Sentencia Penal Nº 14/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 75/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº: 14/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 16 de marzo de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 75/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado 3364/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, en la que figura como acusada Caridad , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Quintana Cantero y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Del Olmo Aranaga, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejercen la acusación particular Esmeralda que comparece con el Procurador Sr. Bartau Rojas y el Letrado Sr. Sáez Buesa y Silvio , que comparece con la Procuradora Sra. fraga Areitio y el Letrado Sr. Irízar Belandia.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en denuncia presentada por el Procurador Sr. Alfonso Bartau, en nombre y representación de Esmeralda , se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao el Procedimiento Abreviado 3364/13, antecedente de este Rollo Penal 75/14, en el que, con fecha 24 de febrero de 2015, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Caridad , a quien, en trámite de conclusiones definitivas, considera autora:

-de un delito de descubrimiento de secretos del artículo 197 CP por el que solicita la pena de veinte meses de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 euros con aplicación del artículo 53 CP en caso de impago;

-de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 y 74 CP en concurso con un delito continuado de falsedad en documento público y mercantil previsto y penado en los artículos 390 , 392 y 74 CP , solicitando la pena de dos años y seis meses de prisión por el delito de estafa y dos años de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 en caso de impago, por el delito de falsedad.

En todos los casos se solicita la imposición de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena como accesoria a la pena de prisión.

Se interesa también la imposición de las costas y, en materia de responsabilidad civil, que la acusada indemnice a la BBK en la cantidad de 34.364,57 euros, a MBNA en la cantidad de 2.380,62 euros y a Silvio en la cantidad de 59.900 euros, con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 573 LEC .

Por último, el Ministerio Fiscal interesa que se acuerde la nulidad de los préstamos recogidos en el punto primero del escrito de acusación.

TERCERO.- Ejerce la acusación Esmeralda , parte que califica los hechos, en trámite de conclusiones definitivas, como constitutivos de:

a) un delito de descubrimiento de secretos del art. 197 CP ;

b) -un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 249 CP ;

-un delito continuado de estafa, previsto y penado en los 248, 249 y 74 CP;

-un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 250.1.6 CP .

Los delitos de estafa se encuentran en concurso ideal con

c) -un delito de falsedad en documento público y mercantil, previsto y penado en el art. 390 y 392 CP , referido al préstamo del año 2006;

-un delito continuado de falsedad en documento público y mercantil previsto y penado en el artículo 390 , 392 y 74 CP ;

-un delito de falsedad en documento público y mercantil previsto y penado en el artículo 390 y 392 CP , referido al préstamo del año 2009.

Se solicita por esta acusación particular la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia en relación con el delito de estafa.

Se solicita, por la comisión de estos delitos, la imposición a Caridad :

-por el delito del art. 197, la pena de veinte meses de prisión y multa de 18 meses con una cuota de diez euros;

-por el delito de falsedad documental en concurso ideal con el delito de estafa, la pena de dos años, cuatro meses y quince días de prisión así como multa de 9 meses con una cuota de diez euros;

-por el delito continuado de estafa en concurso ideal con el delito de falsedad documental, la pena de dos años, cuatro meses y quince días de prisión y multa de once meses con una cuota de diez euros;

-por el delito de estafa agravada, en concurso ideal con un delito de falsedad documental, la pena de cuatro años, nueve meses y quince días de prisión y multa de once meses con una cuota diaria de diez euros.

Se solicita la imposición como pena accesoria a la de prisión la de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; igualmente se solicita en el caso de las multas la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 CP para el caso de impago.

Se solicita igualmente la imposición de las costas incluidas las de la acusación particular y la nulidad de los contratos de préstamo recogidos en el punto primero del escrito de calificación.

CUARTO.- Ejerce la acusación particular Silvio , parte que califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1-4 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito continuado de falsedad en documento público de los artículos 390 y 392 CP y de un delito de descubrimiento de secretos del artículo 197 CP , solicitando la imposición a la acusada de la pena de cuatro años y seis meses de prisión por el delito de estafa, dos años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros por el delito de falsedad y veinte meses de prisión con una multa de 18 meses con la misma cuota diaria por el delito de descubrimiento de secretos, con la misma precisión en cuanto a la pena accesoria y a la responsabilidad en caso de impago de la multa que en el caso de la anterior acusación particular.

