Sentencia Penal Nº 14/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 22/2017 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 03063-43-1-2016-0001956
Rollo de Apelación Nº 22/2017
Procedimiento Abreviado Nº 66/2016
Audiencia Provincial de Alicante
Sección 2ª
Procedimiento Abreviado Nº 54/2016
Juzgado de Instrucción Nº 2 Denia
SENTENCIA Nº 14/2017
Excma. Sra. Presidenta
Dª. Pilar de la Oliva Marrades
Iltmos. Sres. Magistrados
D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ
D. Juan Climent Barberá
En la Ciudad de Valencia, a veintiséis de Mayo dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 38/2017, de fecha 3 de febrero, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante ,
en su procedimiento abreviado Nº 66/2016, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado
de Instrucción Nº 2 de Denia con el numero 54/2016, por delito contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Basilio , representado por el Procurador de
los Tribunales D. VICENTE JAIME SEMPERE SIRERA y dirigido por el Letrado Dª LARA MARTINEZ LOPEZ;
como apelado, EL MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ,
quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' Que sobre las 23:30 horas del día 12 de marzo 2016, agentes del C.N.P., observaron en la C/ Patricio Ferrándiz de Denia, como el acusado Basilio , natural de Colombia, con DNI NUM000 mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en el interior del Bar Tino, sito en la citada vía, entregó a Horacio una pequeña bolsa de plástico que contenía 0,76 gramos de cocaína con una pureza del 24,6% a cambio de dinero en efectivo. Tras observar la venta los agentes intervinieron y ocuparon la sustancia señalada en poder del comprador, y en poder del acusado hallaron 350 euros en efectivo, fraccionados en tres billetes de 50 euros y diez billetes de 20 euros, procedentes de la ilícita actividad de este último. El precio de la sustancia en el mercado ilícito es de 43,81 euros '.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Basilio , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL PÁRRAFO

SEGUNDO DEL ARTÍCULO 368 DEL CÓDIGO PENAL (sustancia que causa grave daño a la salud), a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 40 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas causadas. SE DECRETA EL COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA.SE DECRETA EL COMISO DEL DINERO INTERVENIDO. Requiérase a dicho acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta '.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Basilio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran meritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se cuestiona que no se le haya practicado al acusado una prueba relativa a su drogadicción, mas al respecto hemos de señalar, que efectivamente en el escrito de defensa se solicitó como prueba un informe a realizar por el médico forense sobre tal extremo, el cual efectivamente fue llevado a cabo, si bien concluía diciendo que no podía pronunciarse sobre tal extremo, que en su caso se efectuara una análisis de sus cabellos, tomando a tales efectos la correspondiente muestra, que remitió a la Sala, sin embargo a pesar de ese resultado, no se instó al respecto nada por la defensa, se nos dice que se planteó como cuestión previa, pero realmente no nos consta ni en el acta del juicio, ni en su grabación, pero en cualquier caso, aun cuando admitiéramos que la defensa actuó de forma diligente y efectuó su correspondiente protesta, realmente no tendría trascendencia alguna.

Ya que hemos de tener en cuenta que aunque en aras al derecho de defensa, es esencial el poderse servir de los necesarios medios de prueba, este principio no es en modo alguno absoluto, de tal suerte que la mera denegación o falta de ejecución de un determinado medio de prueba no basta para determinar la nulidad de lo actuado o la absolución del acusado, sino que a ese elemento objetivo se han de añadir otras circunstancias que sintetiza la STS núm. 296/2017 de 26 de abril , señalando así que la prueba denegada, al margen de haber sido propuesta en tiempo y forma y una vez rechazada, protestada tal decisión, debe ser pertinente, es decir relacionada con el asunto a decidir, necesaria, es decir relevante por la importancia que pueda tener en la resolución del caso y finalmente, posible, es decir que pueda llevarse a la práctica sin que el iter del proceso quede paralizado por la realización de la misma.

