Sentencia Penal Nº 14/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 125/2012 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCION SEGUNDA

JUICIO ORAL 125/12

ORGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MAHON

DILIGENCIAS PREVIAS: 766/09

SENTENCIA núm. 14/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON DIEGO JESUS GOMEZ REINO DELGADO

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

DON ALBERTO JESUS RODRIGUEZ RIVAS

En Palma de Mallorca, a cuatro de febrero de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados, la anterior causa seguida por un presunto delito de deslealtad profesional contra Marcos , mayor de edad, en cuanto nacido en Mahón el NUM000 de 1.961, hijo de Victorio y de Africa , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Ruiz y asistido por el Letrado Sr. Oliver, con la intervención del Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, en la persona del Ilmo. Sr. Don Santiago Gibert y de Ángel E Florinda , ejercitando la acusación particular, representados por el Procurador Sra. Danús y asistidos por la Letrada Sra. Gómez, así como con la entidad 'Caser Seguros', como responsable civil directo, defendida por la Letrada Sra. Pita, se dicta la presente resolución, en virtud de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia de los que se presentaron como perjudicados, de fecha 28 de mayo de 2.009. Habiéndose practicado cuantas diligencias se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos, se dictó auto de acomodación de procedimiento en fecha 9 de julio de 2.010, acordándose la apertura de juicio oral por auto de 19 de octubre de 2.010, en el que se señalaba como órgano competente para el enjuiciamiento el juzgado de lo penal, quien rechazó la competencia para su conocimiento, siendo que la causa tuvo entrada en esta Audiencia en fecha 11 de octubre de 2.012.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones y habiéndose formando el rollo correspondiente, y tras sucesivas suspensiones, el juicio oral tuvo lugar el día 4 de diciembre de 2.014, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual correspondiente.

TERCERO.-En el trámite de conclusiones las partes elevaron las provisionales a definitivas, quedando la causa pendiente de dictar esta resolución, habiendo sido ponente ANA MARIA CAMESELLE MONTIS, que expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-Probado y así de declara que el acusado, Marcos , mayor de edad, en cuanto nacido en Mahón el NUM000 de 1.961, hijo de Victorio y de Africa , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, el cual venía ejerciendo la abogacía en la isla de Menorca, estando colegiado en el Ilustre Colegio Oficial de Abogados de las Islas Baleares (en adelante, ICAIB), en tal condición y en el ejercicio de su profesión, recibió, en el año 1.994, el encargo del denunciante, Ángel , y de su hermano, Isaac , hoy fallecido, y padre de la también denunciante, Florinda , consistente en realizar las gestiones pertinentes para constituir legalmente la sociedad irregular que mantenían con Rodolfo , formada años atrás y en virtud de la cual explotaban en común una línea de transporte de personas por carretera en la isla de Menorca, siendo que ellos aportaban el local e instalaciones en las que se guardaban los autobuses y que el Sr. Rodolfo aportaba éstos.

Aceptado el encargo e iniciadas las gestiones oportunas, en fecha 13 de abril de 1.994, los clientes abonaron en concepto de provisión de fondos al acusado la suma de 50.000 pesetas. El acusado interpuso papeleta de conciliación, presentada en los juzgados de Ciudadela en fecha 16 noviembre de 1.995, dirigida frente al Sr. Rodolfo , y a fin de que éste se aviniese a reconocer que, junto con sus poderdantes, eran todos ellos los titulares y explotadores de una sociedad irregular denominada 'Transportes Fornells' y que realizase los actos acordes a dicho reconocimiento. El acto de conciliación se celebró el 14 de febrero de 1.995, terminando sin avenencia.

Posteriormente, en fecha 26 de mayo de 1.998, se abonó al acusado por parte de Ángel la suma de 200.000 pesetas, presentándose nueva demanda de conciliación en fecha 14 de abril de 1.998, con idéntico objeto que la anterior, celebrándose acto de conciliación en fecha 6 de mayo de 1.998, con el resultado de intentado sin efecto.

