Sentencia Penal Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 50/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL. : 945-004821 FAX : 945-004820
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-16/008896
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0008896
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 50/2018 - F
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM002
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ESTAFA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Penal / Gasteizko Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP Procedimiento abreviado /
Prozedura laburtua 1602/2016
Contra / Noren aurka : Carlos Daniel
Procurador/a / Prokuradorea : MARIA PILAR ELORZA BARRERA
Abogado/a / Abokatua : SARA LORENZO LOPEZ
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D Jaime Tapia Parreño,
Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez Magistrados, ha dictado el día 23 de
enero de 2019, la siguiente:
SENTENCIA Nº 14/2019
Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Procedimiento Abreviado número 1602/2016, Rollo de
Sala número 50/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria, seguido por un delito continuado de
estafa agravada, contra D. Carlos Daniel , provisto de D.N.I. nº. NUM001 nacido en Acedo (Navarra), el día
NUM000 /1958, hijo de Benigno y de Marcelina , con instrucción, sin antecedentes penales computables,
cuya solvencia o insolvencia no consta, defendido por la Letrado Doña Sara Lorenzo López y representado
por la Procuradora Dª. Pilar Elorza, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación provisional realizó las siguientes alegaciones: Los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 y 2501.1 º y 74 del Código Penal . Del anterior delito es responsable en concepto de AUTOR el acusado conforme al artículo 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado LA PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN E inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y LA PENA DE DOCE MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 10 euros con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , así como el pago de costas. El acusado deberá indemnizar a Dª Rosalia con la cantidad de 550 euros por los perjuicios causados.



SEGUNDO.- La defensa del encausado mostró su disconformidad con el relato de los hechos realizado por la acusación pública y con la pena para él solicitada, interesando la libre absolución.



TERCERO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Álava, en la que fue registrada con el número reseñado, designándose Magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el día 21 de enero de 2019 con la asistencia del encausado y demás partes procesales.



CUARTO.- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por el encausado las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del encausado, testifical, y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.



QUINTO.- Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones elevó a definitivas las que, en su momento, fueron provisionales, no obstante, añadió en el relato fáctico que la vivienda a alquilar por la denunciante 'iba a constituir el domicilio tanto de ella como el de su pareja, en aquel momento'. Además, respecto de la calificación jurídica, añadió que los hechos, con carácter alternativo, podrían constituir un delito (continuado) de apropiación indebida y agravado por recaer sobre vivienda; la defensa del encausado elevó a definitivas sus conclusiones. Evacuado el trámite de informe los autos quedaron vistos para sentencia.



SEXTO.- En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales aplicables.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados y así se declaran:
PRIMERO.- En el mes de agosto de 2016, Doña Rosalia (en adelante, Doña Rosalia o Rosalia ) estaba interesada, junto a su expareja, en buscar una vivienda en la ciudad de Vitoria-Gasteiz con el fin de ocuparla en régimen de alquiler lo que, por otro lado, le permitiría acceder a ayudas otorgadas por el Servicio Vasco de Empleo (LAMBIDE).

Con aquel fin, en dicho mes de agosto, Doña Rosalia contactó con el acusado D. Carlos Daniel (en adelante, Sr. Carlos Daniel o encausado), mayor de edad, con DNI NUM001 , que se hacía pasar como un gestor o intermediario inmobiliario en un portal o página de anuncios de Internet ('mil anuncios'), reseñando en mentado medio unos números de teléfono para que las personas interesadas pudieran comunicar con él con el fin de arrendar alguna vivienda.

No se ha constatado que el Sr. Carlos Daniel tuviera algún tipo de cualificación profesional o título para poder intermediar en el tráfico inmobiliario.



SEGUNDO.- El Sr. Carlos Daniel citó a Doña Rosalia y a su expareja en la vivienda ocupada por el primero en CALLE000 de Vitoria-Gasteiz, el 9 de agosto de 2016, donde formalizaron un primer contrato por el que el encausado se comprometía con aquélla a buscarle una vivienda en alquiler a tenor de sus necesidades y a cambio de la cantidad total de 550 euros, de los cuales, 400 euros aquél exigió a Doña Rosalia abonarlos en ese momento, y que efectivamente ésta entregó, y los 150 euros restantes, el 14 de septiembre de 2016 formalizando al efecto un nuevo contrato en una calle de Vitoria-Gasteiz.