Se solicita la imposición a la acusada de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular y, en materia de responsabilidad civil, que indemnice a Silvio en la cantidad de 90.439,15 euros, según certificación aportada el 4 de febrero de 2015 que consta unida a autos al ser el importe de la deuda vencida e impagadas al no abonar la imputada ninguna cantidad, por los daños y perjuicios sufridos por los hechos, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

QUINTO.- Por la defensa de la acusada se solicita la libre absolución.

La acusada Caridad , mayor de edad y cuyas circunstancias personales constan en el expediente, aprovechando la facilidad derivada de su trabajo como empleada de hogar en el domicilio de Esmeralda , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao, se apoderó de diversos documentos tales como las declaraciones de IRPF, cuentas bancarias y Documento Nacional de Identidad y haciendo uso de tales documentos y otros similares, movida por el ánimo de enriquecimiento ilícito, llevó a efecto las siguientes operaciones mercantiles:

1. El 3 de julio de 2006 suscribió el préstamo núm. NUM001 con la entidad BBK a nombre de Dª Esmeralda , constituyendo hipoteca sobre el inmueble de propiedad de esta última sito en la CALLE001 nº NUM002 , NUM003 , de Bilbao, obteniendo de este modo la cantidad de 30.000 euros, vinculando tal operación a una cuenta que había aperturado con anterioridad, el 30 de noviembre de 2005, con núm. NUM004 , también a nombre de Dª Esmeralda . La entidad bancaria reclama la cantidad de 26.403,55 euros, no habiendo quedado acreditado cuál ha sido la cantidad nominal total del préstamo no satisfecha.

2. Sobre la base del mencionado inmueble, la acusada suscribió el préstamo personal núm. NUM005 con la entidad bancaria BBK por la cantidad de 6.000 euros en fecha 4 de noviembre de 2008. La entidad bancaria reclama la cantidad de 7.961,02 euros, no habiendo quedado acreditado cuál ha sido la cantidad nominal total del préstamo no satisfecha.

3 . En agosto de 2008, siguiendo idéntico proceder, la acusada procedió a la apertura de una línea de crédito por la cantidad de hasta 4.500 euros con la entidad MBNA de la que podía disponer mediante tarjeta, haciendo uso de una cantidad total de 2.380,62 euros.

4. Con fecha 7 de agosto de 2009, la acusada estipuló un préstamo hipotecario con Silvio , constituyendo hipoteca sobre la misma finca indicada anteriormente de la CALLE001 de Bilbao, obteniendo de este modo la cantidad de principal del préstamo de 59.900 euros.

En todas estas ocasiones, la acusada se hizo pasar por Esmeralda , suplantando su identidad y, con pleno conocimiento de que con ello alteraba la realidad, estampó su firma en los apartados correspondientes emulando la firma verdadera de Esmeralda , en diversos documentos tales como solicitud y contrato de préstamo personal a la BBK y de apertura de línea de crédito a la entidad MBNA y en las dos escrituras de préstamo hipotecario referidas con anterioridad. Asimismo, mostró diversa documentación original perteneciente a Esmeralda de la que se había apoderado según se ha indicado anteriormente.

No ha quedado acreditado que la acusada se hubiera hecho con todos estos documentos con la finalidad de violar la intimidad de la mencionada Esmeralda .

La acusada fue condenada por esta misma Sección, en sentencia firme de 25 de junio de 2008 , como autora de un delito de estafa en concurso con un delito de falsificación en documento mercantil, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses. Dicha pena fue suspendida por el plazo de dos años, siéndole notificada la suspensión con fecha 6 de octubre de 2008 y acordándose la remisión definitiva por auto de 21 de enero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

Todo este cuerpo de doctrina se mantiene invariable hasta la actualidad.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral acredita de modo suficiente para el vencimiento del derecho a la presunción de inocencia la participación de la acusada en los hechos que se le imputan.

En realidad, esa participación no ha sido cuestión controvertida en el juicio oral, en el que la defensa, como veremos, únicamente cuestiona aspectos relativos a la incardinación en el Código Penal de los hechos de los escritos de calificación.

El procedimiento ha contado con la singularidad del padecimiento por la acusada, después de la fecha de los hechos que han sido relatados, de una afectación cerebral que no solo dificultó y dilató su comparecencia inicial en el procedimiento sino que constituye la explicación por la que, según sus propias manifestaciones, carece de cualquier recuerdo sobre lo sucedido.