Condicionamientos estos últimos que difícilmente podamos admitir que concurran, ya que en modo alguno es debatido ningún tipo de circunstancia modificativa de la responsabilidad basada en una eventual drogadicción del acusado, sino que sencillamente la construcción de la defensa se funda en que lejos de tratarse de un acto de venta, se trató sencillamente de dos adictos que compartían una dosis. Debiendo tener en cuenta que dicha tesis no depende de la constancia de esa eventual drogadicción, ya que la sentencia ni la niega, ni la admite, sencillamente omite su consideración ante la mayor credibilidad que le ofrece el testimonio de los policías actuantes frente al que ofrece el que se nos presenta como comprador. Tesis de la venta que en modo alguno es incompatible con una eventual drogadicción del acusado. Por lo que si admitimos que se esperó hasta el comienzo mismo del acto del juicio para solicitar la prueba en cuestión, ante la intrascendencia de su resultado, ha de entenderse totalmente perturbadora para la causa en esos momentos, al suponer su admisión una dilación inadmisible, visto que aun cuando diera un resultado positivo para la defensa, no por ello determinaría la necesidad de adoptar unas conclusiones diferentes a las ya adoptadas.



SEGUNDO.- Se nos alega la insignificancia de la cantidad intervenida, ya que se trataba de una bolsa conteniendo apenas 0,76 gramos de cocaína con una pureza del 24,6%. Alegato que no podrá progresar.

La construcción jurisprudencial de la insignificancia, totalmente consolidada en la actualidad, como ya indiciaba la STS núm. 977/2003 de 4 de julio (con referencia a la STS de 29 de mayo de 1993, rec. 1471/1991 ) implica que tratándose este tipo de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - en la medida que constituye un riesgo futuro de lesión del bien jurídico, la conducta debe poseer esa potencialidad, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro la salud pública. Por lo que deben de quedar excluidas de punición aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Para lo cual, tal como señala la STS núm. 2069/2015 de 18 de mayo (con referencia a la STS 1982/2002, de 28 de enero ) se ha recurrido al concepto de ' mínimo psico-activo ' que serian ' aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión '. Se trata, pues del porcentaje de principio activo a partir del cual puede entenderse que una sustancia es efectivamente nociva, lo que impone la necesidad de que en cualquier caso deba constar la pureza de la sustancia intervenida.

La generalización de esta construcción, dio sin embargo lugar en un principio a pronunciamientos en alguna medida contradictorios, en relación al porcentaje a considerar en cada caso según la sustancia de que se trate, lo que llevó al Pleno de nuestro Tribunal Supremo, tal como explica su STS núm. 254/2004 de 26 de febrero a solicitar del Instituto Nacional de Toxicología un informe que contuviera una cuantificación aproximada de las dosis mínimas de las drogas tóxicas más usuales, a partir de las cuales se puede dañar el organismo humano en general, tablas que aun cuando no posean un valor absoluto, si que han ofrecido unos adecuados parámetros interpretativos. Señalando el ATS núm. 847/2006 de 31 de marzo que en el referido informe, fechado el 22 de diciembre de 2003, entre los más usuales se recogen los siguientes: 0,66 miligramos para la heroína, 50 miligramos para la cocaína, 10 miligramos para el hachís, 2 miligramos para la morfina, 20 miligramos para el MDMA (éxtasis) y 20 microgramos (0,000002 gramos) para el LSD.

Parámetros cuyo uso se ha generalizado a partir de ese momento, pudiendo citar en relación a la cocaína, para la que se fijó el límite de los de 50 miligramos, esto es, 0,050 gramos, la STS núm. 254/2004 de 26 de febrero y 1034/2006 de 24 de octubre o las más recientes STS núm. 245/ 2017 de 5 de abril y 283/2015 de 18 de mayo .

Lo que aplicado al supuesto de autos nos impedirá su aplicación, dado que intervenidos, 0,76 gramos de cocaína de una pureza del 24,6 %, nos encontraríamos con 0.18 gramos de sustancia pura, lo que excede de los 0,050 gramos considerados. No negamos que los hechos revisten, precisamente por este motivo, de una relativa trascendencia, a la que entendemos la Audiencia ha dado una adecuada respuesta mediante la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .



