Sentencia Penal Nº 14/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 190/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2017/0196934
Procedimiento Recursos Ley Jurado 190/2017
Materia: Asesinato
Apelante: D./Dña. Adolfo
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES
Apelados: Ceferino ; Paulina y María Milagros
PROCURADOR: JULIO CABELLOS ALBERTOS
MINISTERIO FISCAL
MAPFRE
PROCURADOR: JESÚS IGLESIAS PÉREZ
RESIDENCIA SENIOR S000 S.L.U
PROCURADOR: D. CARLOS SAEZ SILVESTRE
SENTENCIA Nº 14/2018
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús Santos Vijande
En Madrid, a cinco de febrero del dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado Don Manuel-Eduardo Regalado Valdés, designado en la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el 19 de octubre de 2017 sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: I.- El Jurado ha declarado probados en su veredicto, los hechos siguientes: 1.- Que entre las 10,00 horas y las 11,30 horas del domingo 20 de diciembre del año 2015, Adolfo acudió a visitar a su abuela quien se encontraba ingresada en la Residencia de Ancianos Orpea, sita en la calle de los Robles de Meco, sentándose juntos al fondo del salón.

2.- Que poco después una cuidadora dejó sentado detrás de ellos a otro interno, Millán , enfermo de Alzheimer de 85 años de edad.

3.- Que en un momento dado el acusado, portando un cuchillo jamonero de filo afilado de unos 30 cm de longitud de hoja y 23 mm de ancho de hoja, que había cogido de casa de sus padres, con ánimo de acabar con la vida de Millán o asumiendo que con su conducta podía causar la muerte de Millán , le asestó dos cuchilladas en la parte izquierda del cuello de 2 cms. otra en el dedo índice de la mano derecha, y una tercera en el tórax con una trayectoria de abajo a arriba. Dicha agresión, que afectó a órganos vitales, perforando tanto el pulmón como el ventrículo izquierdo del corazón, le ocasionó un shock cardiogénico y seguidamente la muerte.

4.- Que Millán , enfermo de Alzheimer de 85 años de edad y totalmente dependiente de otras personas al no poder valerse por sí mismo, por razón de su edad y enfermedad estaba indefenso cuando fue acuchillado por Adolfo .

5.- Que Millán , enfermo de Alzheimer de 85 años de edad, dependía totalmente de otras personas al no poder valerse por sí mismo.

6.- Que el acusado está diagnosticado de esquizofrenia paranoide, encontrándose en tratamiento psiquiátrico y farmacológico en el momento de los hechos, teniendo sus capacidades cognitivas y volitivas gravemente afectadas.

II.- En cuanto a los hechos afectantes a la responsabilidad civil, y a la vista de la prueba practicada, el Magistrado-Presidente declara probado lo siguiente: Único.- El fallecido deja viuda María Milagros y dos hijos mayores de edad Paulina y Ceferino , quienes reclaman por estos hechos.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: FALLO Que debo CONDENAR Y CONDENO a Adolfo , como autor de un delito de asesinato del artículo 139.1.1ª del Código Penal , concurriendo la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 21.1 del C. Penal en relación al 20.1 del mismo texto legal , a la pena de ONCE AÑOS DE PRISION, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas que comprenderán las de la acusación particular con comiso del cuchillo intervenido.

Se aplicará al penado la medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico en centro psiquiátrico penitenciario, en los términos establecidos en los artículos 96 , 97 , 99 y 104.1 del Código Penal y concordantes, conforme a lo señalado en esta sentencia y por tiempo máximo de 20 años.

Se abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva.

Deberá indemnizar en SETENTA y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTITRES EUROS y VEINTITRES CÉNTIMOS DE EURO (75.923,23) a María Milagros .

A D. Ceferino y A Da. Paulina , en la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA y CUATRO EUROS Y CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (6.564,54) para cada uno de ellos.

Los importes referidos devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

No ha lugar a fijar indemnización a cargo de D. Avelino , Dª. Adelaida , Residencial Senior 2000 SLU, ni Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros SA, ni a la imposición a la acusación particular de las costas ocasionadas a éstos .



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal del acusado Don Adolfo .

Los motivos del recurso formulado se concretan en los siguientes: Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 68 del Código Penal en relación con los artículos 21.1 del Código Penal y 20.1 del mismo texto legal .

Por infracción de ley del artículo 846 bis c), apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 95 del Código Penal en relación con los artículos 99 , 104.1 , 101 , 102 y 103 del mismo texto legal .



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para la vista del recurso el día de 2018, a las 10 horas, tras cuya celebración quedaron los Autos vistos para Sentencia, concluida la correspondiente deliberación y votación.

Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- En el primer motivo del recurso de apelación, la defensa del acusado propugna que, dada la grave afectación que por la patología psicótica sufría el recurrente en su capacidad de conocer y entender, debe aplicarse el artículo 68 del Código Penal , como hace la sentencia apelada, pero reduciendo la pena en dos grados, porque no estamos hablando de una mera afectación psíquica de menor importancia, como atenuante simple, sino ante una esquizofrenia paranoide de carácter psicótico que hace merecedor al recurrente de la reducción de la pena en dos grados, al concurrir una atenuante muy cualificada por la gravedad de la enfermedad mental, disintiendo de los criterios aplicados en dicha sentencia en relación al consumo perjudicial de tóxicos y la irregular o inexistente ingesta de la medicación pautada. Respecto al consumo de tóxicos, pues tanto en el informe de alta de 15 de diciembre de 2016 del Hospital Príncipe de Asturias (folios 315 a 317), como en los informes periciales psiquiátricos de los peritos forenses, no consta en sus 'Antecedentes Personales' que Adolfo hubiera consumido dichas sustancias, ni consta la ingesta de drogas en el informe de visita domiciliaria de 16 de diciembre de 2015 efectuado en su domicilio cuatro días antes de los hechos, ni cuando fue explorado por la médico forense mientras estaba detenido inmediatamente después de suceder los hechos. Y en cuanto a la irregular o inexistente ingesta de la medicación pautada, al tratarse de una persona que sufre una grave enfermedad psiquiátrica y que no es consciente de la misma, padece una 'ausencia de conciencia de enfermedad, como consta en varios informes, por lo que no se le puede hacer responsable de que no tomara la medicación y que esta circunstancia impida rebajar la pena en dos grados, cuando precisamente .se establece en los informes forenses psiquiátricos que su capacidad de entender y conocer estaba gravemente afectada.

1. El tribunal del jurado declaró probado que el acusado está diagnosticado de esquizofrenia paranoide, encontrándose en tratamiento psiquiátrico y farmacológico en el momento de los hechos, teniendo sus capacidades cognitivas y volitivas gravemente afectadas, razón por lo que en la sentencia apelada se aprecia la concurrencia de una eximente incompleta de la responsabilidad criminal, 1ª del art. 21 del Código Penal en relación al art. 20.1 del mismo.

Conforme al artículo 68 del Código Penal , en los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código .

Prevista así una regla específica de rebaja de la pena en casos d concurrencia de una eximente incompleta, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es conteste en considerar que este precepto obliga a reducir la pena en un grado y que es facultativo, sin embargo, rebajarla en dos grados, para lo que deben ponderarse las circunstancias que concurran específicamente en cada caso. Representativa de esta doctrina jurisprudencial es la sentencia 29 de abril de 2013 (ROJ: STS 2430/2013 - ECLI:ES:TS :2013:2430).

