una botella de cerveza en la mano y Emilio sacó de su bolsillo una navaja multiusos que portaba, y acometió con ella a Germán clavándosela en el abdomen, en la espalda y en la región costal izquierda.

Como consecuencia de estos hechos Germán sufrió una herida en zona suprapúbica con evisceración de asas intestinales, dos heridas en hemitórax izquierdo a nivel de reborde costal izquierdo y una herida en zona lateral de hemitórax izquierdo a nivel de espalda, que requirieron para su sanidad tratamiento médico consistente en valoración médica, intervención quirúrgica, puntos de sutura, cura local y analgesia tardando en curar 15 días, de los cuales 6 fueron de ingreso hospitalario y 9 impeditivos, quedándole secuelas consistentes en cicatrices en región costal, periumbilical y torácica, con un perjuicio estético medio.

La evisceración causada por el procesado a Germán de no haber sido tratada a tiempo y de forma correcta podría haber puesto en peligro su vida.

Al tiempo de los hechos el procesado se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas, lo que unido a la situación de alteración emocional, producía una afectación leve - moderada en sus capacidades intelectivas. Asimismo el procesado, antes del inicio de la vista oral, consignó 4.000 euros para su entrega al acusado y poder así reparar en parte el daño causado.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al procesado Baldomero , de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal , en quien concurren las circunstancias atenuantes analógicas de embriaguez del art. 21.6 en relación con el artículo 21.1 y el 20.2 del Código Penal y la atenuante de reparación del daño del art. 21-4 en relación con el artículo 21-6 del Código Penal , y a quien procede imponer la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesorias durante el tiempo de la condena y de conformidad con el artículo 57 del Código Penal la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima por tiempo de DIEZ AÑOS y a una distancia de 100 metros, y el pago de costas.

Responsabilidad Civil.- El procesado indemnizará a Germán EN 953,94 euros por las heridas causadas y en 10.996,83 euros por los 13 puntos de secuelas.

Todo ello, más los intereses del artículo 576.1 de la LEC que se devenguen.

TERCERO.-En el acto del juicio oral, la defensa del acusado Baldomero elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manifestando que no hay delito y por tanto no hay responsable.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito de lesiones consumado, del Art. 147.1 en su modalidad agravada, al haber mediado el uso de una navaja, arma blanca, que es, además y en todo caso, un instrumento peligroso para la vida, y del Art. 148.1, ambos del Código Penal . De la citada infracción es responsable en concepto de autor, según lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado y procesado, Baldomero , en cuanto que realizó material y directamente las acciones que se relatan en los hechos que hemos declarado probados en esta sentencia.

No obstante lo anterior, el Ministerio Fiscal consideró que los hechos son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62, también del Código Penal .

En lo que afecta al delito de homicidio, el mismo se entiende cometido, en grado de tentativa, al darse inicio a la ejecución del delito, practicando los actos que deberían producir el resultado de muerte pero que sin que llegue a producirse por causas ajenas a la voluntad del acusado, al desprenderse la existencia del elemento objetivo constituido por la realización de actos susceptibles objetivamente de causar la muerte de una persona, y el elemento subjetivo, personal e interno del 'animus necandi'o voluntad de matar.

Como decimos, Ministerio Fiscal calificó la conducta del procesado, como constitutiva de un delito de homicidio en grado de tentativa. Por el contrario, la defensa, si bien pidió la absolución del procesado al concurrir las eximentes a las que se refirió en sus conclusiones, de modo subsidiario calificó su conducta como constitutiva de un delito de lesiones en la modalidad agravada del artículo 148.1 del Código Penal , por entender que no existió en el procesado, intención de matar.

La cuestión esencial, desde el punto de vista de la calificación jurídica, no es pues otra que la de disipar la duda respecto de la calificación procedente de una conducta que objetivamente puede constituir el citado delito intentado de homicidio o un delito consumado de lesiones. Si bien en este último caso, se trataría de la modalidad agravada por uso de arma blanca, con arreglo a lo que se desprende del artículo 148.1 en relación con el primer párrafo del 147, ambos también del Código Penal . Y el elemento esencial distintivo no es otro que la presencia del dolo homicida o 'animus necandi',esto es, intención de matar.