TERCERO.- Finalmente se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba basada en no haberse dado preferencia la tesis sostenida por la defensa, relativa a que lejos de tratarse de un acto de tráfico se trato de un acto de consumo compartido entre adictos.

Respecto al error en la valoración de la prueba, aplicando la doctrina que al respecto ha elaborado nuestro Tribunal Supremo, que a pesar de la diferente naturaleza del marco procesal en que nos movemos, podemos entender de plena aplicación ante la flexibilización y amplitud con que se interpretó el recurso de casación (precisamente para suplir la falta de esa segunda instancia penal en que ahora nos movemos), sobre la base de la garantía de los derechos constitucionales, pasando a estudiar cualquier eventual vulneración de los mismos, particularmente el derecho a la presunción de inocencia. La que tal como señala la STS núm.

262/2017 de 7 de abril , resumiendo la doctrina mantenida de forma constante y reiterada al respecto, exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador, desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria ( art. 9,3º CE ), lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que sus conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva que el objeto del control no es efectuar una nueva valoración del material probatorio, respecto de cuya práctica no se ha gozado de la imprescindible inmediación que tuvo el tribunal de instancia.

Sino que el objeto de control lo constituye la racionalidad misma de la valoración efectuado por el Tribunal a partir del resultado de las pruebas que presenció, no se trata por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que se acomode mejor a su interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia.

Por tanto no se trata ahora de que a partir del examen de unas pruebas que no hemos presenciado, confirmemos la valoración del tribunal de instancia en la medida que coincida con la nuestra. Lo que se ha de examinar es si la valoración contenida en la sentencia objeto de recurso es homologable por su misma lógica y razonabilidad. Lo que tal como señala la STS núm. 254/2017 de 6 de abril implica un triple examen: el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario; el ' juicio sobre la suficiencia ', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y; el ' juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En definitiva, se trata de valorar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. Se trata de controlar el razonamiento con el Tribunal justifica su decisión, de forma que verificada la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones, no cabe sustituir su valoración, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECr y de la inmediación de que dispuso.

Premisas que nos han de obligar a rechazar también este argumento, dado que la sentencia funda su pronunciamiento condenatorio, no en una mera apreciación subjetiva, sino que se funda en la convicción que le suscita la conjunción de una serie de elementos objetivos, con las declaraciones que prestan los dos agentes de policía que protagonizan la intervención. Los que de forma clara y terminante se pronuncian en el sentido de haber presenciado como el acusado (al cual por cierto si siguen es porque tenían sospechas de que pudiera dedicarse al tráfico al menudeo) entrega a otra persona un paquete que resulto contener cocaína, a cambio de una cierta cantidad de dinero. Aprehendiendo efectivamente luego ese paquete o bolsa en poder del comprador, y en poder del acusado una cantidad de dinero fraccionada en billetes, que no distan del valor que a tenor del informe obrante en la causa se asigna a esa dosis. A lo que se une como refuerzo la mayor credibilidad que le han suscitado los agentes por la garantía de imparcialidad ofrece su condición de servidores públicos, frente a la del comprador, al enseñarnos la experiencia que por no perjudicar a su suministrador es habitual que o bien eludan prestar testimonio, o sencillamente acojan sin más las tesis de la defensa, aunque disten de la realidad. Se añade en apoyo de la tesis defensiva que la cantidad de cocaína intervenida (0.76 gramos), entiende que pondría en evidencia que ya que se había hecho uso de la misma, tal como argumentan, al ser lo habitual su venta por gramos, frente a lo que hemos de señalar que también en la práctica se observa su venta por cuartos, coincidiendo esa cifra prácticamente con tres cuartos, por lo que ese argumento tendría un valor muy relativo.

Por lo que en conclusión podemos calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, de la cual obtiene unas conclusiones que en modo alguno se nos muestran como contrarias a las reglas de la lógica y el sentido común.

Como son igualmente aceptables, las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso.



CUARTO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

VICENTE JAIME SEMPERE SIRERA en nombre y representación de D. Basilio .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.