2. En este caso, el grado de afectación de las facultades mentales del acusado a causa de la esquizofrenia paranoide que padece ha sido calificado como grave por el jurado. Los elementos de convicción que tuvo en cuenta para ello han sido el testimonio e informe pericial de Horacio , quien declaró la imposibilidad de establecer una conexión directa entre lo delirante y el delito, siendo improcedente caracterizar a sus capacidades cognitivas y volitivas de anuladas, sino gravemente afectadas, y quien expuso en su informe: 'El peritado padece un trastorno psicopatológico grave (esquizofrenia paranoide). Un cuadro psicótico se caracteriza por la presencia de una serie de fenómenos mentales patológicos (alucinaciones e ideación delirante) que afectan de forma profunda al funcionamiento persona, y aunque un brote psicótico no excluye cierta conciencia de ilicitud de un hecho, la presencia de los síntomas psicopatológicos priva al sujeto de la capacidad de actuar en base a ese conocimiento al hallarse bajo la presión de los fenómenos mentales patológicos. Cabe concluir en relación a los hechos que se juzgan, que si se confirmase la participación del informado en los mismos, sus capacidades cognoscitivas y volitivas en relación a dichos hechos se habrían encontrado gravemente comprometidas '.

En tal informe pericial, incorporado por escrito a las actuaciones (folios 1046 y siguientes) y ser así consultado por el jurado, así como ratificado en el juicio oral por el doctor Horacio y la perito con número de colegiado NUM000 , corroboraron el diagnóstico de esquizofrenia paranoide en el acusado y que tenía gravemente afectadas sus facultades mentales para comprender lo que hacía, pues tenía ideaciones delirantes de referencia y perjuicio, habiendo apreciado sus familiares días antes unos comportamientos anómalos que determinaron incluso su ingreso hospitalario. Asimismo, el doctor Horacio afirmó que, como el acusado les negó cuando le entrevistaron haber realizado los hechos que se le imputan, entonces no pueden conectar lo delirante con el delito, pues, si así fuese, si hubiese esa conexión de lo delirante con el delito podrían decir que sus capacidades estaban anuladas. Este informe, pues, pone de manifiesto que, aunque no pudieran afirmar que las facultades del acusado estaban absolutamente anuladas en el momento de cometer el delito, estaban próximas a su total anulación o, al menos en un alto grado. Refleja, pues, este informe las dificultades que ordinariamente presenta en el proceso penal la determinación del grado de inimputabilidad del sujeto que comete el delito afectado por una esquizofrenia paranoide, puestas de manifiesto por varias sentencias del Tribunal Supremo, recogidas en la sentencia 16 de noviembre de 2011 (ROJ: STS 7370/2011 - ECLI:ES: TS:2011:7370): En nuestra Sentencia nº 215/2008 de 9 de mayo, resolviendo el recurso 10769/2007 , sistematizábamos esa doctrina diciendo: a) no es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, sino que resulta indispensable la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto.

b) la capacidad para conocer la ilicitud y para dirigir las acciones de acuerdo con esa comprensión carece de una respuesta estrictamente médica ( STS nº 63/2006 (LA LEY 11032/2006) Sala 2ª, de 31 de enero), o más drásticamente que médicamente - se sostiene- no es posible comprobar el segundo término de la fórmula de la imputabilidad (capacidad de comprender la ilicitud y de conducirse según esa comprensión) ( STS nº 243/2005 de 25 de febrero ). Por eso se ha dicho que en la doctrina médico- psiquiátrica son considerables las opiniones de ilustres médicos forenses que sostienen que la cuestión de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de comportarse de acuerdo con ella carece de respuesta desde un punto de vista empírico, razón por la cual sólo cabría una respuesta normativa. ( STS 600/1995, de 3 de mayo ).

c) que si bien el perito debe limitarse a dar cuenta del dato empírico dejando al jurista la decisión sobre la consecuencia jurídica, si el juicio se refiere a motivabilidad del autor por medio de normas jurídicas, los conocimientos empíricos no pueden ser ignorados en la determinación de la capacidad del autor. ( STS nº 733/1997 de 22 de mayo ).

Pues bien, se pueden colegir los siguientes criterios jurisprudenciales en relación con la valoración normativa del dato empírico pericialmente suministrado y por lo que se refiere a las patologías específicas, y concretamente a la de esquizofrenia, modalidad de psicosis. Se ha venido diciendo que en principio, y desde el punto de vista biológico-siquiátrico, el esquizofrénico ha de ser considerado como un auténtico enajenado, totalmente inimputable. Pero debe tenerse en cuenta también el elemento 'psicológico', que esa enfermedad pueda proyectar en cada supuesto respecto a la total inimputabilidad o semi imputabilidad del sujeto activo de la acción delictual, de ahí que a veces se haya considerado que no todo esquizofrénico, por el hecho de serlo, es totalmente inimputable, pero siempre que sus capacidades intelectivas y volitivas están muy disminuidas.

( Sentencia de esta Sala, que recoge el sentir jurisprudencial, de 20 de enero de 1997 ). Como circunstancias a evaluar en el caso concreto se han indicado: a) la intensidad de influencia sobre el psiquismo del sujeto.

b) la proximidad entre el momento ejecutivo y el brote esquizoide que caracteriza esa enfermedad. ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 1081/2007 de 20 de diciembre ).

c) la relación causal entre la psicosis y el comportamiento, que se estima inexistente cuando aquélla es residual y transcurre de modo paralelo a la conducta, ( STS nº 733/1997 de 22 de mayo ), sin mermar la capacidad de autodeterminación. ( Sentencia de 15 de diciembre de 1992 ).

d) el grado de deterioro intelectivo (ibidem).

e) la clase de delito cometido y su posible relación con la modalidad concreta de la esquizofrenia sufrida.

( STS nº 497/1997 de 19 de abril ).

f) la existencia asociada de otros factores que incrementan la intensidad de la patología psíquica y su influencia causal en las facultades intelectivas y volitivas.

Conforme a tales criterios se viene optando por la aplicación de la eximente incompleta en los casos de esquizofrenia paranoide ( Sentencia de 16 de junio de 1992 ) a aquellas situaciones de delirio psicótico ( Sentencia de 13 de mayo de 1995 ) o incomunicación absoluta con el exterior o a aquellos otros en los que, al ocurrir los hechos, el acusado actuase bajo un brote esquizoide. ( STS 686/2002, 2 de junio , con cita de las SSTS 4 junio 1999 , 20 marzo 2000 y 26 diciembre 2000 ). Ciertamente otras veces se postuló la exención completa pero eso ha ocurrido, o bien por partir de tesis escasamente aceptadas que lleva a decidir sin considerar la magnitud o las relaciones entre el estado y el delito ( STS nº 63/2006, de 31 de enero ), o bien por las concretas circunstancias del caso, como en el que el acusado 'padece una psicosis esquizofrénica de tipo paranoide que le provoca un cuadro de alucinaciones auditivas con reagudizaciones temporales, especialmente en los periodos en los que no seguía el tratamiento pautado, que modifica sustancialmente su capacidad volitiva y, por tanto, limita de forma trascendente su imputabilidad'. A continuación señala que aquél 'no seguía el tratamiento adecuado a su enfermedad, desde el mes de mayo de 2002'. Y las acciones que dan lugar a la causa son del 29 de enero de 2003. ( STS nº 1031/2005, de 26 de septiembre ). O bien porque el acusado padece 'esquizofrenia paranoide crónica', añadiéndose que la sintomatología psicótica se aprecia de antiguo y, que 'es absolutamente imposible mantener una conversación de ningún tipo con el acusado', existiendo 'signos evidentes de padecer trastorno siquiátrico, presentando estado afectivo embotado e incomunicación absoluta con el exterior'... 'presentando ideación delirante de tipo místico- megalomaníaco, con antecedentes de sintomatología psicótica desde 1988, lo que le llevó al abandono de su trabajo y llevar vida marginal porque tenía que hacer milagros', insistiéndose en que se aprecia en el conjunto de la entrevista llevada a cabo 'dispersión del pensamiento e interpretaciones delirantes'. ( STS Sala 2ª, nº 399/2000 de 10 de marzo ). Cuando se trata de psicosis esquizofrénica se ha determinado también, como en los citados casos, la exención de responsabilidad de manera plena pero exigiendo que actuase en el momento del hecho 'con motivaciones delirantes' y 'pérdida de autodominio', teniendo prácticamente anuladas sus capacidades intelectivo-volitivas debido a la esquizofrenia paranoide. ( Sentencia del TS nº 63/2006 de 31 de enero , reiterada en la nº 890/2010 de 8 de octubre ), o que cuando '...el imputado no sabía realmente lo que estaba haciendo, sabía que golpeaba, pero no era consciente de la acción que cometía', sentencia nº 688/2007 de 18 de julio . Y ello aunque sea necesario también relativizar la trascendencia del informe pericial, como dejamos dicho en nuestra Sentencia nº 243/2005 de 25 de febrero al recordar que Obras ya clásicas sobre el dictamen pericial referente a la capacidad de culpabilidad lo han puesto de manifiesto: médicamente -se sostiene- no es posible comprobar el segundo término de la fórmula de la imputabilidad (capacidad de comprender la ilicitud y de conducirse según esa comprensión) pues la disposición legal 'ha recogido como fundamento de la misma una psicología de la acción alejada de la vida, no compatible con la con las concepciones psicológicas actuales'. Por tal razón ilustres psiquiatras han sostenido que 'sencillamente no pueden responder a esa concreta, pero es posible una respuesta aproximada, sumaria, clínicamente gruesa', y comprobada la enfermedad mental 'se deduce de su existencia la incapacidad de tal comprensión considerando el grado de la perturbación' .