No ofrece, pues, la acusada, una versión que contrastar con los hechos de las acusaciones, que, por lo demás, aparecen de forma nítida a lo largo del procedimiento y en el mismo juicio oral. La denunciante Esmeralda refirió desde el principio cómo una empresa de gestión de cobros le remitió una carta reclamando una cantidad pendiente de pago de un préstamo por importe nominal de 30.000 euros que constaba suscrito por ella con la BBK, garantizado con una hipoteca sobre la vivienda de su propiedad sita en la CALLE001 nº NUM002 de Bilbao. La escritura era de 3 de julio de 2006.

En las gestiones con la entidad bancaria, la denunciante comprobó que, además, constaba suscrito un contrato de préstamo personal por importe de 6.000 euros, que aparece referenciado en el apartado de hechos probados.

La gestión posterior fue acudir al Registro de la Propiedad donde constaba que el inmueble mencionado estaba igualmente gravado con otra hipoteca constituida para garantizar el pago de un préstamo suscrito por ella con Silvio , por importe nominal de 59.900 euros, en escritura de 7 de agosto de 2009.

Finalmente, con posterioridad, la denunciante recibió una carta de la entidad MBNA, relativa a la apertura de una línea de crédito de hasta 4.500 euros que figuraba a su nombre cuando ella no había efectuado ninguna solicitud en este sentido.

Resultando evidente que se había producido una suplantación de su identidad, utilizándose sus datos personales para la consumación de distintas operaciones mercantiles, la denunciante sospechó de su empleada de hogar, la acusada Caridad , a la cual se dirigió y quien le firmó dos escritos reconociéndole los hechos, que constan a los folios 15 y 16 de las actuaciones.

El Juzgado de Instrucción solicitó toda la documentación que permitió llevar a efecto todos los contratos y posteriormente sometió a examen pericial grafológico aquellos documentos en los que constaba la firma de Esmeralda , como dubitados, al pesar más que sospechas evidentes de que había sido estampada por la acusada Caridad Como firma indubitada se optó por recabar las que constaban en un procedimiento judicial anterior a este y también al padecimiento de la acusada. También se tuvo en cuenta la documentación anterior perteneciente a una cuenta abierta en el BBVA por la acusada.

El informe pericial consta a los folios 632 y siguientes. En él se determina con rotundidad, compareciendo los peritos al juicio oral ratificándolo, que ' Caridad ha sido la autora de la totalidad de las firmas con el nombre de Esmeralda así como de los textos que obran en las evidencias dubitadas'.

Se constata así, pues, la falsedad, en primer lugar, de los escritos de la acusada en los que reconocía los hechos, en segundo lugar, de las firmas de las dos escrituras públicas y, en tercer lugar, de un número relevante de documentos firmados por la acusada y que tienen que ver, de alguno u otro modo, con las operaciones precedentes, necesarios para su culminación.

Son importantes dos precisiones. Los peritos no examinaron todos los documentos correspondientes a las operaciones que se describen en los escritos de acusación. No se les facilitó ningún documento original relativo ni al préstamo personal de la BBK por importe de 6.000 euros, que aparece por fotocopia al folio 170 de las actuaciones, ni tampoco a la línea de crédito por medio de tarjeta de la entidad MBNA, obrante igualmente por fotocopia a los folios 193 y 194 del expediente. La Sala entiende, que esta circunstancia no es obstáculo para la afirmación de los hechos probados en lo que se refiere a estas dos operaciones. Contamos con la declaración de la denunciante, con el reconocimiento en un documento privado adverado por parte de la denunciada de haberse apropiado de cantidades por este procedimiento, con la evidencia de que también en estos dos casos se llevaron a cabo actos de cumplimentación con la estampación de la firma correspondiente a Esmeralda y, por último, con la constatación de una serie de actos más o menos coetáneos y de un modus operandiplenamente acreditado en cuanto a la suplantación de identidad, utilización de muy diversa documentación perteneciente a la denunciante y concertación de operaciones destinadas a la obtención de financiación. Valorando todas estas circunstancias ha de llegarse racionalmente a la conclusión de la atribución a la acusada igualmente de la comisión de los hechos relativos a estos contratos de financiación de una entidad menor, a pesar de que no se sometieran a dictamen pericial los documentos originales (en el caso de MBNA se indicia que no existen al haberse remitido la solicitud por fax) correspondientes.

Hay una segunda precisión que hacer y es que sí que fueron examinados por los peritos documentos que no han sido objeto de referencia, autónoma, explícita y detallada, en los escritos y en las alegaciones de las partes. Es el supuesto del contrato de apertura de cuenta corriente que obra al folio 572 de las actuaciones y de varios cheques librados contra esta cuenta corriente, todos ellos librados por la acusada con la firma falsa de Esmeralda , circunstancia sobre la que volveremos al analizar la calificación jurídica de los hechos.