Fallidas dichas gestiones amistosas y actos de conciliación o las negociaciones desarrolladas, por parte del acusado se informó a los poderdantes que se iniciaban los trámites judiciales correspondientes, llegando incluso a convocar a los interesados y testigos un día y hora determinado, fingiendo la celebración de un juicio, y, con posterioridad, que la sentencia les había sido favorable, indicándoles que podían embolsarse unos cien millones de pesetas a consecuencia de dicha resolución.

Como quiera que los justiciables y sus familiares, a pesar de tener la certeza de haberse dictado sentencia estimatoria de sus pretensiones, no llegaban a cobrar cantidad alguna, pues no les era entregada por el acusado, empezaron a reclamarle reiteradamente la copia de la sentencia, dando el acusado largas y excusas distintas, retrasando tanto la entrega de la sentencia como de cantidad alguna, no suministrándoles tampoco la información veraz y detallada sobre la realidad jurídica y procesal de la prestación de servicios que le había sido encomendada y, en particular, sobre la inexistente reclamación judicial.

Transcurrido un tiempo prudencial y ante la constante falla de noticias, también se puso en contacto con el acusado un familiar letrado de los justiciables, llegando incluso el acusado a desplazarse a Sevilla para mantener una reunión con el mismo, al que también aseguró que había recaído sentencia favorable, negándose, sin embargo, bajo distintos pretextos, a facilitársela, indicándole que estaban en fase de ejecución.

Así las cosas y ante la insistencia de los denunciantes y sus familiares, el acusado decidió abonarles, con ánimo de tranquilizarles, en enero de 2.008, la suma de 17.750 euros, informándoles que se trataba de un pago a cuenta del principal que cobrarían más adelante y sin facilitarles, de nuevo, la sentencia recaída, a pesar de su insistencia en tal sentido. Dicha suma fue abonada a cuenta del patrimonio del acusado, que no había recibido suma alguna como anticipo de indemnización u otro concepto de los eventuales demandados.

Agotados tales intentos informales, requirieron al acusado notarialmente, en fecha 10 de julio de 2.008, a fin de que les entregase toda la documentación relativa a la demanda o demandas interpuestas contra Rodolfo . El acusado contestó al requerimiento notarial en el sentido de que cumplimentaría lo solicitado a la mayor brevedad posible, sin que lo haya verificado hasta la fecha.

Finalmente, interpusieron denuncia en fecha 28 de mayo de 2.009.

De igual modo, en fecha 5 de septiembre de 2.009, denunciaron ante el COAIB la situación, solicitando la intervención del mismo.

De esa forma el acusado, que ninguna gestión realizó con el objeto de aclarar el asunto, sabiendo de su obligación, con plena conciencia de la preocupación de los clientes por la solución de su conflicto, y con plena conciencia de las expectativas generadas, y por motivos que se desconocen, efectivamente dejó de presentar la demanda ante los Juzgados correspondientes y dejó igualmente de informar a los clientes de dicha falta de presentación, dejando la acción imprejuzgada y sin respuesta jurisdiccional, no haciéndolo tampoco en fechas posteriores ni hasta la actualidad, sin haberlo hecho tampoco los denunciantes, entre los cuales existían discrepancias.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 LECR la prueba practicada en el acto del juicio oral, se llega a la conclusión de que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito de deslealtad profesional previsto y penado en el artículo 467.2º párrafo 1º del Código Penal , por el que venía siendo acusado Marcos , llegándose a tal conclusión a la vista de la prueba documental, interrogatorio y testifical practicada en el acto del juicio y valorada conforme a las reglas de la sana crítica y practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción e igualdad de partes.

Así, en primer lugar, contamos con la propia declaración del acusado, que no acaba de dar cumplida cuenta de los hechos y que trata para ello de justificarlos y confundirlos con la propia peculiaridad de la pretensión de las partes y con el hecho de que varios familiares hubiesen sido clientes suyos, le hubiesen encomendado otros procedimientos o incluso la propia complejidad o dificultad de alcanzar la solución y expectativas pretendidas por los poderdantes, habida cuenta de las discrepancias entre algunos de ellos o de la dificultad de que la acción prosperase, no negando, sin embargo, la realidad de que ninguna demanda llegó a presentar ni la de que nunca informó en tal sentido a los clientes, esperando que el conflicto se solucionase por la vía de la negociación que, parece, sí emprendió. Llamativo resulta que reconozca la entrega de los 17.750 euros, si bien indique que nunca dijo que era a cuenta de la sentencia y que, de hecho, admita también, nunca los cobró, sino que los anticipó en la creencia del resultado satisfactorio que se iba a obtener, práctica totalmente desconocida en nuestro foro.