No discutida en este caso la falta de acreditamiento de la total anulación de las facultades del acusado, sin embargo la citada prueba pericial y la propia dinámica de los hechos enjuiciados revela, como coinciden todos los peritos, que las consciencia del acusado estaba gravemente comprometida, esto es, en los términos empleados por el art. 68 del Código Penal faltaban pocos requisitos para la apreciación de la eximente completa, lo que debe tener repercusión en la determinación de la pena.

Junto a este factor, resulta, en efecto, al menos discutible que las pruebas periciales atribuyan a propios actos conscientes del acusado la producción del brote psicótico que padeció. El consumo perjudicial de tóxicos que menciona la sentencia apelada es citado en el juicio clínico del informe pericial del doctor Horacio , pero parece estar puesto en relación con los hábitos tóxicos que se mencionan en los antecedentes personales del acusado, donde refiere inicio de consumo de cocaína, alcohol y drogas de abuso, con dos intentos de desintoxicación/deshabituación en 'Proyecto Hombre' a los 18 años durante 9 meses y con 21 años durante 3 meses, afirmando su abstinencia antes de entrar en prisión de más de un año de duración. Si examinamos otros informes periciales emitidos en el procedimiento, el de la médico forense de Alcalá de Henares (sesión del juicio oral celebrada el 9 de octubre de 2017), quien había tratado al acusado en anteriores ocasiones, señaló que, aparte del trastorno paranoide que padece, tiene además episodios psicóticos agudos o descontrol de su enfermedad por el consumo de sustancias tóxicas que son drogas de abuso, cocaína alcohol y demás.

Y la médico psiquiatra Dª Marí Jose , que compareció como perito-testigo al haber tratado como psiquiatra al acusado en varias ocasiones manifestó (acta del día 4 de octubre de 2017) que 'parece que estaba tomando la medicación, aunque en algunas ocasiones había dejado de tomarla y consumido drogas; que comenzó a tomar drogas a los 14 años, en los últimos años alcohol y cocaína, y nunca ha habido periodos prolongados de no consumo de drogas; que el 17 de diciembre les dijo, cuando fueron a verlo a su casa, que se tomaba la medicación, aunque su familia dijo que Adolfo no dejaba que supervisaran si la tomaba; y que la familia tenía serias dudas de que Adolfo tomara la medicación. Pero todos esos médicos coincidieron en que el acusado tenía en esos momentos una nula conciencia de enfermedad, afirmando desconocer por qué ha tenido que ingresar en un psiquiátrico o atribuyendo la necesidad de tomar medicación a razones de estrés.

Por todo ello, ha de concluirse en la procedencia de rebajar en dos grados la pena señalada por el Código Penal al delito cometido, estimando en este aspecto el recurso de apelación.

Acordada así la rebaja de la pena en dos grados, la gravedad del delito cometido aconseja imponer la pena de 6 años de prisión, levemente superior a la mitad de la pena imponible (entre 3 años y 9 meses de prisión a 7 años y 6 meses) descartando la mínima extensión solicitada por la defensa del acusado, que no se corresponde a la entidad de los hechos enjuiciados.



SEGUNDO. - Como último argumento del recurso, la defensa del apelante considera que al haberse aplicado la eximente incompleta e impuesta la pena de once años de prisión, la medida de seguridad de internamiento debe ser durante el mismo periodo de tiempo, dado que durante este periodo de aplicación de la medida de seguridad va a estar privado de libertad y sometido a tratamiento médico. Argumenta al efecto que el contenido del artículo 99 del Código Penal , establece que cuando exista concurrencia de penas y medidas de seguridad, el periodo de cumplimiento de la medida de seguridad se abonará para el de la pena, de lo que se infiere que la medida de seguridad nunca puede ser superior a la pena privativa de libertad impuesta.

Asimismo señala la defensa del apelante que no existe informe médico alguno en las actuaciones en los que se establezca que este precisa un internamiento como máximo de veinte años para el control de su enfermedad, y que el periodo máximo de internamiento no se sustenta en un dato objetivo y además contraviene el contenido del artículo 99 del Código Penal , ya que del mismo se infiere que la medida de seguridad nunca puede ser superior a la pena privativa de libertad, siendo así que el artículo 6.2 del Código Penal establece que las medidas de seguridad no pueden 'exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del sujeto'.

El artículo 104.1 del Código Penal establece que en los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1.º, 2.º y 3.º del artículo 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante, la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito. Para su aplicación se observará lo dispuesto en el artículo 99 .

Este artículo a su vez dispone que en el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el juez o tribunal ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el juez o tribunal podrá, si con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el artículo 96.3.

Con este sistema, denominado 'vicarial' por la doctrina, lo que se pretende es que, dada la peligrosidad criminal del autor de un delito semiimputable, se aplique en primer término una medida de seguridad, que puede ser dejada posteriormente sin efecto en función de la buena evolución terapéutica del penado, en cuyo caso el tiempo de aplicación de la medida de seguridad se computará para la extinción de la pena, que incluso podrá quedar suspendida en su ejecución cuando su cumplimiento pueda ser contraproducente para el tratamiento terapéutico seguido hasta entonces.

Por tanto, la duración máxima de la medida de seguridad privativa de libertad -límite establecido para no hacerla efectivamente más gravosa que la pena imponible por el delito-, no requiere que en el momento de su imposición esté precisado desde el punto de vista terapéutico el plazo necesario para hacer desaparecer la peligrosidad criminal del sujeto, sino que será posteriormente, a través de los informes periódicos previstos legalmente, cuando se delimite si debe o no continuar la ejecución de la correspondiente medida de seguridad.

El Tribunal Constitucional tuvo ocasión de decirlo en la sentencia de 8 de junio de 1988 (ROJ: STC 112/1988 - ECLI:ES:TC:1988:112), al referirse a la decisión del internamiento, precisando que si bien es cierto que para la adopción de la decisión oportuna no se halla el órgano judicial automáticamente vinculado a los informes emitidos en sentido favorable a la misma, su disentimiento ha de ser, sin duda, motivado, con el fin de evitar que la persistencia de la medida aparezca como resultado de un mero arbitrio o voluntarismo judicial, y deberá basarse en algún tipo de prueba objetivable ya que, conforme a la... doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dicho internamiento no puede prolongarse válidamente si no persiste el trastorno mental que lo legitime por su carácter y amplitud .

Lo relevante, por tanto, es que el plazo máximo de duración de la medida de seguridad impuesta no rebase la cuantía de la pena en establecida por la ley para el delito cometido y que, una vez aplicada esa medida privativa de libertad, sea sometida a periódicas revisiones para determinar si debe o no proseguir.