En realidad, el encausado en ninguno de esos momentos tenía voluntad de cumplir con lo estipulado.



TERCERO.- El Sr. Carlos Daniel no realizó gestión alguna, y Doña Rosalia empezó a telefonearle o mandarle mensajes a través de la aplicación WhatsApp de manera insistente con la intención de poner fin a la relación contractual celebrada. Todo los intentos de comunicación resultaron infructuosos.



CUARTO.- El Sr. Carlos Daniel se ha quedado con el dinero que le entregó Doña Rosalia , un total de 550 euros.



QUINTO.- Doña Rosalia antes, durante y después de los hechos vivía junto a su expareja en una vivienda de Vitoria-Gasteiz. No se ha probado que el pretendido traslado de vivienda respondiera realmente a cubrir la necesidad de primera vivienda de Rosalia y, a la sazón, su pareja.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS y PROPOSICIÓN DE PRUEBA.

Previamente a entrar en el análisis de la prueba debemos hacer mención a las cuestiones previas planteadas por las partes y proposición de prueba, ex art. 782.2 Lcrim, resuelto no obstante al inicio del acto del juicio oral que, ahora, en esta sede, documentamos y ratificamos.

Ninguna cuestión previa se planteó. Y en cuanto a la posibilidad de 'proponer prueba' en ese instante, por la defensa del Sr. Carlos Daniel se aportó documental (certificado emitido por el INSS respecto de prestaciones sociales públicas percibidas por el mismo), que este Tribunal admitió. Asimismo, se reiteró la testifical de Doña Otilia (hija del encausado) y el Tribunal, siendo coherente con el auto de fecha 10 de octubre de 2018 (sobre admisión de prueba), obrante en el Rollo de la causa, mantuvo su admisión.



SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS Los hechos declarados probados cometidos por el acusado son subsumibles en el art. 248.1 y 249 CP del Código Penal , sin que pueda apreciarse la modalidad continuada ni el tipo agravado previsto en el art.

250.1.1º CP .

Asimismo, consecuencia de lo anterior, no es necesario analizar la calificación o pretensión punitiva subsidiaria que planteaba el Ministerio Fiscal, al modificar sus escrito de conclusiones provisionales, en el sentido de estimar que aquél habría cometido un delito de apropiación indebida.

Como indicamos en la sentencia 164/2018 de fecha 17 de mayo de 2018, de esta misma Sección , la sentencia del TS, Sala 2ª, de 18 de junio de 2013, número 563/2013, recurso 10127/2013 , nos enseña: ' (..) los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16- 2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)¿ Como tiene dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 )'.

En este caso resulta conveniente recalcar que el engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), y la idoneidad del engaño 'bastante' ha de ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ).

Más estrictamente, en este supuesto estamos ante el nominado negocio jurídico criminalizado, puesto que finalmente se formalizó un negocio jurídico, que el encausado nunca tuvo la voluntad de cumplir.

Como señala la sentencia del TS Sala 2ª, de 28-7-2010, nº 756/2010, rec. 49/2010 , 'cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan , se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador'.

Más precisamente la sentencia del TS Sala 2ª, de 26-6-2009, nº 695/2009, rec. 2523/2008 sienta que ' (¿) Hemos dicho en sentencias, como la núm. 57/2005, de 26 de enero , que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento; engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él, y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y, que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos . Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 )¿ En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr. SSTS de 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2- 2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ).

Como viene manteniendo esta Sala y ha recordado la STS núm. 895/03 de 18 de junio , 'la ley requiere que el engaño sea ' bastante ' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Con esto quiere decirse -sigue indicando la misma resolución- que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo'.

En este caso, es diáfano que concurren todos esos requisitos o presupuestos objetivos y subjetivos del tipo que exige la jurisprudencia, tanto con carácter general como en particular, con respecto al negocio jurídico criminalizado.

Veámoslo.



TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA .

La perjudicada, Sra. Rosalia , ofreció a la Sala, desde nuestra inmediación, un relato lógico y coherente, además de corroborado por la prueba documental que obra en las actuaciones, sin que concurra motivo alguno por el cual pueda sospecharse que pudiera existir un ánimo espurio en dicha declaración.