Por otro lado, no sólo los denunciantes, ratificando sus anteriores declaraciones, explican pormenorizada y verosímilmente la sucesión de hechos indicados, sino que sus declaraciones son corroboradas por la de los múltiples familiares que depusieron en el acto del juicio oral y respecto a los cuales, más allá de aquella relación de parentesco, ninguna objeción a su imparcialidad se ha puesto de manifiesto. También la Procuradora Sra. Hernández, quien en su día presentó las dos papeletas de conciliación, no sólo ha manifestado que no se entabló demanda ante los tribunales por parte de los denunciantes bajo su representación, sino que, consultados los libros del Juzgado, ninguna reclamación por parte de éstos y contra el Sr. Rodolfo existe. Por otro lado, contamos con las declaraciones de varios testigos (Sr. Cornelio , Sr. Joaquín , SR. Gamito Camacho, letrado de profesión, al que también prometió entregar la sentencia; Sr. Luis Enrique ), ajenos a la familia, que indican que fueron citados como testigos por parte del acusado Marcos , prestando declaración en tal sentido, en una supuesta oficina de un juzgado, sin que se haya determinado procedimiento alguno en que pudieran prestar tal testimonio, por lo que hay indicios para pensar que el acusado fingió incluso la existencia de un procedimiento judicial.

Relevante resulta también la documental debidamente introducida y, en particular, la contenida en los folios 64 a 178, cuya introducción se solicitó por el Ministerio Fiscal, relativa al expediente seguido ante el ICAIB, en el que reconoce no haber interpuesto demanda alguna y sí la realización de gestiones y negociaciones tendentes a la solución del conflicto y de la situación patrimonial y mercantil habida entre las partes, señalando haber hecho entrega de cantidad a los denunciantes a cuenta de la reclamación, sin aportar soporte documental alguno de la misma, a pesar de los múltiples requerimientos practicados en tal sentido, ya de modo personal por los interesados, ya vía notarial, ya a través del ICAIB.

En igual sentido, el escrito presentado por el acusado ante el ICAIB, en el expediente disciplinario que se le abrió, folio 144, que obra en el testimonio remitido, recoge que apostó por la negociación y que las cosas deberían haber salido mejor, pero que se vio inmerso en muchos problemas, solicitando benevolencia. Señala igualmente que no recibió un encargo estricto dirigido a entablar acción judicial, pues ni siquiera tenía poder de los hijos Don Isaac , fallecido, actuando en el convencimiento de que la adecuada era la vía negocial y que se podían obtener unos cien millones de pesetas.

SEGUNDO.-Como se ha señalado, los anteriores hechos son legalmente constitutivos del delito de deslealtad profesional, que se caracteriza, tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2.012 (por referencia a la de 14 de julio de 2.000), por los siguientes requisitos:

a) Que el sujeto activo sea procurador o abogado, es decir, se está ante un delito de sujeto especial o de propia mano.

b) Que en concepto de tal, despliegue una acción u omisión de la que se debe derivar un resultado ya que se está ante un delito de resultado.

c) Que exista un perjuicio de forma manifiesta, perjuicio que no tiene que ser necesariamente económico derivado de esa mala praxis culpable asimismo, lo que aparta del delito aquellas gestiones que formalmente correctas no hayan sentido el efecto querido, lo que ocurre diariamente porque todo juicio es un decir y un contradecir, y en toda sentencia se rechazan unas posiciones defendidas por letrado en relación a una de las partes, ya sea demandante o demandado, querellante o querellado, etc.

d) Desde el plano de la culpabilidad es suficiente un dolo eventual, es decir el conocimiento y consentimiento -- incluso vía principio de indiferencia --, de la lesión que se va a producir a los intereses que se defienden, siendo suficiente el dolo eventual, y, por supuesto la negligencia o culpa para la que el último párrafo del art. 467 prevé una respuesta menor si media una grave negligencia.