Es conocido que la referida intención pertenece a la esfera íntima del agente, de manera que, salvo que éste lo confiese, es necesario acudir a la prueba de indicios para, de ellos, determinar su existencia mediante el proceso deductivo, así, por ejemplo, sentencia TS de 22.1.2004 . En definitiva, pues, la prueba del dolo homicida se inscribe en el marco general de la prueba indiciaria, precisando su acreditación de la existencia de una pluralidad de indicios, acreditados por prueba directa, de los que fluya de forma inequívoca y lógica lo que se pretende acreditar. En estos casos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha venido sosteniendo de una manera constante que para apreciar si existió o no 'ese ánimo o intención de matar'es preciso tener en cuenta todos los actos llevados a cabo por el o los culpables a fin de ver si son suficientes, idóneos y adecuados para lograr el objetivo de privar de la vida a un individuo, lo que obliga a tener presente y atender no sólo ya el determinado elemento externo con que se realiza el ataque, con ser indudablemente trascendente, cual es el arma o medios empleados, sino también otros como la parte del cuerpo a donde fuera dirigida la agresión, la violencia y contundencia de los golpes propinados y la gravedad de las heridas ( STS de 26.9.2005 ( RJ 2005, 8713).

De entre tales circunstancias antecedentes, concomitantes y subsiguientes de las que inferir el dolo, destacan las siguientes, con arreglo a reiterada jurisprudencia, a la que se refiere también la sentencia del TS núm.489/2008, de 10 de julio : a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; dirección, número y violencia de los golpes h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor.

En este sentido decía la Sentencia del TS de 11 de noviembre de 2005 (RJ 2006,46) que 'en muchas ocasiones se nos ha planteado este problema de si en un caso concreto hubo animo de matar intención de matar o sólo de lesionar. Con cierta frecuencia cuando se trata de agresiones por medio de arma blanca (navaja, cuchillo u otro instrumento semejante), en que hemos de aplicar al supuesto examinado la prueba de indicios, ante la ausencia de prueba directa y la precisión de determinar si existió o no tal ánimo mediante un juicio de inferencias a partir de aquellos datos objetivos previamente acreditados... En estos casos esta Sala ha dicho a veces que, en definitiva, hemos de tener en consideración tres elementos objetivos como hechos básicos en la mencionada prueba de indicios: 1º. La clase de arma utilizada, que en estos casos concurre siempre, porque el cuchillo, navaja o instrumento análogo se llama precisamente arma blanca cuando tiene aptitud para introducirse en el interior del cuerpo humano al efectuar el correspondiente golpe. 2º. El lugar del cuerpo elegido para el mencionado golpe ha de ser una zona vital, la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la humana. 3º. Ese golpe en zona vital, ha de ser eso, un golpe, es decir, una incidencia en el cuerpo humano tan fuerte que permita que el arma llegue a penetrar en su interior, en ese sitio donde se encuentran los mencionados órganos cuya afectación puede producir el resultado de muerte...Si tales tres elementos concurren en el caso, cabe afirmar, cuando de agresión con arma blanca se trata, que hay dolo homicida'.

En el caso enjuiciado está acreditado absolutamente que el procesado fue el autor del acometimiento, pero sobre todo que el arma blanca empleada fue una navaja de las denominadas 'multiusos'. Con arreglo a los informes médicos obrantes en el sumario, tanto de los Médicos Forenses, como los del propio establecimiento sanitario donde fue atendida la víctima, resulta que la víctima presentaba en el tórax tres heridas a nivel de hemitórax izquierdo, dos de ellas localizadas en el reborde costal izquierdo y la otra en la zona lateral del hemitórax izquierdo a nivel de espalda; y en el abdomen una herida en zona suprapúbica con evisceración de asas intestinales. Las heridas halladas fueron todas penetrantes. Asimismo las cicatrices fueron: la periumbilical de 3 centímetros de longitud, la de la región costal izquierda de 8 centímetros de longitud y las otras dos cicatrices en región costal paralela a la anterior y la de la espalda son las dos de 1,5 centímetros.