Esto es en definitiva lo que ha expresado el Tribunal Constitucional. En su sentencia de 29 de noviembre de 2010 ( ROJ: STC 124/2010 - ECLI:ES:TC :2010:124 4) señala: ' En la STC 112/1988, de 8 de junio , este Tribunal, al analizar el art. 8.1 CP , en su redacción anterior a la reforma introducida por Ley Orgánica 10/1995 y con motivo de un internamiento judicial en establecimiento psiquiátrico dispuesto en Sentencia penal, recogió las condiciones mínimas que con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha de cumplir la legalidad del internamiento de un enajenado, prevista expresamente en el art.

5.1 e ) del Convenio , y que son; la existencia de una perturbación mental real; que ésta revista un carácter o amplitud que legitime el internamiento; y que, dado que los motivos que originariamente justificaron esta decisión pueden dejar de existir, es preciso averiguar si tal perturbación persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en interés de la seguridad de los demás ciudadanos; es decir, no puede prolongarse válidamente el internamiento cuando no subsista el trastorno mental que dio origen al mismo, Sentencia de 24 de octubre de 1979 (caso Winterwerp ), cuya doctrina fue extendida con posterioridad a condenas judiciales que determinaron la reclusión de delincuentes enajenados en hospitales psiquiátricos, Sentencias de 5 de noviembre de 1981 (caso X contra Reino Unido ) y de 23 de febrero de 1984 (caso Luberti contra Italia ), condiciones que como afirma la Sentencia citada de este Tribunal, garantizan que el internamiento no resulte arbitrario y responda a la finalidad objetiva para la que fue previsto: evitar que persista el estado de peligrosidad social inherente a la enajenación mental apreciada; por lo que resulta obligado el cese del internamiento cuando conste la curación o la desaparición del estado de peligrosidad, juicio que corresponde al Tribunal penal a través de controles sucesivos en los que ha de comprobar la concurrencia o no de los presupuestos que en su día determinaron la decisión del internamiento.) La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , en la nueva redacción dada a las medidas de seguridad en el Código penal, establece el fundamento de su aplicación en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito, sin que pueda resultar la aplicación de las medidas ni más gravosa ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor, art. 6.1 y 2 CP , con expresa remisión de la ejecución de las medidas a la forma prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, art. 3.2 CP . En cuanto a la aplicabilidad de las medidas de seguridad, el art. 101 CP establece que al sujeto declarado exento de responsabilidad criminal se le podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento médico, con indicación en el núm. 2 de dicho artículo de que 'el sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en el art. 97 de este Código ', precepto este último que regula el mecanismo de control de la medida durante la ejecución de la Sentencia mediante un procedimiento contradictorio, a través del cual el Juez o Tribunal sentenciador, previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria, podrá mantener, decretar el cese, sustituir o dejar en suspenso la medida de seguridad, con indicación en su último párrafo de la obligación que se impone al Juez de Vigilancia Penitenciaria de elevar, al menos anualmente, alguna de las propuestas anteriormente indicadas, existiendo así una previsión legal de control judicial anual del mantenimiento de la medida de internamiento.

En este caso, por tanto, manifestada con nitidez en los informes periciales practicados en el juicio oral la alta peligrosidad criminal del acusado a causa de la enfermedad psiquiátrica que padece, que influyó decisivamente en la comisión de un delito de extrema gravedad como el enjuiciado, resultaba innecesario que los peritos determinaran la probable duración del tratamiento psiquiátrico al que debía someterse al acusado para evitar o disminuir su peligrosidad social -tampoco interrogados por las acusaciones ni por defensa sobre este extremo-; requisito que no es imprescindible para imponer la medida de seguridad ni para fijar su duración máxima.

Y, respecto de este tope al cumplimiento de la medida, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es unánime al establecer que coincide con la pena en abstracto fijada para el delito cometido. La sentencia de la Sala Segunda de 30 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5741/2015 - ECLI:ES:TS :2015:5741) es muy ilustrativa: ' El llamado sistema dualista vigente en nuestro Código Penal desde la reforma de 25/06/1983 se desarrolla teniendo en cuenta los siguientes datos legales del CP (artículo 3.2 del mismo): a) el artículo 99, inciso primero, introducido por la reforma L.O. 15/2003, en el Capítulo I del Título correspondiente a las medidas de seguridad, fija como regla general que 'en el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el Juez o Tribunal ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena ...'; b) en el Capítulo II del Título mencionado el artículo 104, también introducido por la misma reforma, se refiere a los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1º, 2º y 3º del artículo 20, estableciendo que 'el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante, la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito. Para su aplicación se observará lo dispuesto en el artículo 99'; c) a su vez, el artículo 95, volvemos al Capítulo I del Título IV, sienta que 'las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el capítulo siguiente de este Código , siempre que concurran estas circunstancias ....'; d) el artículo 97 establece el régimen aplicable a la modificación, conforme al procedimiento establecido en el artículo siguiente, de la medida de seguridad impuesta en principio; e) el artículo 58, cuya infracción concreta se denuncia por el Ministerio Fiscal, según el texto introducido por la reforma de la L.O. 5/2010 , proclama que 'el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada ....'; y f) debemos tener presente a los efectos del artículo 104.1, el Acuerdo Plenario de la Sala Segunda de fecha 31 de marzo de 2009 en relación con la duración de las medidas de internamiento: 'la duración máxima de las medidas de internamiento se determinará en relación a la pena señalada en abstracto para el delito de que se trate'.

Precisa más este criterio jurisprudencial la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2009 ROJ: STS 3925/2009 - ECLI:ES:TS:2009:3925: ' la pena que juega como límite temporal al internamiento de tal eximente incompleta es la pena abstracta señalada al delito (art. 104 : su duración no podrá exceder de la 'pena prevista' por el Código para el delito). La razón se encuentra en el carácter atenuado de la pena privativa de libertad que, por aplicación de la eximente incompleta habrá resultado en la determinación concreta de la misma. La razón parece clara: la pena se basa en la culpabilidad que aquí estaría disminuida seriamente, lo que aconsejaría una pena -rebajada en uno o dos grados-. La medida se fundamenta en la peligrosidad que, sin embargo, probablemente se haya incrementado, lo que justificaría una duración superior. Es decir, que el límite máximo en estos casos no es la pena concretamente impuesta por el Tribunal, sino la que el Código prevé con carácter general, pues no hay referencia alguna al resultado de la individualización. No de otro modo se ha pronunciado esta Sala refiriéndose a la pena prevista en abstracto en todos los casos de eximentes completas o incompletas, pese a la diferente redacción. STS n' 210712001, de 12 de noviembre.

Por otro lado, hay que señalar aquí dos de las limitaciones expresadas en el art. 6.2: 1ª. Las medidas de seguridad no pueden resultar más gravosas que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, concepto que no aparece luego desarrollado en los arts. 95 y ss.

2ª. Tampoco pueden resultar de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido. A este límite de duración se refieren los arts. 6.2 y 101 a 104. Los arts. 101, 102 y 103 dicen que «el internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiera sido declarado responsable»; mientras que el 104 dice que «no podrá exceder de la pena prevista por el código para el delito». Por sus términos literales este artículo 104 se refiere a la pena en abstracto prevista en la ley, Por el contrario los arts. 101, 102 y 103 parecen aludir a la pena concreta que tendría que haberse impuesto en el caso de que no se hubiera aplicado la eximente. Entendemos que los términos del art. 104 , antes referidos, señalan un límite máximo para la medida de seguridad, en los casos de eximente incompleta de los números 1 °, 2 ° y 3° del art. 20 , que coincidirá con el límite máximo de la pena señalada para el delito de que se trate. Adviértase que la norma general del art. 6.2 CP habla de este límite máximo con referencia a la «pena abstractamente aplicable al hecho cometido». Y esto habrá de tenerse en cuenta también para cuando se aplican estas eximentes con la consiguiente absolución por su carácter completo. Es decir, estimamos que no es necesario, tanto en los casos de eximente completa como en los de incompleta, que el juzgado o tribunal determine en concreto en su sentencia qué sanción habría fijado teniendo en cuenta todos los elementos que el CP pone a su disposición para la individualización de la pena, de modo que esta pena en concreto sea el límite máximo que la medida de internamiento no puede rebasar. Dada la diferencia de naturaleza, fundamento y finalidad que hay entre las penas y las medidas de seguridad, estimamos que la pena concreta a imponer en el caso para la hipótesis en que haya de aplicarse una eximente (completa o incompleta) no constituye el límite de la duración del internamiento de la medida de seguridad aplicable. Entendemos que tal límite se encuentra en el tope máximo de la pena a imponer habida cuenta del tipo concreto de que se trate, su grado de ejecución (consumación o tentativa), su grado de participación (autoría o complicidad), así como las circunstancias atenuantes y agravantes que pudieran concurrir (siempre que estén desconectadas de aquello por lo que se aplicó la eximente [completa o incompleta]). Ha de calcularse, pues, ese límite máximo de la duración de la medida de seguridad por el límite máximo de la pena a imponer, no por la pena concreta con que se hubiera sancionado de no existir esa eximente. Por eso el órgano jurisdiccional que impone una medida de seguridad consistente en privación de libertad sólo ha de tener en cuenta ese máximo legal posible de duración de la pena si no hubiera habido eximente, y no tiene obligación de determinar en concreto cuál habría sido esa pena de no haber concurrido la eximente .