La prueba en torno a la participación de la acusada, en el modo que ha quedado establecido, en relación con las cuatro operaciones reseñadas, no puede ser, por lo tanto, objeto de controversia.

TERCERO.- Sí que existe debate, no obstante, en lo que concierne a la calificación jurídica, negando la defensa la existencia del engaño propio del delito de estafa en lo que constituye su única vía de oposición a las acusaciones y, singularmente, no poniéndose de acuerdo éstas en torno a la calificación jurídica, con consecuencias penológicas notablemente dispares.

Hemos de comenzar por lo relativo al delito de descubrimiento de secretos, para determinar que la Sala no coincide con el parecer de las acusaciones en torno a esta cuestión, al estimar que no concurren los requisitos precisos para esta tipificación.

El artículo 197.1 castiga al que, 'para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación'.

Es incuestionable la existencia de un especial elemento subjetivo del injusto. Como se señala, por ejemplo, en las SSTS 237/2007, de 21 de marzo y 534/2011, de 10 de junio , el art. 197.1 'requiere un tipo de dolo que, además de incorporar el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, integre el especial elemento subjetivo consistente en que la acción haya sido ejecutada con la finalidad de ('para') franquear el umbral de la intimidad de otro'.

En el supuesto enjuiciado, en absoluto se advierte esa finalidad, y no es que no se cuente con la prueba precisa para afirmarla sino que de la propia lectura de los hechos, que coinciden sustancialmente con los de los escritos de acusación, se infiere una finalidad o pretensión distinta en la conducta de la acusada. Por motivo de su trabajo en el domicilio tenía acceso a la documentación que hemos indicado, careciendo de cualquier interés para ella el conocimiento de los datos o circunstancias personales que la misma pudiera reflejar. Su interés era puramente instrumental, la utilización de ese material documental le iba a permitir la comisión de los hechos que han quedado relatados, sin que actuara en modo alguno 'para vulnerar la intimidad' de Esmeralda . No consta que tuviera acceso a ningún otro documento o dato más que los que precisaba para la culminación de las operaciones a las que nos hemos referido.

En aplicación del criterio mostrado en la doctrina del Tribunal Supremo, en la que la comisión de los hechos típicos de este delito no cabe por dolo eventual, requiriendo la acreditación del elemento subjetivo del tipo, son varias las resoluciones de Audiencias Provinciales que no aplican este artículo por no apreciar esa finalidad en el agente, pudiéndose citar la SAP Córdoba, Sección 3ª, 149/2012, de 2 de mayo o la SAP Jaén, Secc. 2ª, de 28 de mayo.

Procede, pues, la absolución de la acusada por el delito de descubrimiento de revelación de secretos.

En relación con el resto de delitos por los que se formula acusación, se produce una dinámica comisiva que presenta una similitud en aspectos sustanciales: la acusada se hizo pasar por Esmeralda aportando su documentación personal original, no advirtiéndose por ninguna de las personas con las que en cada caso se entendió que no se trataba de esa persona (1); además, utilizó en algunos casos, diversa documentación igualmente personal como las declaraciones de IRPF o la acreditativa de titularidad de bienes o cuentas bancarias para aparentar solvencia (2); finalmente, como señala el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en cada caso, estampó, falsificándola, la firma correspondiente a la persona cuya identidad suplantó, Esmeralda , en todos los casos en los que dicha firma fue necesaria para la contratación (3).

Concurren en todos estos casos, en las cuatro operaciones que han sido relatadas, los elementos característicos típicos de los delitos de falsedad en documento público y mercantil y estafa, algo que no puede ponerse en duda.

En el caso de la falsedad, el precepto aplicable es el artículo 392.1 en relación con el 390.1-1º CP . Se produce en las escrituras públicas y en los contratos mercantiles, además de en otros documentos, una alteración de un elemento esencial como es la firma de quien aparece como partícipe, solicitante o contratante en el documento respectivo. La alteración de la realidad propia de las falsedades documentales es evidente.

No menos evidente es el cumplimiento del tipo de la estafa, más concretamente del engaño típico, saliendo al paso de la que parece ser la única alegación de la defensa, cual es que no cabe la alegación de engaño porque la actuación de la acusada, la conducta puesta en práctica, no era idónea para el engaño de quienes profesionalmente se dedicaban a esta clase de operaciones, particularmente en lo que se refiere a los dos préstamos hipotecarios. Se habla de unos deberes mínimos de diligencia, de un comportamiento exigible y de un deber de autoprotección, mencionándose reiteradamente a la entidad bancaria.