A la vista de tales datos y especialmente del tipo de navaja empleada, puesto que es absolutamente increíble el uso de un machete con filo y encima corte de sierra, siendo muy significativo en este punto que la Médico Forense durante el acto de la vista exclamase a la vista de la navaja multiusos que se le exhibió que ' ahora lo comprendía todo' en relación con la aptitud de la navaja para lesionar, también las cicatrices apuntan a una anchura del arma que se aviene bien con la referida navaja; hemos de concluir que el potencial lesivo del arma, por su propia configuración, no podía ser de entidad, aunque capaz de originar heridas penetrantes alguna de ellas especialmente grave, pero la gravedad es en realidad predicable solamente de la herida abdominal, las otras carecen de tal condición pese a la zona del cuerpo que afectaron, por lo que estos golpes aun dirigidos al tórax no pueden considerase especialmente violentos. Tampoco contamos con manifestaciones de los contendientes cuando la pendencia se originó y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar son mas bien las típicas de las peleas en centros de ocio, en las que no aparece de ordinario la intención de matar. Por eso aun reconociendo que existen elementos que podrían indicar la concurrencia de 'animus necandi',siquiera fuese a título de dolo eventual, existen otros que parecen apuntar en sentido contrario, lo que origina una situación objetiva de duda que hemos de resolver a favor de reo y, por lo tanto, a favor de la existencia, exclusivamente de ánimo o intención de lesionar, lo que excluye, obviamente, la concurrencia de homicidio intentado y favorece la calificación de los hechos como un delito de lesiones agravadas.

SEGUNDO.-En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal debe tenerse en cuenta que corresponde a quien las invoca acreditar la concurrencia de los elementos de los que depende su apreciación y han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo, ( sentencias del TS de 8.2.2002 ; de 22.4.2003 ; de 17.11.2004 y de 26.12. 2008.

Decía esta Sección en su sentencia de 8 de mayo de 2006, recaída en el Rollo Penal de Sala nº 60/2005 , que 'ciertamente es indudable que el consumo de alcohol incide en las facultades psíquicas en las que se fundamenta la imputabilidad del autor del delito, pero el Código Penal valora los efectos que la ingesta alcohólica puede producir, en cuatro niveles: el primero de ellos es el de la total exclusión de la culpabilidad, Art. 20. 2 , que concurre cuando se trata de la intoxicación plena, pero bien entendido que la exculpación plena depende no sólo de la referida intoxicación, sino también del efecto psicológico que produzca, en tanto que impida conocer y comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a tal comprensión de lo ilícito; el segundo nivel es el relativo a la eximente incompleta, art. 21. 1º, cuando no se den todos los requisitos legalmente previstos para apreciar la exención de responsabilidad, por lo tanto, cuando la embriaguez no afecte más que parcialmente las facultades intelectivas y volitivas del agente se estaría, en principio, ante la posibilidad de aplicar el precepto mencionado, ahora bien, en razón del beneficio penológico que la aplicación del precepto comporta, se considera que la alteración, aunque no plena, debe ser bastante relevante, sin que sea suficiente una afectación poco importante; el tercer nivel corresponde a la atenuante del Art. 21. 2ª, si bien aquí se precisa que la actuación del culpable lo sea a causa de su grave adicción, en lo que aquí interesa, al consumo de bebidas alcohólicas, por tanto se precisa adicción grave y relación causal entre la actuación del agente y la grave adicción mencionada; por último, el cuarto nivel está representado por la circunstancia 6ª del art. 21, aplicable en los supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas del sujeto'.