En definitiva, este tipo penal viene a describir lo que con impropiedad ha sido llamado en ocasiones la 'prevaricación de abogados o procuradores', y se dice impropiamente porque la idea de prevaricación está indisolublemente unida a la condición de función pública de quien la comete.

En el presente caso resulta patente no ya la desatención y abandono del letrado acusado en relación a la diligente llevanza del asunto que los denunciantes le habían encomendado, sino que con conocimiento de los perjuicios que su acción y también omisión iba a causar y con consentimiento, al menos con una indiferencia total que no le impidió continuar con su acción y omisión, siendo cabal conocedor de las consecuencias, no sólo omitió toda información a sus clientes del resultado -negativo- de sus gestiones y de la falta de presentación de reclamación judicial, lo cual siendo relevante, tendría menor entidad, sino que, agobiado y acuciado por el tiempo transcurrido y la constante solicitud de los clientes en el sentido de que le presentasen la documentación correspondiente a la reclamación, fingió haber entablado acción judicial y haber recaído sentencia, siendo ésta favorable a los intereses de los denunciantes, momento en que la quiebra de la lealtad y de la diligencia esperada en el cumplimiento de la prestación, alcanzó sus más altas cotas, pues no sólo no suministro la información veraz y detallada a la que venía obligada según las normas de deontología propias de la profesión, sino que se adentró claramente en el campo del derecho penal, utilizando engaño hábil no sólo para faltar a dichos deberes sino que para crear una expectativa en los clientes, expectativa que no sólo estaba absoluta y radicalmente alejada de la realidad de lo que estaba acaeciendo y de la, por lo menos desde 1.998, absoluta falta de ejercicio de acciones judiciales tendentes a la resolución del conflicto planteado y encomendado, sino que, al propio tiempo, ante tal absoluta manipulación de la información suministrada, les dificultó o incluso impidió poder emprender otras acciones judiciales o incluso encomendar la defensa de los propios a otros profesionales, quedando la cuestión imprejuzgada.

En todo caso lo relevante y de aplicación al presente caso es que el acusado, perjudicó de forma relevante los intereses de los querellantes, con conocimiento y con consentimiento, lo que exterioriza el quebranto del deber de lealtad profesional, por lo que realizó, con toda claridad la acción típica del art. 467.2º CP . Cierto que, como indica el acusado, ha quedado indiciariamente acreditado que también recibió otros encargos del denunciante y que optó por la vía negocial, de lo que también existen indicios informó puntualmente a sus clientes, si bien, transcurrido el tiempo, se desconoce si por la simple dejadez, por ignorancia o por otras circunstancias que nos son desconocidas, viendo que aquélla vía negocial no alcanzaba los resultados apetecidos, no sólo no informó de ello a sus clientes, sino que les mintió, indicándoles que el juicio había ido bien, que la sentencia les era favorable y que estaban en fase de ejecución, informándoles que podrían llegar a cobrar una cantidad de hasta cien millones de pesetas. Se desconoce si realmente el letrado pensó que las negociaciones pudiesen alcanzar tan buen fin o no, sin embargo, en el momento en que finge el procedimiento y sus resultados, rebasa ya plenamente la lealtad y confianza que en él había depositado y, siendo el propio acusado plenamente consciente de lo anterior y del tiempo transcurrido, a fin de acallar las quejas y reclamaciones de los mismos, les hace entrega de la suma de 17.750 euros, a cuenta de la indemnización y a cargo de su patrimonio, de modo que en este momento y con tal entrega, ficticia en el sentido de su origen y cargo, vuelve de nuevo a perjudicar así los intereses de los clientes pues con dicha entrega se refuerza la idea que venía siendo transmitida, aunque no documentada, por el Letrado, el resultado favorable del procedimiento, por los que a los denunciantes, en dicha creencia, se les cierra todavía más la posibilidad de abrir un procedimiento o ejercitar sus acciones en la vía que considerasen oportuna y, al propio tiempo, se pasa de la simple despreocupación, indiferencia o dejadez, a la forma consciente y querida propia del dolo.