Doña Rosalia manifestó que contactó con el Sr. Carlos Daniel a través de la página web 'milanuncios.com' lo cual no solo tiene su refrendo documental (a los folios 56 y ss) sino también es hecho reconocido por el encausado. Ese contacto se facilitaba, bien vía correo electrónico (limpiezasarriola@homtmail.com), bien vía telefónica. Para ello, el Sr. Carlos Daniel usaba distintos números de teléfono móvil. Poco antes, la perjudicada, junto a una amiga suya, contactaron por el mismo medio con el encausado con el fin de alquilar un piso para este última quien, finalmente, también 'tuvo problemas' .

Doña Rosalia relató que una vez contactó con el encausado tuvieron (ella y, a la sazón, su pareja) un primer encuentro con él en un piso ubicado en la CALLE000 , en una especie de 'habitación-oficina'.

Allí, Rosalia y quien fuera su pareja entregaron al Sr. Carlos Daniel diversa documentación (identificativa y laboral), firmando un primer documento y entregando la cantidad de 400 euros, 'en metálico' . Ese contrato es el que figura al folio 19 de los autos de fecha 9 de agosto de 2016, reconocido tanto por la perjudicada como por el Sr. Carlos Daniel . Todavía quedaba pendiente una segunda cantidad (150 euros), que Rosalia entregó al encausado en septiembre de 2016. Y así consta en el documento que por original se incorpora al folio 42 de los autos reconociendo ambos sus respectivas firmas.

Así las cosas, Doña Rosalia aclaró que, en total, tras la firma de esos dos documentos entregó la cantidad de 550 euros, 400 euros en el primer encuentro (agosto de 2016), quedando pendiente, no 100 euros, como rezaba ese primer documento sino, finalmente, 150 euros, haciendo el total de 550 euros, tal y como fija el segundo documento de septiembre de 2016.

Doña Rosalia añadió que, a partir de ese momento, el encausado no realizó gestión alguna. En ningún momento se puso en contacto con ella. Es más, la deponente apuntaló que sabedora (después de haber abonado esas cantidades) del problema que el encausado tuvo con su amiga (la de Doña Rosalia ), 'se quiso echar para atrás, aunque perdiera parte del dinero entregado' (que se estableció como una suerte de penalización), pero nunca pudo contactar con el Sr. Carlos Daniel . Todos los numerosos intentos de comunicación con el encausado (a través de sus diferentes números de teléfono, llamándole o usando la conocida aplicación 'WhatsApp') fueron estériles. No le mostró ningún piso. No supo nada de él. Doña Rosalia , sólo le vio las veces que le hizo las entregas del dinero; un dinero, que no ha recuperado.

Por su parte, el Sr. Carlos Daniel reconoce que existieron esos dos encuentros. En el primero, acaecido en el piso de la CALLE000 sostiene que, efectivamente, la perjudicada le entregó 400 euros e inició su labor de búsqueda de piso que desembocó, según él, en 'un cachondeo', pues, localizados diversos pisos que podrían ser del interés de Doña Rosalia , ésta declinaba o no se presentaba a las citas que programaban. Por eso, sigue diciendo el encausado, decidió devolver el dinero a Rosalia (los 400 euros), y de ahí, el segundo encuentro (septiembre de 2016) y el documento que figura al folio 18 en el que se indica 'anulado el de 400' , esto es, anulado el pago de los 400 euros iniciales que le entregó Rosalia y que ahora, en el segundo documento, se devolvían liquidando así la relación contractual entre las partes.

Pues bien, referido documento, obrante al folio 18, escaso (por no decir nulo) valor probatorio tiene.

Primero, obsérvese que es una fotocopia. Es sabido, de acuerdo con la práctica forense, que las simples fotocopias gozan de escaso valor probatorio, pues, tratándose de una fotocopia existe un documento original con el que se compara y cuyo cotejo destruye cualquier duda de veracidad o manipulación.

Son numerosas las resoluciones del Alto Tribunal que ponen en cuestión la fiabilidad de las fotocopias a efectos probatorios, habiéndose declarado que las fotocopias carecen de autenticidad ( STS. 20-06-1997 ) y no pueden alcanzar valor documental por no gozar de garantía alguna en cuanto a la manipulación de su contenido ( STS. de 26.02.1992 ), añadiendo la STS. de 25.02.1997 que es dudoso que las fotocopias puedan cumplir con las funciones inherentes al documento y la STS. de 22.1.1998 que una fotocopia simple carece de toda fuerza de convicción para servir de medio de prueba de un hecho jurídico, pues es un medio inadecuado al no ser un original documental.