Con arreglo a los criterios expuestos extraídos de la doctrina jurisprudencial no hay elemento de prueba alguno que permita sostener ni la existencia de trastorno mental transitorio, más allá de la afectación alcohólica en los términos a los que nos referiremos a continuación, ni que tal afectación pueda suponer la aplicación de la eximente completa; y ello es así porque el alcoholismo crónico no se considera enfermedad mental, sentencia de 7.10.1998 y porque con arreglo al informe forense que obra a los folios 282 y siguientes a lo más que se puede llegar es a una afectación leve-moderada de sus facultades, incluyendo también la situación de alteración afectiva, máxime cuando tal informe emplea el verbo en un tiempo 'estaría'que no denota certeza absoluta, aun cuando consideremos con base en las declaraciones testifícales, que el procesado había consumido bebidas alcohólicas, aunque el Sr. Fausto afirmó que nunca había visto bebido al procesado, pero sin que llegase a anularlas, buena prueba de ello son las declaraciones referidas y que no aparece ningún elemento de afectación a la deambulación, afectación que se añade a una base de cierto deterioro en el control de los impulsos. Por ello consideramos que no concurre la eximente completa ni incompleta artículo 21. 1 en relación con el artículo 20.2 CP , debiendo aplicarse no obstante la circunstancia analógica de embriaguez del Art. 21.7 en relación con la 21.1 y la 20.2 del CP .

El Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) en Sentencia núm. 179/2007 de 7 marzo . RJ 20073248 tuvo ocasión de decir, al respecto lo siguiente: ' ...la atenuante de reparación del daño, como recuerda la S TS 1071/2006 de 25.10 (sic.) ( RJ 2007, 355), con cita de la STS 18.9.2003 ( RJ 2003, 7168) , supone una típica decisión de política criminal del legislador, en la que ha primado la consideración del beneficio objetivo de la víctima en el que ha primado la consideración del beneficio objetivo de la víctima -sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos- sobre los aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible. Este elemento subjetivo, característico de la anterior atenuante del art. 9.9. CP/1973 , parece ahora irrelevante pues no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido, pues son dos las formas en que puede manifestarse, con lo que va más allá de la satisfacción meramente económica. Incluso la STS 2.7.2003 ( RJ 2003, 6284) , tras reconocer que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño, admitiéndose no solo la reparación de carácter económico, pues también se podría aplicar cuando se produce la restitución de los efectos del delito o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, pudiéndose aplicar por analogía ( STS 4.2.2000 RJ 2000, 298). En este sentido la STS 28.2.2005 RJ 2005, 3400, precisa que 'el elemento sustancial de esta atenuante consisten en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP ., pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( SSTS 19.2.2001 RJ 2001, 368, 30.4.2002 RJ 2002, 6839), puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expuesto por la jurisprudencia de esta Sala lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad...'.

Por su parte, la sentencia del TS, Sala 2ª, núm. 415/2002 de 8 marzo RJ 20025438, con cita de la sentencia de la misma Sala núm.1311/2000, de 21 de julio , afirmaba que ' el nuevo diseño legislativo elimina la exigencia de reparación integral del daño causado, pero no ha abandonado la necesariedad de una reparación realmente efectiva y proporcionada a la propia capacidad del sujeto activo del delito, lo que es lo mismo, adecuada a una absoluta disponibilidad o predisposición de aquélla, pues, de no ser así, la precisión normativa habilitaría conductas espurias con las que, sólo con una actuación formal, condicionada y fragmentaria, permitirían la consecución de los beneficios atenuatorios que la circunstancia comporta, eludiendo así la eficaz restauración del orden jurídico perturbado aún siendo mayores las posibilidades reparadoras del culpable'.

En el caso enjuiciado, entre otras circunstancias resulta que el procesado consignó la suma de 4.000 euros sobre un total pedido por responsabilidad civil que supera escasamente los 11.000 euros, más de un tercio, por lo tanto, de la cantidad debida en tal concepto, que atendidos los datos que obran en la causa acerca de las posibilidades del procesado y cargas que sobre el mismo pesan, configura la atenuante de reparación del daño tal y como el Ministerio Fiscal y la defensa estimaron.

TERCERO.- Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) en Sentencia núm. 179/2007 de 7 marzo . RJ 20073248 decía respecto de la atenuante de confesión lo siguiente: ' En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras en SS. 3.10.98 ( RJ 1998, 6855), 15.3.2000 ( RJ 2000, 2439), 19.10.2000 ( RJ 2000, 8787), 7.6.2002 ( RJ 2002, 6060 ) y 2.4.2003 ( RJ 2003, 4204), ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 RJ 1997, 2266 y 22.6.2001 RJ 2001, 5666), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS 22.197 RJ 1997, 1270, 31.1.2001 RJ 2001 , 492 , 20.2.2003 RJ 2003, 2507). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra si mismo' y 'a no confesarse culpable', puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25.5 RTC 1987, 75).