TERCERO.- DILACIONES EXTRAORDINARIAS E INDEBIDAS

Invocada como ha sido la concurrencia de la circunstancia atenuante indicada, la cronología que interesa a tales efectos es la siguiente: Presentación denuncia, 28 de mayo de 2.009, ante la Guardia Civil y ante el juzgado el 18 de junio de 2.009; el auto de transformación se dicta en fecha 10 de julio de 2.010, siendo confirmado por resolución de esta sección de 7 de febrero de 2.011 (recurso interpuesto por la defensa); tras sucesivos recurso de nulidad y peticiones de aclaración interpuestas por la defensa del acusado y, en particular, contra el auto de 11/05/11 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Mahón , que se declaró incompetente para el conocimiento del asunto, confirmado por auto de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, de fecha 22/06/12,y tras sucesivos traslados y diligencias, en fecha 13 de enero de 2.014, se dicta finalmente auto de apertura de juicio oral señalando como órgano competente para el conocimiento y fallo la Audiencia Provincial y, en particular a esta Sección y número de rollo, remitiéndose la causa en fecha 20 de marzo de 2.014, habiéndose celebrado el juicio oral en fecha 4 de diciembre de 2.014.

Pues bien, entendemos que, en cuanto al periodo que va del 22 de junio de 2.012, auto de la Audiencia Provincial, y nuevo dictado de auto de juicio oral, 13 de enero de 2.014, concurre un periodo extraordinario de dilación que no se justifica ni por la complejidad de la causa ni por los trámites a verificar ni tampoco resulta atribuible al acusado, y que, por tanto, debe ser apreciada dicha circunstancia, si bien como simple, pues no se trata de un periodo que, más allá de lo dicho, alcance especial significación.

CUARTO.- PENALIDAD

De acuerdo con lo dicho y con los artículos 28 y 467.2º párrafo 1º del CP , 21.6 º y 66.1.1ª CP , el acusado es autor criminalmente responsable de un delito de deslealtad profesional, en su modalidad dolosa y omisiva, concurriendo la atenuante indicada, como simple, lo que nos sitúa en una horquilla que va de seis a nueve meses de prisión e inhabilitación de uno a dos años y medio, considerando apropiada la imposición de la pena en su grado mínimo, pues ni las circunstancias del hecho ni las personales del autor nos llevan a entender que sea merecedor de mayor reproche punitivo. En cuanto a la cuantía de la multa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 CP , y con lo que se deduce de la pieza de responsabilidad civil, se impone en la suma de doce euros, que se considera ajustada al patrimonio y cargas del acusado.

QUINTO.- DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Se reclama la suma de 600.000 euros en concepto de lucro cesante, a descontar de mismo la suma de 17.750 euros ya percibidos, y atendida que es la suma cuyo futuro cobro anunció a los denunciantes el acusado, más la de 1.200 euros por honorarios percibidos y trabajos no realizados, y otros 84.000 euros, en concepto de daño moral.

La defensa discute la procedencia de dicha indemnización, al no haber prescrito la acción que podría haberse ejercitado y ser dudosa la expectativa de los denunciantes.

En primer término, recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ver por ejemplo entre otras la Sentencia de 11 de noviembre de 1997, de su Sala 1ª, admite la indemnización por daño moral, por pérdida de las expectativa de un tratamiento jurisdiccional del litigio por negligencia profesional del Procurador que no se personó en la alzada para sostener un recurso, al verse privados los litigantes del derecho que les correspondía, a los efectos de que su asunto fuera revisado por una jurisdicción superior, y en la STS de 28 de enero de 1998 , en el caso de responsabilidad de Letrada, que interpone demanda fuera plazo, proclama que si bien «nadie puede prever con absoluta seguridad que aquella reclamación va a ser obtenida, el profesional, con el incumplimiento culpable de su obligación, ha impedido la posibilidad de conseguirla, con lo que, además, ha vulnerado el derecho del perjudicado a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución al quedarle coartada por la prescripción o caducidad. Como indemnización del daño es correcta la condena a aquella prestación que, con su conducta culpable, ha impedido incluso la posibilidad de obtener». Más en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2.011 , distingue claramente, a efectos de resarcimiento, entre el daño moral ligado a la pérdida de oportunidad procesal (imposibilidad de obtener una resolución de fondo), y el valor de la eventual indemnización que se podría haber obtenido de haber prosperado la reclamación, por pérdida de oportunidad y frustración de acciones judiciales, estableciendo que el primero siempre debe ser objeto de compensación, mientras que el segundo, como tal daño patrimonial, dependerá de múltiples circunstancias.