Ahora bien, cierto es que esta regla general tiene excepciones que en el caso de autos no concurren. Así, el Alto Tribunal ha admitido su valor probatorio cuando se trata de fotocopias autenticadas de un documento original ( STS. de 1 de febrero de 1989 ), no ha sido el caso, o adveradas ( STS. de 31 de marzo de 1992 ), tampoco, pero también cuando se trata de fotocopias que han sido reconocidas (S. 28-10-1986), no es el caso.

El encausado dice que aportó en el juzgado de instrucción el original de ese documento pero que la juez no se lo quedó, hizo una fotocopia y se lo devolvió. Si esto es así, llama la atención, como nos enseñan máximas de experiencia, que por el juzgado de instrucción (en concreto, por el LAJ de ese Juzgado) no se procediera a adverar o testimoniar referida copia tras cotejo con el documento original. No puede obviarse que el investigado, en su declaración, estuvo debidamente asistido de letrado. Es más, al folio 43, obra en la causa providencia de fecha 27 de abril de 2017, en la que se requiere al encausado para que aporte el documento de marras original, señalando 'cuya copia aportada por el Sr. Carlos Daniel consta unida al folio 18 de las actuaciones', de cuyo sentido literal puede deducirse que el documento que en su momento aportó el encausado fue una copia y no, precisamente, el original. Dice el encausado que no tuvo conocimiento de ese requerimiento. Pues bien, dando por cierta referida eventualidad, pues es verdad que el requerimiento no fue personal (al folio 44), ha tenido el Sr. Carlos Daniel tiempo más que suficiente, incluso al inicio del juicio, ex art. 782.2 Lcrim, para aportarlo y no lo ha hecho. Dice que 'ya no lo tiene', 'no sabe dónde está', alegación exculpatoria, a la que tiene derecho, pero que no cuenta con refrendo alguno.

Segundo. Lógicamente, Doña Rosalia se muestra tajante en el plenario al no reconocer el documento referido (disipando las dudas de reconocimiento que según la dirección letrada de la defensa aquélla mostró en instrucción).

Tercero. Nótese que el documento dubitado es sustancialmente idéntico al documento que obra al folio 42, esto es, el que es original y reconocido no sólo por Doña Rosalia sino también por el propio encausado.

Si bien, el que por copia aporta el encausado incluye una acotación manuscrita 'anulado el de 400' que no incluye el original. Además, incorpora tres firmas, dos de ellas, el encausado las atribuye a la perjudicada (y que ésta niega) y la otra que estamparía él cuyo trazado tampoco coincidiría sustancialmente con la firma que estampa en el original (del folio 42). Por otro lado, en el dubitado se habla de que en este acto se hace entrega de 500 euros, mientras que en el indubitado se habla de 550 euros. Con estos mimbres, no se descarta que el documento referido fuera manipulado o elaborado unilateralmente por el encausado pergeñando así su estrategia defensiva sobre esa esgrimida devolución de 400 euros a la perjudicada.

Cuarto. El encausado no ofrece explicación de tales divergencias.

Es más, es contrario a elementales máximas de experiencia, sobre todo, cuando se supone que se está tratando con una persona dedicada a la intermediación inmobiliaria, que se deje constancia de la devolución de una cantidad de dinero, liquidando una relación contractual, en un documento cuya redacción resulta sumamente confusa para reflejar un acto de esa naturaleza. Lo normal, lo que exigiría una mínima diligencia, es un documento en el que conste claramente alguna fórmula de devolución de un dinero y fin de la relación negocial entra las partes.

Así las cosas, la hipótesis alternativa que plantea el encausado, no genera a la Sala una duda razonable, esto es, la versión alternativa para que provoque esa duda ha de tener alguna plausibilidad, y en este caso tal hipótesis no se sostiene más que en su propia manifestación, que al proceder de una persona que en última instancia podría mentir no es suficiente, y más bien es contraria a máximas de experiencia o criterios científicos probabilísticos.

Pero todavía hay más. La testifical practicada a instancia de la defensa en la persona de la hija del encausado, Doña Otilia , nada aportó. Es más, incluso fue una prueba más de cargo que de descargo.