En la sentencia 25.1.2000 (RJ 2000, 210), se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005 RJ 2006 , 728 , con cita en las sentencias 20.12.83 RJ 1983, 6708, 15.3.89 RJ 1989, 2634, 30.3.90 RJ 1990, 2662 , 31.195, 27.9.96 , 7.2.98 RJ 1998 , 430 , 13.7.98 RJ 1998, 5837 y 19.10.2005 RJ 2005 , 10639 , 10.10.2006 RJ 2006, 9557)'.

Pues bien, de lo actuado no se desprende la concurrencia de los requisitos de los que su apreciación depende, señaladamente el elemento cronológico, puesto que ocurridos los hechos el 12 de junio de madrugada, se iniciaron las diligencias policiales y ya al día siguiente 13 los testigos habían identificado al procesado y se había acordado su localización, siendo así que éste compareció en las dependencias policiales el día 14 a las 11,30 horas cuando ya era conocedor de que estaba siendo buscado, de manera que aplicando la doctrina jurisprudencial referida no cabe aplicar la atenuante que la defensa pidió, pues cuando acudió a la comisaría ya se habían iniciado las diligencias, había sido identificado y el acusado sabía también que estaba siendo buscado, sin que, por otra parte el hecho de haber entregado la navaja multiusos con las que se efectuó la agresión posea entidad bastante al efecto pretendido.

Respecto del arrebato, el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 877/2004 de 12 julio . RJ 20045427 dice: ' Hemos señalado en relación con esta atenuante ( STS 1136/00 RJ 2000, 6819) que conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo deben ponderarse los requisitos de temporalidad y proporcionalidad. Así, en cuanto al primero, en la relación causa-efecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal, de tal manera que no es susceptible de aplicación cuando transcurra cierto tiempo que pueda ser apreciado como causa eliminatoria de la efectividad del estímulo, refiriéndose por ello la Jurisprudencia a la inmediatez o propincuidad ( STS de 11/3/97 RJ 1997, 1707 y las numerosas S.S. recogidas en la misma). Por lo que hace a la proporcionalidad, el exceso de la reacción, como sucede patentemente en el caso de autos, también impide la estimación de la disminución de la imputabilidad en que la atenuante se resuelve, de forma que no cabe su estimación cuando se trata de una respuesta desproporcionada'.

Pues bien, la tensión que hubiera podido justificar la existencia de la atenuante invocada, motivada por las acciones abiertamente molestas de la víctima que no sólo incomodó seriamente a la pareja del procesado, sino que incluso llegó a beber del vaso de la misma adoptando una actitud inadmisible, tuvo lugar en un primero y segundo episodios, pero la agresión con la navaja se produjo ya en la salida del establecimiento cuando no había ya conexión temporal con las situaciones de tensión referidas, pues al salir del establecimiento lo que se produjo fue un empujón de la víctima al procesado y la respuesta de éste con un cabezazo al ciudadano argelino; sin que tampoco concurra el elemento de proporcionalidad preciso para la estimación de la referida atenuante.

En cuanto al miedo insuperable estimamos que con arreglo a lo actuado no cabe apreciar que el procesado estuviese afectado por un estado emocional de tal intensidad como para haberle privado del normal uso de su raciocinio hasta el punto de haberle provocado la anulación de sus capacidades volitivas o, incluso cognitivas, por otro lado el miedo no está causado por un hecho efectivo y real, por cuanto aunque la víctima portaba, al parecer, una botella de cerveza no consta si la misma estaba o no quebrada para hacerla instrumento agresivo, tampoco consta que el hipotético miedo sufrido por el procesado a consecuencia de la acción del argelino pueda considerase invencible atendidas sus circunstancias personales y, desde luego, la agresión tampoco consta que estuviese motivada exclusivamente por la situación de temor, que, como decimos, no está acreditada, por lo tanto no cabe apreciar la concurrencia de la circunstancia mencionada en ninguna de sus modalidades atenuatorias.