Pues bien, en el caso presente, la actuación del acusado consistió en no acudir, después de agotadas o fallidas las negociaciones, a interponer una demanda judicial, ahora bien, más allá de eso y de las expectativas que generó a los clientes, de poder llegar a ganar unos cien millones de pesetas, nada más se ha definido por parte de la acusación particular, a quien incumbía, como es propio de esta materia de la responsabilidad civil y lo cierto es que, en este caso, nada ha delimitado, definido ni acreditado, ya sobre las personas entre las que se debería entablar, sobre el tipo de acción a ejercitar, sobre los correspondientes plazos de prescripción, sobre la titularidad real que se afirma, sobre los derechos adquiridos por los supuestos demandantes sobre el negocio, en fin, sobre cualesquiera circunstancias concretas que permitieran a esta Sala, incluso a estos solos efectos, analizar ya la prosperabilidad de la acción, ya el transcurso de los plazos correspondientes al ejercicio de las acciones, ya a la valoración patrimonial del negocio al que supuestamente tendrían derecho, a la pérdida de negocio, a la pérdida de ingresos sufridos, etc..., de modo que nada podemos afirmar sobre si dicha demanda se hubiera podido incluso llegar a admitir, a ventilar o si hubiera tenido posibilidades de prosperar, máxime teniendo en cuenta que, a pesar de haberse interpuesto denuncia en el año 2.009, que no impedía la presentación de demanda civil o mercantil, ésta no se ha presentado, dejando desde entonces y por la propia dejadez, esta vez, o por otras circunstancias que no constan, la cuestión imprejuzgada, falta u omisión que no puede ahora favorecer a la parte, buscando por esta vía un lucro que no ha hallado ni siquiera intentándolo en aquélla vía que le es propia, que no es otra que la civil, máxime cuando también se ha manifestado en el juicio la existencia misma de discrepancias entre los familiares. Se está pues ante una mera expectativa de carácter incierto. Nada pues se ha concretado más allá de tal genérica expectativa generada precisamente por el acusado, y que por tal motivo, entre otras conductas, resulta ahora condenado. Por ello, resulta procedente no estimar la pretensión resarcitoria por tal concepto, pues la prueba practicada no permite fijar una bases sobre las que cuantificar la misma ni siquiera afirmar, con la rotundidad necesaria, que la acción pudiera prosperar, no pudiendo albergar esta resolución una fuente de enriquecimiento injusto.

En definitiva, se trata de ponderar en términos económicos y con fines indemnizatorios las consecuencias de la negligencia del Abogado, la tan interesante como ardua cuestión de si la valoración de los perjuicios derivados de la negligencia de los profesionales del Derecho ha de ser igual a la cuantía reclamada, o que había de reclamarse en el pleito que se perdió por dicha negligencia, o que no pudo iniciarse al verse abocado al fracaso por su descuido, o que ni siquiera llegó a interponerse. O, por contra, no puede establecerse un paralelismo mecánico en tal sentido.

La jurisprudencia del orden civil, que es la que ha tratado la cuestión con cierta profundidad, no es unívoca al respecto. Así, en la STS de 20/5/1996 , se indica que los daños y perjuicios, en estos supuestos, no pueden pretender sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo del pleito anterior, por ser ello tarea imposible. En la de 16/12/1996, se resalta la dificultad de esta cuestión y se insiste en que la indemnización no puede consistir en lo que los actores hubieran podido percibir en el juicio determinante de la responsabilidad enjuiciada, 'trasponiendo a este pleito aquella indemnización', aunque sí pueden ser examinadas las posibilidades de éxito, 'de que la acción, caso de haber sido temporáneamente ejercitada, hubiese prosperado'. La más reciente de 28/1/98 dice que 'nadie puede prever con absoluta seguridad que aquella reclamación va a ser obtenida, pero el profesional, con el incumplimiento culpable de su obligación, ha impedido la posibilidad de conseguirla, con lo que, además, ha vulnerado el derecho del perjudicado a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , al quedarle coartada por la prescripción o caducidad. Como indemnización del daño es correcta la condena a aquella prestación que, con su conducta culpable, ha impedido incluso la posibilidad de obtener».