Este motivo del recurso debe ser así desestimado y mantener en 20 años el tiempo máximo de duración de la medida de seguridad privativa de libertad impuesta en la sentencia apelada.



TERCERO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Adolfo , como autor de un delito de asesinato del artículo 139.1.1ª del Código Penal , concurriendo la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 21.1 del C. Penal en relación al 20.1 del mismo texto legal , a la pena de ONCE AÑOS DE PRISION, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas que comprenderán las de la acusación particular con comiso del cuchillo intervenido.

Se aplicará al penado la medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico en centro psiquiátrico penitenciario, en los términos establecidos en los artículos 96 , 97 , 99 y 104.1 del Código Penal y concordantes, conforme a lo señalado en esta sentencia y por tiempo máximo de 20 años.

Se abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva.

Deberá indemnizar en SETENTA y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTITRES EUROS y VEINTITRES CÉNTIMOS DE EURO (75.923,23) a María Milagros .

A D. Ceferino y A Da. Paulina , en la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA y CUATRO EUROS Y CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (6.564,54) para cada uno de ellos.

Los importes referidos devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

No ha lugar a fijar indemnización a cargo de D. Avelino , Dª. Adelaida , Residencial Senior 2000 SLU, ni Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros SA, ni a la imposición a la acusación particular de las costas ocasionadas a éstos .



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal del acusado Don Adolfo .

Los motivos del recurso formulado se concretan en los siguientes: Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 68 del Código Penal en relación con los artículos 21.1 del Código Penal y 20.1 del mismo texto legal .

Por infracción de ley del artículo 846 bis c), apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 95 del Código Penal en relación con los artículos 99 , 104.1 , 101 , 102 y 103 del mismo texto legal .



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para la vista del recurso el día de 2018, a las 10 horas, tras cuya celebración quedaron los Autos vistos para Sentencia, concluida la correspondiente deliberación y votación.

Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- En el primer motivo del recurso de apelación, la defensa del acusado propugna que, dada la grave afectación que por la patología psicótica sufría el recurrente en su capacidad de conocer y entender, debe aplicarse el artículo 68 del Código Penal , como hace la sentencia apelada, pero reduciendo la pena en dos grados, porque no estamos hablando de una mera afectación psíquica de menor importancia, como atenuante simple, sino ante una esquizofrenia paranoide de carácter psicótico que hace merecedor al recurrente de la reducción de la pena en dos grados, al concurrir una atenuante muy cualificada por la gravedad de la enfermedad mental, disintiendo de los criterios aplicados en dicha sentencia en relación al consumo perjudicial de tóxicos y la irregular o inexistente ingesta de la medicación pautada. Respecto al consumo de tóxicos, pues tanto en el informe de alta de 15 de diciembre de 2016 del Hospital Príncipe de Asturias (folios 315 a 317), como en los informes periciales psiquiátricos de los peritos forenses, no consta en sus 'Antecedentes Personales' que Adolfo hubiera consumido dichas sustancias, ni consta la ingesta de drogas en el informe de visita domiciliaria de 16 de diciembre de 2015 efectuado en su domicilio cuatro días antes de los hechos, ni cuando fue explorado por la médico forense mientras estaba detenido inmediatamente después de suceder los hechos. Y en cuanto a la irregular o inexistente ingesta de la medicación pautada, al tratarse de una persona que sufre una grave enfermedad psiquiátrica y que no es consciente de la misma, padece una 'ausencia de conciencia de enfermedad, como consta en varios informes, por lo que no se le puede hacer responsable de que no tomara la medicación y que esta circunstancia impida rebajar la pena en dos grados, cuando precisamente .se establece en los informes forenses psiquiátricos que su capacidad de entender y conocer estaba gravemente afectada.

1. El tribunal del jurado declaró probado que el acusado está diagnosticado de esquizofrenia paranoide, encontrándose en tratamiento psiquiátrico y farmacológico en el momento de los hechos, teniendo sus capacidades cognitivas y volitivas gravemente afectadas, razón por lo que en la sentencia apelada se aprecia la concurrencia de una eximente incompleta de la responsabilidad criminal, 1ª del art. 21 del Código Penal en relación al art. 20.1 del mismo.

Conforme al artículo 68 del Código Penal , en los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código .

Prevista así una regla específica de rebaja de la pena en casos d concurrencia de una eximente incompleta, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es conteste en considerar que este precepto obliga a reducir la pena en un grado y que es facultativo, sin embargo, rebajarla en dos grados, para lo que deben ponderarse las circunstancias que concurran específicamente en cada caso. Representativa de esta doctrina jurisprudencial es la sentencia 29 de abril de 2013 (ROJ: STS 2430/2013 - ECLI:ES:TS :2013:2430).

2. En este caso, el grado de afectación de las facultades mentales del acusado a causa de la esquizofrenia paranoide que padece ha sido calificado como grave por el jurado. Los elementos de convicción que tuvo en cuenta para ello han sido el testimonio e informe pericial de Horacio , quien declaró la imposibilidad de establecer una conexión directa entre lo delirante y el delito, siendo improcedente caracterizar a sus capacidades cognitivas y volitivas de anuladas, sino gravemente afectadas, y quien expuso en su informe: 'El peritado padece un trastorno psicopatológico grave (esquizofrenia paranoide). Un cuadro psicótico se caracteriza por la presencia de una serie de fenómenos mentales patológicos (alucinaciones e ideación delirante) que afectan de forma profunda al funcionamiento persona, y aunque un brote psicótico no excluye cierta conciencia de ilicitud de un hecho, la presencia de los síntomas psicopatológicos priva al sujeto de la capacidad de actuar en base a ese conocimiento al hallarse bajo la presión de los fenómenos mentales patológicos. Cabe concluir en relación a los hechos que se juzgan, que si se confirmase la participación del informado en los mismos, sus capacidades cognoscitivas y volitivas en relación a dichos hechos se habrían encontrado gravemente comprometidas '.