No puede ignorarse el sentido de la doctrina jurisprudencial que invoca la defensa. Como establece, por ejemplo, la STS 31/12/08

'el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima'.

Es decir, el engaño típico ha de ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta en las condiciones y circunstancias en que se halle, cuya exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de las cautelas que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar. La idea se reitera en las SSTS de 30/01/2010 , 3/07/2013 o 30/07/2013 .

Sin embargo, esta doctrina ha sido objeto de modulación. Como señalan las SSTS de 15/03/2012 o 4/04/2013 , 'una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de engaño burdo, o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales'.

Ante la invocación de esta línea jurisprudencial, esta misma Sala, por ejemplo, apreció delito de estafa en la sentencia 560/07, de 2 de julio , en un supuesto de exhibición de un DNI que pertenecía al titular pero que era portado por una persona distinta, pero negó relevancia típica al engaño en la sentencia 1218/09, de 21 de diciembre , en un supuesto de compras efectuadas en EL CORTE INGLES por una persona a la que no se exigió la acreditación de su identidad.

En el supuesto enjuiciado no contamos con datos para apreciar ese descuido o falta de diligencia. No puede ser calificado de este modo el hecho de que no se advirtiera que quien portaba el DNI original de Esmeralda era otra persona. No existía ninguna razón para dudar y exigir de la portadora una acreditación superior a la habitual. La edad era similar y no se han constatado rasgos faciales radicalmente incompatibles que pudieran llevar a la más mínima duda sobre si quien se identificaba de ese modo era en realidad otra persona, resultando evidente que la acusada podía prepararse para dotar a su aspecto de la mayor coincidencia posible con la foto que aparecía en el documento. La suplantación de identidad surtió su efecto ante empleados de banca, prestamistas y notarios por igual, demostrándose la efectividad y contundencia del engaño. Es preciso además tener en cuenta que, siendo ésta la fase crucial del proceso ideado por la acusada, no se trató de la única actividad fraudulenta puesta en marcha para lograr la contratación. Además, para simular solvencia, presentó declaraciones de impuestos acreditativas de la percepción anual de ingresos y documentos en los que aparecía la titularidad del inmueble hipotecado.

Por lo tanto, la acusada puso en marcha una actuación consistente y convincente para vencer las comprobaciones de la otra parte empleando la diligencia ordinaria exigible, llevando a efecto las contrataciones pretendidas empleando una actividad fraudulenta que sin dificultad cumple con los requisitos para ser calificado como el engaño típico del delito de estafa.

Despejada esta cuestión, constatamos que las acusaciones discrepan en cuanto al encaje en el Código Penal de esta conducta. Prescindimos en este punto de la acusación formulada por Silvio , que se limita a aquello para lo que está legitimado, esto es, el préstamo hipotecario correspondiente al año 2009. El Ministerio Fiscal, por un lado, entiende que las cuatro operaciones, los cuatro hechos delictivos, han de englobarse bajo la figura de un delito continuado, por un lado de falsedad en documento público y mercantil y, por otro, de estafa, en relación de concurso ideal. La otra acusación particular, sin embargo, entiende que la continuidad delictiva tan solo cabe en los delitos cometidos en el año 2008, no pudiendo ser apreciada en cuanto a las dos escrituras públicas correspondientes a los años 2006 y 2009, en atención a su distanciamiento temporal.

En opinión de la Sala, la solución final más acertada no se corresponde con la postura de ninguna de las partes, si bien sí que, a la vista del abanico de posibilidades que las calificaciones ofrecen, respeta el principio acusatorio.

Es preciso con carácter previo, sin embargo, aclarar una cuestión de relevancia en la calificación de los hechos. Si bien las estafas se aprecian con claridad, deduciéndose sin dificultad de la prueba practicada los cuatro desplazamientos patrimoniales, es lo cierto que todo lo relativo al delito de falsedad aparece rodeado de una cierta confusión en el relato fáctico de las acusaciones.