En cuanto a la invocada eximente de legítima defensa la doctrina jurisprudencial enseña que la misma, como causa excluyente de la antijuridicidad, se asienta en dos ejes principales que son una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien la sufre. Por agresión debe entenderse 'toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles', creación de riesgo que la doctrina de la Sala 2ª asocia por regla general a la existencia de un 'acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo'pero también 'cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato', como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Pero es que además ha de concurrir la necesidad racional del medio empleado para repelerla y la falta de provocación suficiente por parte del defensor. Y es lo cierto que el episodio que se produjo a la salida del bar vino motivado por el empujón que la víctima propinó al agresor y por el cabezazo que éste dio a la víctima, la cual portaba, como hemos dicho, una botella, pero sin que conste suficientemente que la misma la había roto el ciudadano argelino para aumentar su potencialidad lesiva, sin que en tal situación el empleo de una navaja, aunque sea, multiusos pueda considerarse medio de defensa racionalmente necesario a los efectos de integrar el requisito de la circunstancia mencionada. En consecuencia, no cabe apreciar la concurrencia de legítima defensa.

CUARTO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado de lesiones agravadas en razón del medio empleado, de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal de los que es responsable en concepto de autor el procesado, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del referido texto punitivo; y en quien concurren las circunstancias atenuantes simple de embriaguez del Art. 21.7 en relación con el Art. 21.1 y la 20.2 del CP . y de reparación del daño Art. 21.5 del CP .

En cuanto a la pena a imponer la aplicable va de dos a cinco años, al concurrir dos atenuantes y vista su entidad la Sala, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 66, regla 2ª, considera en función de las circunstancias que concurrieron y que se expresan a lo largo de la presente resolución, que procede aplicar la pena inferior en un grado solamente, por lo tanto de uno a dos años y teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones inferidas consideramos, al permitirlo la regla octava, que la pena a imponer ha de situarse en su mitad superior y, por ello, en un año y diez meses de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; asimismo imponemos al procesado la prohibición de aproximarse, a menos de 100 metros, a Germán y de comunicarse con él, durante cinco años que se cumplirán de forma simultánea con la pena de prisión impuesta.

QUINTO.-Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente según lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal . Por lo tanto habiendo tardado el afectado 15 días en alcanzar la estabilización lesional de las heridas que le fueron inferidas por el procesado, y habiéndole quedado las secuelas consistentes en las cicatrices antes descritas más la correspondiente a la laparotomía que se le hubo de practicar, consideramos que las mismas son constitutivas de perjuicio estético medio tal y como estimó la señora Médico Forense valorables en 13 puntos del baremo usualmente usado para el cálculo de indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico, lo que supone una indemnización por este concepto de secuelas de 10.436,40 según el baremo de 2011 consideramos adecuado resarcir los seis días de ingreso hospitalario a razón de 67,98 euros y los nueve restantes impeditivos a 55,27 euros cada uno también, lo que arroja una indemnización por días de baja de 905,31 euros, por lo que la indemnización total asciende a 11.341,71 euros. Indemnización a la que se aplicará lo dispuesto en el Art. 576. 1 de la LEC teniendo asimismo en cuenta la consignación realizada.

SEXTO.-En cuanto a las costas, las mismas han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito o falta según lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que procede su imposición al procesado a quien condenamos.

VISTOS los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Baldomero del delito de homicidio en grado de tentativa del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamosal procesado Baldomero , con NIE NUM001 , actualmente con DNI núm. NUM002 , cuyos demás datos ya constan, como autor responsable de un delito consumado de lesiones, ya definido, con la concurrencia de las atenuantes analógica de embriaguez y de reparación del daño, a la pena de UN AÑO y DIEZ MESES de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; asimismo imponemos al condenado la prohibición de aproximarse, a menos de 100 metros, a Germán y de comunicarse con él, durante cinco años que se cumplirán de forma simultánea con la pena de prisión impuesta de prisión, y al abono de la mitad de las costas procesales.

Asimismo le condenamos a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Germán en la cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO, (11.341,71 €), más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia, para cuyo cálculo se tendrá en cuenta la consignación realizada de 4.000 euros.

Asimismo abonamos al condenado para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.

Aprobamos también, por sus propios fundamentos el Auto de insolvencia obrante en la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.