En tal informe pericial, incorporado por escrito a las actuaciones (folios 1046 y siguientes) y ser así consultado por el jurado, así como ratificado en el juicio oral por el doctor Horacio y la perito con número de colegiado NUM000 , corroboraron el diagnóstico de esquizofrenia paranoide en el acusado y que tenía gravemente afectadas sus facultades mentales para comprender lo que hacía, pues tenía ideaciones delirantes de referencia y perjuicio, habiendo apreciado sus familiares días antes unos comportamientos anómalos que determinaron incluso su ingreso hospitalario. Asimismo, el doctor Horacio afirmó que, como el acusado les negó cuando le entrevistaron haber realizado los hechos que se le imputan, entonces no pueden conectar lo delirante con el delito, pues, si así fuese, si hubiese esa conexión de lo delirante con el delito podrían decir que sus capacidades estaban anuladas. Este informe, pues, pone de manifiesto que, aunque no pudieran afirmar que las facultades del acusado estaban absolutamente anuladas en el momento de cometer el delito, estaban próximas a su total anulación o, al menos en un alto grado. Refleja, pues, este informe las dificultades que ordinariamente presenta en el proceso penal la determinación del grado de inimputabilidad del sujeto que comete el delito afectado por una esquizofrenia paranoide, puestas de manifiesto por varias sentencias del Tribunal Supremo, recogidas en la sentencia 16 de noviembre de 2011 (ROJ: STS 7370/2011 - ECLI:ES: TS:2011:7370): En nuestra Sentencia nº 215/2008 de 9 de mayo, resolviendo el recurso 10769/2007 , sistematizábamos esa doctrina diciendo: a) no es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, sino que resulta indispensable la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto.

b) la capacidad para conocer la ilicitud y para dirigir las acciones de acuerdo con esa comprensión carece de una respuesta estrictamente médica ( STS nº 63/2006 (LA LEY 11032/2006) Sala 2ª, de 31 de enero), o más drásticamente que médicamente - se sostiene- no es posible comprobar el segundo término de la fórmula de la imputabilidad (capacidad de comprender la ilicitud y de conducirse según esa comprensión) ( STS nº 243/2005 de 25 de febrero ). Por eso se ha dicho que en la doctrina médico- psiquiátrica son considerables las opiniones de ilustres médicos forenses que sostienen que la cuestión de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de comportarse de acuerdo con ella carece de respuesta desde un punto de vista empírico, razón por la cual sólo cabría una respuesta normativa. ( STS 600/1995, de 3 de mayo ).

c) que si bien el perito debe limitarse a dar cuenta del dato empírico dejando al jurista la decisión sobre la consecuencia jurídica, si el juicio se refiere a motivabilidad del autor por medio de normas jurídicas, los conocimientos empíricos no pueden ser ignorados en la determinación de la capacidad del autor. ( STS nº 733/1997 de 22 de mayo ).

Pues bien, se pueden colegir los siguientes criterios jurisprudenciales en relación con la valoración normativa del dato empírico pericialmente suministrado y por lo que se refiere a las patologías específicas, y concretamente a la de esquizofrenia, modalidad de psicosis. Se ha venido diciendo que en principio, y desde el punto de vista biológico-siquiátrico, el esquizofrénico ha de ser considerado como un auténtico enajenado, totalmente inimputable. Pero debe tenerse en cuenta también el elemento 'psicológico', que esa enfermedad pueda proyectar en cada supuesto respecto a la total inimputabilidad o semi imputabilidad del sujeto activo de la acción delictual, de ahí que a veces se haya considerado que no todo esquizofrénico, por el hecho de serlo, es totalmente inimputable, pero siempre que sus capacidades intelectivas y volitivas están muy disminuidas.

( Sentencia de esta Sala, que recoge el sentir jurisprudencial, de 20 de enero de 1997 ). Como circunstancias a evaluar en el caso concreto se han indicado: a) la intensidad de influencia sobre el psiquismo del sujeto.

b) la proximidad entre el momento ejecutivo y el brote esquizoide que caracteriza esa enfermedad. ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 1081/2007 de 20 de diciembre ).

c) la relación causal entre la psicosis y el comportamiento, que se estima inexistente cuando aquélla es residual y transcurre de modo paralelo a la conducta, ( STS nº 733/1997 de 22 de mayo ), sin mermar la capacidad de autodeterminación. ( Sentencia de 15 de diciembre de 1992 ).

d) el grado de deterioro intelectivo (ibidem).

e) la clase de delito cometido y su posible relación con la modalidad concreta de la esquizofrenia sufrida.

( STS nº 497/1997 de 19 de abril ).

f) la existencia asociada de otros factores que incrementan la intensidad de la patología psíquica y su influencia causal en las facultades intelectivas y volitivas.

Conforme a tales criterios se viene optando por la aplicación de la eximente incompleta en los casos de esquizofrenia paranoide ( Sentencia de 16 de junio de 1992 ) a aquellas situaciones de delirio psicótico ( Sentencia de 13 de mayo de 1995 ) o incomunicación absoluta con el exterior o a aquellos otros en los que, al ocurrir los hechos, el acusado actuase bajo un brote esquizoide. ( STS 686/2002, 2 de junio , con cita de las SSTS 4 junio 1999 , 20 marzo 2000 y 26 diciembre 2000 ). Ciertamente otras veces se postuló la exención completa pero eso ha ocurrido, o bien por partir de tesis escasamente aceptadas que lleva a decidir sin considerar la magnitud o las relaciones entre el estado y el delito ( STS nº 63/2006, de 31 de enero ), o bien por las concretas circunstancias del caso, como en el que el acusado 'padece una psicosis esquizofrénica de tipo paranoide que le provoca un cuadro de alucinaciones auditivas con reagudizaciones temporales, especialmente en los periodos en los que no seguía el tratamiento pautado, que modifica sustancialmente su capacidad volitiva y, por tanto, limita de forma trascendente su imputabilidad'. A continuación señala que aquél 'no seguía el tratamiento adecuado a su enfermedad, desde el mes de mayo de 2002'. Y las acciones que dan lugar a la causa son del 29 de enero de 2003. ( STS nº 1031/2005, de 26 de septiembre ). O bien porque el acusado padece 'esquizofrenia paranoide crónica', añadiéndose que la sintomatología psicótica se aprecia de antiguo y, que 'es absolutamente imposible mantener una conversación de ningún tipo con el acusado', existiendo 'signos evidentes de padecer trastorno siquiátrico, presentando estado afectivo embotado e incomunicación absoluta con el exterior'... 'presentando ideación delirante de tipo místico- megalomaníaco, con antecedentes de sintomatología psicótica desde 1988, lo que le llevó al abandono de su trabajo y llevar vida marginal porque tenía que hacer milagros', insistiéndose en que se aprecia en el conjunto de la entrevista llevada a cabo 'dispersión del pensamiento e interpretaciones delirantes'. ( STS Sala 2ª, nº 399/2000 de 10 de marzo ). Cuando se trata de psicosis esquizofrénica se ha determinado también, como en los citados casos, la exención de responsabilidad de manera plena pero exigiendo que actuase en el momento del hecho 'con motivaciones delirantes' y 'pérdida de autodominio', teniendo prácticamente anuladas sus capacidades intelectivo-volitivas debido a la esquizofrenia paranoide. ( Sentencia del TS nº 63/2006 de 31 de enero , reiterada en la nº 890/2010 de 8 de octubre ), o que cuando '...el imputado no sabía realmente lo que estaba haciendo, sabía que golpeaba, pero no era consciente de la acción que cometía', sentencia nº 688/2007 de 18 de julio . Y ello aunque sea necesario también relativizar la trascendencia del informe pericial, como dejamos dicho en nuestra Sentencia nº 243/2005 de 25 de febrero al recordar que Obras ya clásicas sobre el dictamen pericial referente a la capacidad de culpabilidad lo han puesto de manifiesto: médicamente -se sostiene- no es posible comprobar el segundo término de la fórmula de la imputabilidad (capacidad de comprender la ilicitud y de conducirse según esa comprensión) pues la disposición legal 'ha recogido como fundamento de la misma una psicología de la acción alejada de la vida, no compatible con la con las concepciones psicológicas actuales'. Por tal razón ilustres psiquiatras han sostenido que 'sencillamente no pueden responder a esa concreta, pero es posible una respuesta aproximada, sumaria, clínicamente gruesa', y comprobada la enfermedad mental 'se deduce de su existencia la incapacidad de tal comprensión considerando el grado de la perturbación' .

No discutida en este caso la falta de acreditamiento de la total anulación de las facultades del acusado, sin embargo la citada prueba pericial y la propia dinámica de los hechos enjuiciados revela, como coinciden todos los peritos, que las consciencia del acusado estaba gravemente comprometida, esto es, en los términos empleados por el art. 68 del Código Penal faltaban pocos requisitos para la apreciación de la eximente completa, lo que debe tener repercusión en la determinación de la pena.

