Sentencia Penal Nº 14/2018, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 9/2018 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCIÓN SÉPTIMA. SEDE EN MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Equipo/usuario: MSP
Modelo: 213100
N.I.G.: 52001 41 2 2016 0005824
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000009 /2018
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Apolonio
Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS YBANCOS TORRES
Abogado/a: D/Dª FARID MOHAMED SAID
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
RP6 -N 9/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Séptima
ROLLO DE APELACIÓN N. 9/18 (RP6 9/18)
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 233/17
JUZGADO DE LO PENAL 2 DE MELILLA
En nombre del Rey.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección
7ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA N. 14/18
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

Magistrados
Melilla, a 14 de Febrero de 2018
Vistos en grado de apelación por esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Málaga los autos
de Procedimiento Abreviado número 233/17 procedentes del Juzgado de lo Penal 2 de Melilla seguidos por
delito de Hurto contra Apolonio , en situación de libertad provisional, representado por el Procurador don José
Luis Ybancos Torres y defendido por el Letrado don Farid Mohamed Said y contra Estanislao , en situación
de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Carolina García Cano y defendido por el mismo
Letrado ya nombrado, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la
sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 21/12/17 sentencia que, considerando probado que: 'De la práctica de la prueba ha resultado probado y así se declara que el día 9 de septiembre de 2016 sobre las 02.oo horas, Apolonio , mayor de edad, nacido en Marruecos el día NUM000 /1998, con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales y Estanislao , mayor de edad, nacido el NUM002 /1985, con DNI nº NUM003 , con antecedentes penales, de común acuerdo, junto a un menor de edad, con ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, y previa distribución de funciones de acceso y vigilancia , se introdujeron en la embarcación propiedad de Jose Francisco , que se encontraba atracada en el puerto Noray de la ciudad de Melilla, y le sustrajeron de su interior un ordenador portátil, un teléfono móvil han sido recuperados por su propietario, siendo que reclama por el resto de objetos sustraídos. ' finalizó con fallo que reza: ' Que DEBO CONDAR Y CONDENO a Apolonio con DNI nº NUM001 , y Estanislao , con DNI nº NUM003 , como autores ambos penalmente responsables, de un delito de hurto del artículo 234.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para el primero de ellos de 18 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como para el segundo, la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago ambos de las costas procesales por mitad.

En concepto de responsabilidad civil ambos penados de forma conjunta y solidaria indemnizarán a Jose Francisco en la cantidad de 450 euros, así como en la que se determine en ejecución de sentencia respecto de la billetera sustraída y no recuperada, en todos los casos incrementándose las cantidades con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

No procede la suspensión de la condena de prisión impuesta en la presente a los penados. Adóptense las medidas pertinentes para el inmediato cumplimiento de las condenas impuestas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por el acusado Apolonio fundado sustancialmente en infracción del artículo 66.1.6ª del Código Penal .



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Fundamentos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- El único objeto del recurso es la pena impuesta en el caso del también único recurrente.

Este acusado no acudió al acto del juicio en tanto el otro sí lo hizo, alcanzando la defensa un acuerdo con el Ministerio Fiscal respecto a este último, acuerdo en cuya virtud Estanislao vio reducida la petición de pena a 6 meses de prisión.

Dado que Apolonio , como se ha dicho, no hizo acto de presencia en dicho acto, y considerando la Juez de instancia que ello es una manifestación de desprecio hacia la acción de la justicia merecedora del mayor reproche contenido en las conclusiones del Ministerio Fiscal elevadas a definitivas, le ha impuesto 18 meses de prisión.



SEGUNDO.- La Sala 2ª del Tribunal Supremo se refiere a la individualización de la pena (Sentencia núm. 1426/2005, de 7 diciembre ) diciendo que ' La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales «el justo equilibrio de ponderación judicial» actuará como límite calificador de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional , siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

(.....) la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos . Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas.

(....) Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales .

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En los supuestos previstos en el art. 66.1 CP . (actual regla 6ª), se refuerza la obligación de razonar en la sentencia la individualización de la pena atendiendo a los criterios establecidos, circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Este deber de razonar en la sentencia la pena concreta que se impone adquiere especial relevancia cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del número legalmente establecido de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la racionalidad, en estos supuestos es este Tribunal de casación quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y si no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, procederá imponer la pena mínima ( STS 2.6.2004 [RJ 2004, 5168])'.



TERCERO.- En el caso sometido a nuestra consideración la Juez de instancia, en relación con la pena de 18 meses de prisión impuesta al apelante, se limita a decir que es 'la más coherente según el Código Penal para el delito probado dentro de su límite aplicable en autos y la incomparecencia injustificada del acusado en Sala'.

De este argumento genérico no se desprende, sin embargo, cuál es la ponderación de la gravedad del hecho y/o de otra circunstancia -relacionada con el hecho delictivo y con sus autores- distinta de la incomparecencia del acusado para la cuantificación de la pena, de lo que se colige la inexistencia de razón alguna que justificase que la pena a imponer fuese la máxima prevista para el tipo del hurto.

Esto es, en ningún momento se ha argumentado porqué la pena había de ser de 18 meses de prisión, con independencia de que se considerase a Estanislao acreedor a la rebaja aplicada por razón de su comportamiento en el proceso.

En consecuencia, la pena impuesta al recurrente está huérfana de la obligada motivación, lo que es razón bastante para estimar el recurso. Pero además, el resultado - nada menos que la imposición del triple de la pena aplicada a Estanislao - predica por sí solo la desmesura y desproporción de la respuesta judicial dada en este caso.

Considerando, por las razones expuestas y en primer lugar, que no existe motivo para sobrepasar la mitad inferior de la pena prevista por el tipo, así como, en segundo término, que tampoco el criterio aplicado para diferenciar entre uno y otro acusado está vetado por la norma del artículo 66 del Código Penal , en tanto tiene encaje entre las circunstancias personales del acusado, que efectivamente se ha mostrado indiferente ante el llamamiento judicial, procede estimar parcialmente el recurso y rebajar la pena a 9 meses de prisión.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Apolonio contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente y, revocándola de igual modo, rebajar la pena de prisión impuesta a 9 meses, con la consiguiente reducción de la pena accesoria.

2.- No imponer las costas del recurso.

Con arreglo a la LECrim, contra esta sentencia no cabe recurso alguno Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1º de la LECrim , recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.