La acusada falsificó la firma de las dos escrituras, del contrato de préstamo personal con la BBK y también de la solicitud de préstamo en MBNA, pero la suplantación de la firma de la denunciante no se quedó ahí. Sin embargo, es preciso acotar el ámbito de la acusación para llegar a la conclusión de que otro tipo de falsedades no se incluyen en la acusación. No se le imputa formalmente, como un hecho delictivo autónomo, por ejemplo, la apertura de una cuenta a nombre de Esmeralda el 30 de septiembre de 2005, casi un año antes de la primera hipoteca, tan solo se menciona que en esa cuenta se domiciliaron las cuotas del préstamo. En segundo lugar, muy destacadamente, en lo que se refiere al préstamo de la BBK, en relación con el cual aparece la firma falsa de Esmeralda estampada por la acusada en varios documentos distintos de la escritura pública como la solicitud de préstamo o la declaración de bienes, tampoco puede estimarse que nos encontremos con actos punibles que hayan sido objeto de acusación autónoma, y más en concreto no pueden tenerse en cuenta con la firma de la escritura para conformar un delito continuado de falsedad solo en relación con esta operación. En tercer lugar, pese a que la acusación ejercida por Silvio califica los hechos, en lo que a él concierne, como un delito continuado de falsedad en documento público y mercantil (la continuidad delictiva se quita en la estafa), es lo cierto que la única conducta falsaria que se imputa en este escrito de acusación es que 'el día 7 de agosto de 2009 la acusada proporciona a mi representado una serie de documentos de la Sra. Esmeralda y estampa su firma en el préstamo emulando la firma de la verdadera titular Sra. Esmeralda '.

En definitiva, la continuidad delictiva tan solo puede ser examinada considerando los hechos correspondientes a las cuatro operaciones, no en distintos actos dentro de una misma operación. Y, tomando este punto de partida, la Sala coincide parcialmente con el criterio de la acusación particular en cuanto a que no pueden ser englobados en un mismo delito continuado los dos préstamos hipotecarios, separados por un lapso temporal superior a tres años.

Tal y como establece la doctrina jurisprudencial, el delito continuado exige entre otros requisitos, según el artículo 74 del Código Penal , de un lado, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, y, de otro, que las mismas se lleven a cabo en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Se trata de una fórmula, ya legal, para resolver supuestos de concurso real caracterizados por los elementos específicos antes enumerados, que permiten unificar las distintas conductas, de por sí constitutivas de infracción penal, en un solo delito o falta, sobre la base de la identidad del autor y la existencia de un dolo único. La ley no contiene ninguna exigencia relativa a un eventual elemento de proximidad temporal, sin embargo la jurisprudencia ha llamado la atención acerca de la posibilidad de que un excesivo lapso de tiempo entre un hecho y otro pueda impedir la apreciación del elemento subjetivo ( STS núm. 883/2006 ), o bien haga patente la autonomía que presenten cada una de las distintas acciones precisamente demostrada por su distanciamiento temporal ( STS núm. 627/2009 y STS núm. 374/2009 ), exigiendo, por ejemplo la STS núm. 667/2008 , que 'no haya transcurrido lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas'.

La STS 735/2010, de 21 de julio , por ejemplo, establece lo siguiente:

' Pero la distancia temporal entre las dos primeras entregas y las tres que las siguieron, que es superior a dos años, impide considerar que la ejecución de todas ellas responda a un plan preconcebido. Tampoco, y por la misma razón, parece posible encontrar un dolo unitario demostrado por el aprovechamiento de la idéntica ocasión, a pesar de las similitudes entre unas y otras acciones defraudatorias'.

En definitiva, la ausencia de un contexto espacio-temporal próximo, de un acercamiento cronológico, impediría considerar plurales acciones como ejecución de un plan preconcebido. Es precisa una natural conexión en las diversas acciones, a partir de semejante relación objetiva, y que se vislumbre la constatación del factor subjetivo aglutinante, el plan preconcebido o el subjetivo de aprovechamiento de idéntica ocasión.

Por lo que respecta al préstamo suscrito con fecha 3 de julio de 2006, por lo tanto, se trata de hechos constitutivos de un delito de falsedad en documento público de los artículos 390.1-1 º y 392, en concurso ideal con un delito de estafa de los artículos 248 y 249 todos ellos del Código Penal .

Aunque no haya sido objeto de debate en el juicio oral, no puede cuestionarse la existencia del engaño típico propio del delito de estafa. Los hechos presentan una característica peculiar, como es que la acusada hizo frente inicialmente a las cuotas del préstamo, aun cuando fuera con cargo al saldo que figuraba en una cuenta abierta a nombre de la denunciante. Sin embargo, no pueden perderse de vista dos aspectos sustanciales en la operación. En primer lugar, es evidente que la entidad bancaria no hubiera dado el préstamo, no se hubiera producido el desplazamiento patrimonial, si no se hubiera producido la suplantación de identidad, compareciendo la acusada aparentando la solvencia precisa para la culminación de la operación. En segundo lugar, no menos evidente es la causación del perjuicio derivado de la estipulación de una garantía ficticia, pues en el momento en el que se produjera el impago, como así finalmente sucedió, la hipoteca era de imposible ejecución al haber sido firmada en una escritura pública falsa.