Junto a este factor, resulta, en efecto, al menos discutible que las pruebas periciales atribuyan a propios actos conscientes del acusado la producción del brote psicótico que padeció. El consumo perjudicial de tóxicos que menciona la sentencia apelada es citado en el juicio clínico del informe pericial del doctor Horacio , pero parece estar puesto en relación con los hábitos tóxicos que se mencionan en los antecedentes personales del acusado, donde refiere inicio de consumo de cocaína, alcohol y drogas de abuso, con dos intentos de desintoxicación/deshabituación en 'Proyecto Hombre' a los 18 años durante 9 meses y con 21 años durante 3 meses, afirmando su abstinencia antes de entrar en prisión de más de un año de duración. Si examinamos otros informes periciales emitidos en el procedimiento, el de la médico forense de Alcalá de Henares (sesión del juicio oral celebrada el 9 de octubre de 2017), quien había tratado al acusado en anteriores ocasiones, señaló que, aparte del trastorno paranoide que padece, tiene además episodios psicóticos agudos o descontrol de su enfermedad por el consumo de sustancias tóxicas que son drogas de abuso, cocaína alcohol y demás.

Y la médico psiquiatra Dª Marí Jose , que compareció como perito-testigo al haber tratado como psiquiatra al acusado en varias ocasiones manifestó (acta del día 4 de octubre de 2017) que 'parece que estaba tomando la medicación, aunque en algunas ocasiones había dejado de tomarla y consumido drogas; que comenzó a tomar drogas a los 14 años, en los últimos años alcohol y cocaína, y nunca ha habido periodos prolongados de no consumo de drogas; que el 17 de diciembre les dijo, cuando fueron a verlo a su casa, que se tomaba la medicación, aunque su familia dijo que Adolfo no dejaba que supervisaran si la tomaba; y que la familia tenía serias dudas de que Adolfo tomara la medicación. Pero todos esos médicos coincidieron en que el acusado tenía en esos momentos una nula conciencia de enfermedad, afirmando desconocer por qué ha tenido que ingresar en un psiquiátrico o atribuyendo la necesidad de tomar medicación a razones de estrés.

Por todo ello, ha de concluirse en la procedencia de rebajar en dos grados la pena señalada por el Código Penal al delito cometido, estimando en este aspecto el recurso de apelación.

Acordada así la rebaja de la pena en dos grados, la gravedad del delito cometido aconseja imponer la pena de 6 años de prisión, levemente superior a la mitad de la pena imponible (entre 3 años y 9 meses de prisión a 7 años y 6 meses) descartando la mínima extensión solicitada por la defensa del acusado, que no se corresponde a la entidad de los hechos enjuiciados.



SEGUNDO. - Como último argumento del recurso, la defensa del apelante considera que al haberse aplicado la eximente incompleta e impuesta la pena de once años de prisión, la medida de seguridad de internamiento debe ser durante el mismo periodo de tiempo, dado que durante este periodo de aplicación de la medida de seguridad va a estar privado de libertad y sometido a tratamiento médico. Argumenta al efecto que el contenido del artículo 99 del Código Penal , establece que cuando exista concurrencia de penas y medidas de seguridad, el periodo de cumplimiento de la medida de seguridad se abonará para el de la pena, de lo que se infiere que la medida de seguridad nunca puede ser superior a la pena privativa de libertad impuesta.

Asimismo señala la defensa del apelante que no existe informe médico alguno en las actuaciones en los que se establezca que este precisa un internamiento como máximo de veinte años para el control de su enfermedad, y que el periodo máximo de internamiento no se sustenta en un dato objetivo y además contraviene el contenido del artículo 99 del Código Penal , ya que del mismo se infiere que la medida de seguridad nunca puede ser superior a la pena privativa de libertad, siendo así que el artículo 6.2 del Código Penal establece que las medidas de seguridad no pueden 'exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del sujeto'.

El artículo 104.1 del Código Penal establece que en los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1.º, 2.º y 3.º del artículo 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante, la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito. Para su aplicación se observará lo dispuesto en el artículo 99 .

Este artículo a su vez dispone que en el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el juez o tribunal ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el juez o tribunal podrá, si con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el artículo 96.3.

Con este sistema, denominado 'vicarial' por la doctrina, lo que se pretende es que, dada la peligrosidad criminal del autor de un delito semiimputable, se aplique en primer término una medida de seguridad, que puede ser dejada posteriormente sin efecto en función de la buena evolución terapéutica del penado, en cuyo caso el tiempo de aplicación de la medida de seguridad se computará para la extinción de la pena, que incluso podrá quedar suspendida en su ejecución cuando su cumplimiento pueda ser contraproducente para el tratamiento terapéutico seguido hasta entonces.

Por tanto, la duración máxima de la medida de seguridad privativa de libertad -límite establecido para no hacerla efectivamente más gravosa que la pena imponible por el delito-, no requiere que en el momento de su imposición esté precisado desde el punto de vista terapéutico el plazo necesario para hacer desaparecer la peligrosidad criminal del sujeto, sino que será posteriormente, a través de los informes periódicos previstos legalmente, cuando se delimite si debe o no continuar la ejecución de la correspondiente medida de seguridad.

El Tribunal Constitucional tuvo ocasión de decirlo en la sentencia de 8 de junio de 1988 (ROJ: STC 112/1988 - ECLI:ES:TC:1988:112), al referirse a la decisión del internamiento, precisando que si bien es cierto que para la adopción de la decisión oportuna no se halla el órgano judicial automáticamente vinculado a los informes emitidos en sentido favorable a la misma, su disentimiento ha de ser, sin duda, motivado, con el fin de evitar que la persistencia de la medida aparezca como resultado de un mero arbitrio o voluntarismo judicial, y deberá basarse en algún tipo de prueba objetivable ya que, conforme a la... doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dicho internamiento no puede prolongarse válidamente si no persiste el trastorno mental que lo legitime por su carácter y amplitud .

Lo relevante, por tanto, es que el plazo máximo de duración de la medida de seguridad impuesta no rebase la cuantía de la pena en establecida por la ley para el delito cometido y que, una vez aplicada esa medida privativa de libertad, sea sometida a periódicas revisiones para determinar si debe o no proseguir.

Esto es en definitiva lo que ha expresado el Tribunal Constitucional. En su sentencia de 29 de noviembre de 2010 ( ROJ: STC 124/2010 - ECLI:ES:TC :2010:124 4) señala: ' En la STC 112/1988, de 8 de junio , este Tribunal, al analizar el art. 8.1 CP , en su redacción anterior a la reforma introducida por Ley Orgánica 10/1995 y con motivo de un internamiento judicial en establecimiento psiquiátrico dispuesto en Sentencia penal, recogió las condiciones mínimas que con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha de cumplir la legalidad del internamiento de un enajenado, prevista expresamente en el art.

5.1 e ) del Convenio , y que son; la existencia de una perturbación mental real; que ésta revista un carácter o amplitud que legitime el internamiento; y que, dado que los motivos que originariamente justificaron esta decisión pueden dejar de existir, es preciso averiguar si tal perturbación persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en interés de la seguridad de los demás ciudadanos; es decir, no puede prolongarse válidamente el internamiento cuando no subsista el trastorno mental que dio origen al mismo, Sentencia de 24 de octubre de 1979 (caso Winterwerp ), cuya doctrina fue extendida con posterioridad a condenas judiciales que determinaron la reclusión de delincuentes enajenados en hospitales psiquiátricos, Sentencias de 5 de noviembre de 1981 (caso X contra Reino Unido ) y de 23 de febrero de 1984 (caso Luberti contra Italia ), condiciones que como afirma la Sentencia citada de este Tribunal, garantizan que el internamiento no resulte arbitrario y responda a la finalidad objetiva para la que fue previsto: evitar que persista el estado de peligrosidad social inherente a la enajenación mental apreciada; por lo que resulta obligado el cese del internamiento cuando conste la curación o la desaparición del estado de peligrosidad, juicio que corresponde al Tribunal penal a través de controles sucesivos en los que ha de comprobar la concurrencia o no de los presupuestos que en su día determinaron la decisión del internamiento.) La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , en la nueva redacción dada a las medidas de seguridad en el Código penal, establece el fundamento de su aplicación en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito, sin que pueda resultar la aplicación de las medidas ni más gravosa ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor, art. 6.1 y 2 CP , con expresa remisión de la ejecución de las medidas a la forma prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, art. 3.2 CP . En cuanto a la aplicabilidad de las medidas de seguridad, el art. 101 CP establece que al sujeto declarado exento de responsabilidad criminal se le podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento médico, con indicación en el núm. 2 de dicho artículo de que 'el sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en el art. 97 de este Código ', precepto este último que regula el mecanismo de control de la medida durante la ejecución de la Sentencia mediante un procedimiento contradictorio, a través del cual el Juez o Tribunal sentenciador, previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria, podrá mantener, decretar el cese, sustituir o dejar en suspenso la medida de seguridad, con indicación en su último párrafo de la obligación que se impone al Juez de Vigilancia Penitenciaria de elevar, al menos anualmente, alguna de las propuestas anteriormente indicadas, existiendo así una previsión legal de control judicial anual del mantenimiento de la medida de internamiento.