Se pretendía acreditar la tesis exculpatoria (ya fuertemente debilitada por lo dicho hasta ahora) de que ese segundo encuentro que el encausado tuvo con Doña Rosalia (el de septiembre), en el que se habría firmado el segundo documento, efectivamente, tuvo como finalidad la devolución de los 400 euros del encausado a Doña Rosalia 'finiquitando' así la relación negocial. A precitada cita, que se desarrolló en la calle, acudió el Sr. Carlos Daniel en un coche en el que además viajaban varias personas, entre otras, Otilia .

Cierto es que Doña Rosalia manifestó que en ese segundo encuentro, Carlos Daniel llegó en un coche acompañado de más personas, si bien, como ya hemos señalado, aseguró que el objeto de esa nueva cita fue el de completar el pago que quedaba pendiente (150 euros, que le entregó en metálico), que habría que sumar a los 400 euros anteriores. La Sra. Rosalia sigue diciendo que, siendo esto así, firmaron el documento original (obrante al folio 42) y se marcharon. Nunca el encausado en ese acto le devolvió los 400 euros que inicialmente pagó.

Pues bien, volviendo a la testigo, Doña Otilia , no ofrece detalle preciso sobre cómo se desarrolló ese encuentro, pues, no paró mientes en ello, asegurando que ella se quedó en el interior del coche. No obstante, frente a lo que sostuvo el encausado, manifiesta que su padre y Rosalia firmaron el documento 'en alto' , apoyándose 'en la pared' (y no en el coche como matizó aquél), así como, que su padre comentó que 'ella ( Rosalia ) era la que le tenía que entregar un dinero a él' , lo que mal se compadece con la versión del Sr. Carlos Daniel .

Así las cosas, de todo lo anterior se infiere que el encausado, desde el primer momento, no tenía ninguna intención de que el negocio jurídico pergeñado se perfeccionase y llegase a buen puerto.

El engaño, y en relación a lo señalado en el FD

SEGUNDO de esta resolución, se articula aparentando el encausado o haciéndose pasar por un intermediario o gestor inmobiliario, dándose incluso publicidad en una página de Internet, 'milanuncios', generando una confianza de solvencia profesional mediante la conducta coetánea, es decir, una vez contactan con él, concierta los encuentros necesarios con el fin de celebrar los contratos pertinentes, firmarlos en ese momento y exigiendo el dinero sabiendo, desde ese momento, que no va a cumplir su compromiso (a saber, la búsqueda de piso en alquiler), siendo la actuación posterior, según hemos motivado, la que alumbra los indicios o hechos-base expuestos, esto es, se mantiene ilocalizable a pesar de los vanos intentos de la otra parte por contactar con él hasta el punto de tener que demandar la tutela de los Tribunales; y, por supuesto, no devuelve el dinero. No devuelve nada de la cantidad previamente entregada por la otra parte. Por su parte, como hemos referido, la ausencia de una mínima justificación creíble en el actuar del encausado, refuerza el convencimiento subjetivo sobre la absoluta falta de voluntad de cumplir el negocio y que lo único que pretendía era enriquecerse a costa de Doña Rosalia .

El engaño fue 'idóneo', y en este sentido para constatar dicha idoneidad a la que se refiere la jurisprudencia, desde un plano objetivo, son relevantes esa falsa publicidad a través de aquel medio público; el uso de unos documentos a los que les dota de un formato de aparente legalidad; formalización de los mismos en el piso del encausado, en una suerte de dependencia habilitada como 'oficina'; y desde una perspectiva subjetiva, nos encontramos con una joven (23 años de edad, en el momento de los hechos), recientemente excarcelada y de la que no se predican conocimientos jurídico-contractuales, frente al encausado, una persona adulta de cierta edad.

Tal engaño 'bastante' generó el correspondiente error en Doña Rosalia que pensó que el contrato se desarrollaría adecuadamente por lo que consintió el desplazamiento patrimonial, esto es, la entrega del dinero.

El dolo propio de esta infracción (el encausado no tenía intención de cumplir el negocio desde el principio) y el ánimo de lucro (traducido en la percepción de los 550 euros) fluyen naturalmente del relato de hechos probados y de lo explicitado y no necesitan mayor argumentación que la que ya hemos recogido.



CUARTO.- EXCLUSIÓN DE LA CONTINUIDAD EN EL DELITO OBJETO DE ENJUICIAMIENTO .