En realidad, el dilema de si la indemnización ha de ser o no igual a la suma que podría haberse reclamado con cierto éxito y que no pudo serlo por la negligencia del profesional jurídico enfrenta dos posturas, cada una de las cuales tiene aspectos positivos y negativos. De un lado, puede decirse que, frente a la falta de pautas valorativas, el criterio de la equivalencia entre la suma cuya obtención se vio frustrada (o la valoración del derecho de que se trate) es el criterio más adecuado de ponderación del daño, al establecer una relación entre el valor del objetivo que no pudo alcanzarse por la culpa del profesional y el de la frustración de no haberlo obtenido o, desde otro punto de vista, puede enfocarse el tema desde la perspectiva de que aquel objetivo, el petitum del pleito perdido o que ni siquiera pudo iniciarse constituye en términos jurídicos el lucro cesante, la ganancia dejada de obtener que es digna de indemnización según el artículo 1106 del Código Civil , que en el proceso penal tiene encaje en el artículo 110 CP . En contra de esta postura está el argumento de que no debe establecerse tal paralelismo, o efecto mimético, cuando el triunfo en el pleito de que se trate no pasaba de ser una posibilidad que ya nunca podrá verificarse y que, además, lo que en principio es una contrariedad para el cliente perjudicado, podría convertirse en un semillero de ventajas, pues siempre le resultaría más fácil demandar al profesional del Derecho achacándole negligencia en la llevanza de su asunto, de suerte que por esta vía obtendría la plena satisfacción de su pretensión de manera relativamente fácil y en un pleito sobre responsabilidad civil en el que no cabría la oposición de aquel contra quien debería haber esgrimido su pretensión en el proceso llevado descuidadamente por el Abogado y en el que, en realidad, no se estudiaría a fondo la virtualidad de aquel derecho. Y la postura contraria, mientras tiene a su favor el estar libre de la servidumbre que supone el citado mimetismo y de los aspectos negativos que encierra, ofrece el punto débil de la falta de pautas o criterios rectores del perjuicio, siquiera a título orientativo.

En definitiva, no cabe establecer un rígido mimetismo entre la pretensión planteada en el procedimiento en que se dio la actuación culposa del letrado o procurador, o que ni siquiera llegó a iniciarse porque se dejó prescribir la acción, y los daños y perjuicios a indemnizar por el acusado, declarado negligente, como los actores pretenden. Ahora bien, sentado lo anterior y descartada la cuantificación de la indemnización como si se tratara de una especie de reflejo mecánico de la pretensión que en su día no pudo sustanciarse, pensamos que deben tenerse en cuenta dos criterios, a los que no son ajenas las características de aquella frustrada pretensión y con arreglo a los cuales puede dotarse a cada supuesto sometido a la decisión judicial de elementos que lo particularicen: por una parte, habrá de tenerse presente la cuantía, el importe de lo que los perjudicados pretendían en el proceso que fracasó o ni siquiera comenzó a causa de la negligencia del profesional, o que, como aquí sucede, no se planteó cuando eran mayores las posibilidades de obtener satisfacción del deudor, pues necesariamente habrán de ser diferentes los perjuicios causados por la pérdida de la posibilidad de obtener un objetivo económico de importancia, de aquellos otros en que se pretendía una pequeña cuantía dineraria. Por otra parte, y como parámetro complementario, el que --por los motivos ya expuestos-- el Tribunal que resuelve acerca de la indemnización no pueda decidir sobre aquella pretensión que no se sustanció no le impide efectuar un juicio de valor, siquiera somero y a los solos efectos de dotarse de criterios para la cuantificación del perjuicio, sobre las posibilidades de que prosperara en su día la reclamación fracasada. Para ello, puede analizar en la limitada medida que le es permitido con los elementos obrantes en autos, tanto la fortaleza de las pretensiones de la parte actora, como la suerte que hayan corrido similares peticiones que, no fallando los profesionales, hayan llegado a término.