La segunda operación relacionada con la continuidad delictiva afecta a los otros tres hechos, de agosto y noviembre de 2008 y agosto de 2009, este último el segundo préstamo hipotecario. La acusación también separa este último, estimando que en todo caso la continuidad solo afectaría a las dos operaciones de financiación del año 2008. La Sala, por el contrario, entiende que sí es posible en este caso la aplicación del artículo 74 CP a los tres hechos apreciando un distanciamiento temporal sensiblemente inferior. No se explica bien por qué sí se aprecia delito continuado con relación a dos hechos de agosto y noviembre y no se comprende el del mes de agosto del año siguiente, que es unos meses posterior. En esta segunda parte de los hechos que se imputan a la acusada concurren circunstancias que acentúan la similitud en el modus operandi. Vigente el préstamo anterior, y teniendo el mismo acceso a los medios que le había de permitir la comisión de los hechos, la acusada volvió a valerse de los mismos para obtener una financiación de unos diez mil euros en las dos primeras operaciones y posteriormente de casi sesenta mil en la segunda, en una acción global que prácticamente puede calificarse como desesperada, pues es evidente que no tenía intención ni medios para hacer frente a las obligaciones contractuales que le deparaban todas estas operaciones.

Es posible, pues, en este segundo bloque, la agrupación para la consideración de los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento público y mercantil de los mismos artículos 390.1-1 º y 392 CP , en concurso ideal con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1, en relación con este último precepto bien del número 6º en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 , bien de los números 4º y 5º en la redacción posterior, en todos los casos en relación con lo dispuesto en el artículo 74 CP .

Despejada la cuestión relativa a la objeción de la defensa en relación con la idoneidad del engaño utilizado, tampoco en relación con ninguno de estos hechos, que siguen el mismo patrón de ejecución que el anterior se suscita duda alguna en cuanto a la calificación.

CUARTO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8ª CP , con motivo del antecedente detallado en el relato de hechos probados de esta resolución, con relación al segundo de los delitos, el complejo concursal de delitos continuados. La sentencia precedente por la que se había condenado a la acusada es una sentencia de conformidad que causó firmeza el 25 de junio de 2008 , por otro concurso delictivo de falsedad y estafa, debiendo ser notado incluso que la comisión de los hechos de este procedimiento tenía que haber determinado la revocación de la suspensión, habiéndose beneficiado la acusada sin embargo del tiempo transcurrido para obtener la remisión definitiva.

Ha de apreciarse que las partes solo solicitan la apreciación de la circunstancia agravante en relación con el delito de estafa, razón por la cual la Sala, por aplicación del principio acusatorio, ha de limitar sus efectos a este delito.

Con estos condicionantes en cuanto a la tipificación de los hechos delictivos, procede adentrarse en la cuestión relativa a la determinación de la pena. Comenzando por el primero de los delitos, correspondiente al año 2006, se trata de un concurso ideal medial del artículo 77 CP entre los delitos de falsedad y estafa, tal y como hemos visto. La regla de dicho precepto es que se aplica en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. El mínimo a imponer en la primera hipótesis sería de veintisiete meses y un día, con lo que atendiendo al mínimo imponible en ambas figuras delictivas, resulta más ventajoso el castigo por separado.

La pena mínima establecida en los artículos 249 y 342 CP es de seis meses de prisión. La Sala considera, no obstante, que ha de ser ligeramente excedido el mínimo en ambos casos. En el caso de la estafa, hay que atender a un perjuicio económico que no dista mucho del que en la fecha en la que sucedieron los hechos justificaba la apreciación de una agravante. En el supuesto de la falsedad, ha de tenerse en cuenta que para la consumación de la operación no solo se falsificó la firma estampada en la escritura sino también en otros documentos bancarios precisos para la estipulación del préstamo. Es por ello que en ambos casos se impone la pena de prisión de nueve meses. Por el mismo motivo, también se excede ligeramente la duración de la pena de multa, imponiéndose una cuota diaria de ocho euros estimando que, si bien no consta una información fehaciente sobre la capacidad económica de la acusada, no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos el enriquecimiento ilícito obtenido.