Asegurado el comportamiento típico del Sr. Carlos Daniel , creemos que no estamos en presencia de un delito continuado, pues, asistimos a una unidad natural de acción, esto es, siendo cierto que concurren dos actos diferenciados en el tiempo (uno, primer documento de agosto de 2016, otro, segundo documento de septiembre de 2016), no lo es menos que forman parte de un mismo 'iter' o, dicho de otra manera, ambos actos, muy próximos en el tiempo, van dirigidos a un solo objetivo, la finalidad es común a los mismos (la celebración de un contrato por el que una de las partes, a cambio, de un precio, se compromete a localizar pisos de alquiler a la otra según sus necesidades).

Doña Rosalia manifestó que por el primer documento entregaba parte (400 euros), y así se reflejó (vid, f. 19), de lo que iba a ser el total del precio pactado (550 euros) que se culminó con la segunda entrega del dinero restante (150 euros) y la consiguiente firma del contrato (novado) de septiembre de 2016.

Así, entendemos que en esos dos actos (agosto y septiembre de 2016), en puridad, existe 'unidad natural de acción', persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo.

En cualquier caso, incluso admitiendo a meros efectos dialécticos la existencia de la continuidad (que ya hemos dicho que no) nunca se produciría la exasperación punitiva (mitad superior) que conllevaría la apreciación del delito continuado, ex art. 74.1 Cp .

Nótese que ninguno de los dos actos, individualmente considerados, superan la cuantía prevista para el delito leve de estafa (400 euros y 150 euros). Es el perjuicio total causado (550 euros) el que nos hace castigar por el delito de estafa.

El Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 2007, estableció lo siguiente: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración .'.

De ello se deduce con claridad que, en principio, los delitos patrimoniales están sujetos a la agravación contenida en el artículo 74.1 CP caso de existir continuidad delictiva, pero debiendo evitarse la doble valoración de un mismo hecho, el ' non bis in idem '.

Es por ello que puede concluirse que cuando las sumas totales de lo típico, sea daño o perjuicio, sean tenidas en consideración bien para convertir el delito leve en delito, como sería el caso, o para aplicar un subtipo agravado, no pueden volver a ser tenidas en cuenta para aplicar la agravación del artículo 74.1 CP .

Otra cosa es que si deberá tenerse en cuenta la agravación contenida en el artículo 74.1 CP , por continuidad delictiva, cuando alguna de las acciones u omisiones que integran el delito continuado, por sí misma considerada, sirva para castigar como delito y no como delito leve, o sirva para aplicar un subtipo agravado, ya que, de entenderlo de otra manera, quedarían sin sanción las conductas típicas, antijurídicas, culpables y punibles añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero ).



QUINTO.- EXCLUSIÓN DE LA AGRAVANTE DE VIVIENDA.

En la precitada sentencia de esta Sala, número 164/18, de fecha 17 de mayo de 2018 , dijimos: Siguiendo la sentencia del TS Sala 2ª, S 2-6-2009, nº 581/2009, rec. 509/2008 , que puede ser algo antigua, pero que recoge una jurisprudencia que se mantenido hasta la actualidad, señala que ' En relación al subtipo agravado el art. 250.1.1 CP ., esta Sala, por ejemplo STS. 372/2006 de 31.3 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250.1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art.18.2 CE .), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de ' primera necesidad' o ' de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario.

El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE ' .

Con fundamento en dicha doctrinal legal, no pueda apreciarse la concurrencia de tal agravante.

En primer lugar, porque el acto criminal no recayó sobre vivienda alguna. Esto es, nótese que estamos ante una suerte de contrato de intermediación inmobiliaria donde el objeto del contrato es el encargo de una gestión inmobiliaria a un (supuesto) profesional que conoce referido sector con el fin de encontrar para el interesado un inmueble de su interés en aras de la perfección de un futuro contrato de compraventa/ arrendamiento sobre bien inmueble concreto.

En segundo lugar, siguiendo la sentencia citada, por analogía, en los casos de cambio de domicilio, no se puede aplicar si no se acredita que han dejado la que podría ser su primera vivienda así como la realidad del traslado.

En este sentido, Doña Rosalia , manifestó a la Sala, a preguntas del Sr. Presidente, que con anterioridad a los hechos vivía con su expareja en otra vivienda; durante los hechos (meses julio/agosto/septiembre) seguían viviendo en mentada vivienda y, después de lo sucedido, también. Pero, sobre todo, interesante ha resultado, a estos efectos, la aseveración que ha hecho la deponente respecto de que el traslado no vendría motivado tanto por cubrir una necesidad de vivienda (o 'habitación') cuanto por la obtención de ayudas por parte del Servicio Vasco de Empleo (LANBIDE).