Partiendo de tales criterios y, según lo dicho, no podemos asegurar que una diligente actuación del Letrado hubiera conseguido la plena satisfacción económica de sus clientes, ahora perjudicados, sin que tampoco quepa descartar que ya no sea posible la obtención de dicha satisfacción, por cuanto no ha prescrito la acción civil, por lo que dicha pretensión no será estimada.

Tampoco la relativa a la devolución de los honorarios percibidos por dos motivos, uno, por cuanto sí ha quedado justificado que se presentaron dos papeletas de conciliación y que se valió el Letrado de Procuradora, de modo que, ante la falta de definición de las sumas entregadas, no cabe entender que las mismas no respondan a la efectiva prestación de servicios, y dos, por cuanto de la documental aportada por la defensa en el acto del juicio también se desprende la existencia de otros encargos a cuyo pago quizás se destinó la suma percibida, que tampoco resulta excesiva y que, al propio tiempo, tampoco la actora, civil, se encarga de especificar, tal y como le incumbía, si dichas sumas resultaron excesivas para las gestiones y trámites realizados.

Más suerte debe correr la pretensión indemnizatoria por el concepto de daño moral el cual, a la vista del tiempo transcurrido, de las excusas dadas, de las dilaciones y número de familiares preocupados por la cuestión e implicados en ello, es evidente que concurre por la simple preocupación, desconfianza y posterior frustración que acarrea al depositar los intereses propios en profesional de confianza y verse así no sólo desatendido sino que también engañado, habiendo perdido en aquel momento la posibilidad de someter a juicio sus pretensiones. Consideramos que el importe de dicha indemnización, que no puede sino fijarse a tanto alzado y según el prudente arbitrio, atendido a las circunstancias reseñadas, en la suma de 32.000 euros, 16.000 por cada uno de los denunciantes perjudicados, suma de la que deberán descontarse los 17.750 euros ya percibidos a cuenta del patrimonio del acusado y que no lo fueron sino para tratar de compensar de este modo a los mismos.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA

En su pretensión de verse liberada de las responsabilidades civiles, aduce CASER, que al ser la condena por delito doloso y no de carácter imprudente, el siniestro no queda cubierto por el seguro de responsabilidad civil, como tampoco «las reclamaciones derivadas de daños morales que no trasciendan a la esfera patrimonial del perjudicado», según consta en la póliza.

La actitud desleal del abogado, constitutiva del delito, ha generado perjuicios morales y es innegable que la vertiente moral de los mismos sí trasciende a la esfera patrimonial de los perjudicados y no queda por ello excluida de la póliza, como tampoco la franquicia que se indica.

En todo caso, debe señalarse que todas las alegaciones de la aseguradora serían, en su caso, oponibles ante el asegurado, pero no lo son ante los terceros perjudicados, por lo que debe condenarse a la responsabilidad civil a dicha entidad, con expresa reserva de acciones para dirigirse contra el asegurado.

SÉPTIMO.- COSTAS

Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también, por ministerio de la Ley, del pago de las costas procesales, conforme a los artículos 123 CP y 240 LECrim , por lo que se imponen las costas al condenado, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOSal acusado Marcos como autor responsable de un delito de deslealtad profesional, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a las penas de doce meses de multa, con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de abogado durante un año, con imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil y en concepto de daño moral le condenamos a indemnizar en la suma de 16.000 euros a cada uno de los denunciantes perjudicados, debiendo descontarse de la misma, por mitades, la suma de 17.750 euros, con responsabilidad civil directa de la entidad CASER SEGUROS, con expresa reserva de acciones para dicha entidad.

La anterior cantidad devengará el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

Contra esta sentencia puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Amagoya Castro Cerqueiro, la presente ha sido leída y hallada conforme el día de su fecha. Doy fe.