Al segundo conjunto delictivo se le aplica la doctrina jurisprudencial ( SSTS 54/2014, de 6 de febrero , 679/2014, de 22 de octubre y 905/2014, de 29 de diciembre , por ejemplo) según la cual en aquellos casos en los que forma parte del complejo delictivo continuado un hecho que por sí solo es susceptible de ser alojado en los supuestos agravados del artículo 250.1, se aplica la regla penológica del artículo 74.1 CP partiendo de la pena de uno a seis años de prisión.

En este caso sí resulta procedente la aplicación de la primera de las reglas del artículo 77 CP . Han de ser efectuadas varias operaciones en la determinación de la pena. Partimos de una pena de tres años, seis meses y un día a seis años de prisión por la apreciación de la agravante de reincidencia, en aplicación del artículo 6.1-3ª CP . La aplicación de la regla del artículo 74.1 CP , del delito continuado, nos lleva a una horquilla de pena de entre cuatro años, nueve meses y un día a seis años de prisión. La aplicación de la regla del artículo 77 reduce el margen todavía más, añadiendo siete meses y quince días al mínimo anterior como nuevo mínimo imponible, para arrojar una pena total de cinco años, cuatro meses y dieciséis días que la Sala no advierte motivos para incrementar. La misma operación ha de realizarse en cuanto a la multa para llegar a la imposición de una multa de once meses y treinta días, lógicamente con la misma cuota diaria.

QUINTO.- En materia de responsabilidad civil, la acusada habrá de hacer frente a las indemnizaciones correspondientes en reparación del perjuicio causado.

Esta reparación ha de comprender, en primer lugar, como se solicita por las acusaciones, la nulidad de los contratos de préstamo a los que se hace referencia en el relato de hechos probados, dirigiendo el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad a fin de que se proceda a las anotaciones oportunas en el inmueble objeto de las hipotecas.

En lo que respecta a las indemnizaciones, ha de discreparse, no obstante, en relación con las cantidades solicitadas.

La Sala entiende que la indemnización ha de referirse pura y simplemente a las cantidades obtenidas por vía de los préstamos a las que les es de aplicación exclusivamente el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que haya lugar a la reclamación por los intereses del préstamo devengados y por las costas procesales propias de su exigencia en vía civil. Lo que se indemniza es el perjuicio causado por el delito, no las cantidades debidas por efecto del incumplimiento contractual, la cantidad objeto del desplazamiento patrimonial fraudulento y no la expectativa de lucro representada por los intereses del préstamo.

Esto supone reconocer una indemnización a Silvio por el principal del préstamo y a la BBK por las cantidades de los préstamos descontadas las cuotas satisfechas. En relación con esta entidad, ha de notarse que la instructora dictó con fecha 19 de diciembre de 2013 un auto acordando la práctica de determinadas diligencias complementarias, entre las que se encontraba librar oficio a la BBK a fin de 'determinación y acreditación de las cantidades no satisfechas' de los préstamos hipotecario y personal. La entidad contestó en un escrito fechado el 13 de enero de 2014 en el que se dice que el importe preciso para la cancelación asciende, respectivamente, a 26.403,55 y 7.961,02 euros, siendo la suma de ambas cantidades la reclamada por el Ministerio Fiscal. No puede accederse a este planteamiento, puesto que no se contesta a lo solicitado, manifestándose únicamente cuáles son los importes reclamados y no las cantidades no satisfechas de los dos préstamos, debiendo quedar en este caso a determinar en ejecución de sentencia el perjuicio causado con arreglo al criterio sentado.

En lo que concierne a la entidad MBNA, la acusada habrá de indemnizar por el importe total de 2.380,62 euros, cantidad de la que hizo uso dentro de la línea de crédito que le fue concedida.

SEXTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición al acusado de las costas del procedimiento, incluidas las de las dos acusaciones particulares.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Caridad :

-como autora penalmente responsable de un delito de falsedad en documento público y mercantil, en concurso con un delito de estafa, a la pena de PRISIÓN DE NUEVE MESES,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS, por el delito de falsedad, y PRISIÓN DE NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de estafa;

-como autora penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento público y mercantil, en concurso con un delito continuado de estafa agravada con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE CINCO AÑOS, CUATRO MESES Y DIECISÉIS DÍAS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE ONCE MESES Y TREINTA DÍAS CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO DÍAS.

El impago de las multas impuestas determinará la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal .

Se impone a la acusada el pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

La acusada habrá de indemnizar a Silvio en la cantidad de 59.900 euros, a la entidad MBNA en 2.380,62 euros y a la BBK en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, conforme a lo establecido en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 LEC en relación con los intereses.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.