Por tanto, no se ha acreditado ese abandono del otro inmueble y dicho traslado 'real' a que se refiere la jurisprudencia.

Ítem más. Por otro lado, siguiendo la doctrina legal que hemos examinado, tenemos serias dudas de que el legislador, cuando recogió esta agravante, con las consecuencias punitivas que conlleva, realmente pensara en un contrato de alquiler sobre una vivienda, aunque ésta fuera la residencia habitual o primera vivienda, y no fuera una segunda residencia, de vacaciones o para fines especulativos etc.

Es cierto que la voluntad del legislador es un criterio interpretativo denostado.

Ahora bien, cuando se trata de un arrendamiento de una vivienda, estrictamente (lex certa y precisa) no estamos ante una estafa que 'recaiga¿sobre viviendas' , porque más bien recae sobre 'el uso y disfrute' de una vivienda, y el desplazamiento patrimonial no es la vivienda, sino aquel disfrute del inmueble.

Podría cometerse un delito de estafa agravada si se da una determinada cantidad, como una entrada, señal o arras, para la adquisición de una vivienda de primera residencia. La duda que nos asalta es si la dación de esa suma, para conseguir el uso y disfrute de aquélla, se puede subsumir en tal tipo penal agravado.

En el caso de la compraventa, sí 'recae' sobre la vivienda, porque el desplazamiento patrimonial es el inmueble, pero en el caso del arrendamiento es simplemente un uso y disfrute que aquél.

No hemos encontrado ninguna sentencia del TS, Sala 2ª, que haya aplicado esta agravante a una situación de arrendamiento, lo que podría ser significativo sobre la interpretación y aplicación de esta norma, en consonancia con la propia gravedad que acarrea tal apreciación de la agravante.

Por todo cuanto antecede, no puede aplicarse dicha agravante.



SEXTO.- AUTORIA El Sr. Carlos Daniel es autor del delito de estafa ya definido ex. art. 28 CP , al haber sido él quien llevó a cabo la acción típica según hemos descrito.

SÉPTIMO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no alegadas por ninguna de las partes intervinientes en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales elevados a definitivos, ergo, huelga más motivación.

OCTAVO.- INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.

Según lo motivado previamente, excluido el tipo agravado, y continuado, la pena prevista para el delito de estafa, conforme a los artículos 248. 1 y 249 CP , es de 6 meses a 3 años.

Sentado lo anterior, establecemos la pena de 9 meses de prisión, ligeramente superior al mínimo legal, porque si bien es verdad que la cantidad objeto del delito (gravedad del hecho) es mínima (muy próxima a la cifrada para el delito leve), no lo es menos que las circunstancias personales del delincuente, no puede preterirse su amplia trayectoria delictiva por delitos de la misma naturaleza (vid. AAPP, f. 24 del rollo) y el quebranto económico ocasionado a Doña Rosalia , quien manifestó que por aquel entonces solo percibía el angosto subsidio por excarcelación, justifican sobradamente, y con generosidad, aquélla respuesta punitiva.

Ex. art. 56.1.2ª CP procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.- RESPONSABILIDAD CIVIL Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, según dispone el art. 116 del Código Penal , precepto que es completado por el artículo 109 del mismo Cuerpo legal que establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar.

En el caso presente, el Ministerio Fiscal ha solicitado una indemnización consistente en el reintegro o devolución de la cantidad entregada por la estafa, concretamente 550 euros para Doña Rosalia , en función de su propia declaración y documental.

Dicha petición de pago nos vincula por el principio dispositivo y de rogación, también aplicables a la acción civil derivada del delito.

Conforme a aquellos preceptos, según lo motivado, procede acceder a tal petición de responsabilidad civil y condenar al acusado al pago de tal suma a aquélla.

DÉCIMO.- COSTAS Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se han de imponer al acusado las costas procesales, al haber sido condenado por un delito de estafa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Condenamos a Don Carlos Daniel , como autor responsable de un delito de estafa, no agravada, ya definida, a la pena de 9 meses de prisión, con la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

2.- Don Carlos Daniel abonará a Doña Rosalia la cantidad de 550 euros; cifra que devengará el interés del art. 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia.

3.- El precitado pagará las costas procesales.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.