En este caso, por tanto, manifestada con nitidez en los informes periciales practicados en el juicio oral la alta peligrosidad criminal del acusado a causa de la enfermedad psiquiátrica que padece, que influyó decisivamente en la comisión de un delito de extrema gravedad como el enjuiciado, resultaba innecesario que los peritos determinaran la probable duración del tratamiento psiquiátrico al que debía someterse al acusado para evitar o disminuir su peligrosidad social -tampoco interrogados por las acusaciones ni por defensa sobre este extremo-; requisito que no es imprescindible para imponer la medida de seguridad ni para fijar su duración máxima.

Y, respecto de este tope al cumplimiento de la medida, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es unánime al establecer que coincide con la pena en abstracto fijada para el delito cometido. La sentencia de la Sala Segunda de 30 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5741/2015 - ECLI:ES:TS :2015:5741) es muy ilustrativa: ' El llamado sistema dualista vigente en nuestro Código Penal desde la reforma de 25/06/1983 se desarrolla teniendo en cuenta los siguientes datos legales del CP (artículo 3.2 del mismo): a) el artículo 99, inciso primero, introducido por la reforma L.O. 15/2003, en el Capítulo I del Título correspondiente a las medidas de seguridad, fija como regla general que 'en el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el Juez o Tribunal ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena ...'; b) en el Capítulo II del Título mencionado el artículo 104, también introducido por la misma reforma, se refiere a los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1º, 2º y 3º del artículo 20, estableciendo que 'el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante, la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito. Para su aplicación se observará lo dispuesto en el artículo 99'; c) a su vez, el artículo 95, volvemos al Capítulo I del Título IV, sienta que 'las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el capítulo siguiente de este Código , siempre que concurran estas circunstancias ....'; d) el artículo 97 establece el régimen aplicable a la modificación, conforme al procedimiento establecido en el artículo siguiente, de la medida de seguridad impuesta en principio; e) el artículo 58, cuya infracción concreta se denuncia por el Ministerio Fiscal, según el texto introducido por la reforma de la L.O. 5/2010 , proclama que 'el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada ....'; y f) debemos tener presente a los efectos del artículo 104.1, el Acuerdo Plenario de la Sala Segunda de fecha 31 de marzo de 2009 en relación con la duración de las medidas de internamiento: 'la duración máxima de las medidas de internamiento se determinará en relación a la pena señalada en abstracto para el delito de que se trate'.

Precisa más este criterio jurisprudencial la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2009 ROJ: STS 3925/2009 - ECLI:ES:TS:2009:3925: ' la pena que juega como límite temporal al internamiento de tal eximente incompleta es la pena abstracta señalada al delito (art. 104 : su duración no podrá exceder de la 'pena prevista' por el Código para el delito). La razón se encuentra en el carácter atenuado de la pena privativa de libertad que, por aplicación de la eximente incompleta habrá resultado en la determinación concreta de la misma. La razón parece clara: la pena se basa en la culpabilidad que aquí estaría disminuida seriamente, lo que aconsejaría una pena -rebajada en uno o dos grados-. La medida se fundamenta en la peligrosidad que, sin embargo, probablemente se haya incrementado, lo que justificaría una duración superior. Es decir, que el límite máximo en estos casos no es la pena concretamente impuesta por el Tribunal, sino la que el Código prevé con carácter general, pues no hay referencia alguna al resultado de la individualización. No de otro modo se ha pronunciado esta Sala refiriéndose a la pena prevista en abstracto en todos los casos de eximentes completas o incompletas, pese a la diferente redacción. STS n' 210712001, de 12 de noviembre.

Por otro lado, hay que señalar aquí dos de las limitaciones expresadas en el art. 6.2: 1ª. Las medidas de seguridad no pueden resultar más gravosas que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, concepto que no aparece luego desarrollado en los arts. 95 y ss.

2ª. Tampoco pueden resultar de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido. A este límite de duración se refieren los arts. 6.2 y 101 a 104. Los arts. 101, 102 y 103 dicen que «el internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiera sido declarado responsable»; mientras que el 104 dice que «no podrá exceder de la pena prevista por el código para el delito». Por sus términos literales este artículo 104 se refiere a la pena en abstracto prevista en la ley, Por el contrario los arts. 101, 102 y 103 parecen aludir a la pena concreta que tendría que haberse impuesto en el caso de que no se hubiera aplicado la eximente. Entendemos que los términos del art. 104 , antes referidos, señalan un límite máximo para la medida de seguridad, en los casos de eximente incompleta de los números 1 °, 2 ° y 3° del art. 20 , que coincidirá con el límite máximo de la pena señalada para el delito de que se trate. Adviértase que la norma general del art. 6.2 CP habla de este límite máximo con referencia a la «pena abstractamente aplicable al hecho cometido». Y esto habrá de tenerse en cuenta también para cuando se aplican estas eximentes con la consiguiente absolución por su carácter completo. Es decir, estimamos que no es necesario, tanto en los casos de eximente completa como en los de incompleta, que el juzgado o tribunal determine en concreto en su sentencia qué sanción habría fijado teniendo en cuenta todos los elementos que el CP pone a su disposición para la individualización de la pena, de modo que esta pena en concreto sea el límite máximo que la medida de internamiento no puede rebasar. Dada la diferencia de naturaleza, fundamento y finalidad que hay entre las penas y las medidas de seguridad, estimamos que la pena concreta a imponer en el caso para la hipótesis en que haya de aplicarse una eximente (completa o incompleta) no constituye el límite de la duración del internamiento de la medida de seguridad aplicable. Entendemos que tal límite se encuentra en el tope máximo de la pena a imponer habida cuenta del tipo concreto de que se trate, su grado de ejecución (consumación o tentativa), su grado de participación (autoría o complicidad), así como las circunstancias atenuantes y agravantes que pudieran concurrir (siempre que estén desconectadas de aquello por lo que se aplicó la eximente [completa o incompleta]). Ha de calcularse, pues, ese límite máximo de la duración de la medida de seguridad por el límite máximo de la pena a imponer, no por la pena concreta con que se hubiera sancionado de no existir esa eximente. Por eso el órgano jurisdiccional que impone una medida de seguridad consistente en privación de libertad sólo ha de tener en cuenta ese máximo legal posible de duración de la pena si no hubiera habido eximente, y no tiene obligación de determinar en concreto cuál habría sido esa pena de no haber concurrido la eximente .

Este motivo del recurso debe ser así desestimado y mantener en 20 años el tiempo máximo de duración de la medida de seguridad privativa de libertad impuesta en la sentencia apelada.



TERCERO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación, FALLAMOS ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D.

Adolfo , REVOCANDO EN PARTE la sentencia dictada el 19 de octubre de 2017 por el Presidente del Tribunal del Jurado, Magistrado Don Manuel-Eduardo Regalado Valdés, designado en la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en el sentido de imponer al acusado la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.