Sentencia Penal Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 304/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPEN nº 304/2018-E.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 275/2015.
JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de VILANOVA I LA GELTRÚ.
S E N T E N C I A nº /2019.
Ilmos. Sres:
D. José Grau Gassó,
D. Pablo Díez Noval,
D. Enrique Rovira del Canto.
En la ciudad de Barcelona, a once de enero de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 304/2018-E, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 275/2015 del Juzgado de lo Penal nº
2 de Vilanova i La Geltrú, seguido por un presunto delito de apropiación indebida contra don Agapito , autos
que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del
acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el 12 de marzo de 2018 por la Ilma. Jueza del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. Los hechos declarados probados en la sentencia apelada son los siguientes: 'Por la prueba practicada ha quedado acreditado que Agapito , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, entre septiembre de 2011 y junio de 2012 recibió por parte de Concepción diversas joyas en el establecimiento en el cual trabajaba, la joyería Terry, sita en la calle Manuel Girona de Castelldefels a fin de que el acusado se la reparara y una vez reparadas se las devolviera, si bien el acusado guiado, con ánimo de obtener un ilícito patrimonial, hasta la fecha no consta que haya procedido a su devolución.

Las joyas fueron valoradas en 14000 € por las que la Sra. Concepción reclama.

Asimismo, liado con el mismo ánimo, efectuó en febrero 2013 idéntica maniobra con respecto de joyas que fueron depositadas en el establecimiento a los mismos efectos por parte de Melisa y que hasta la fecha no consta tampoco que haya procedido a su devolución.

Las joyas fueron valoradas en 900 €, por los que la señora Melisa reclama.'

SEGUNDO: El Fallo de la sentencia apelada, integrado con el auto de subsanación/corrección de fecha 13 de julio de 2018, es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Agapito como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales Debo condenar y condeno a Agapito a indemnizar a Concepción en la cantidad de 14.000 € y los correspondientes intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a Melisa en 900 € más los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC como perjuicio económico causado.'

TERCERO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Beatriz Grech Navarro, en representación del acusado don Agapito . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



CUARTO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. Por razones de organización interna de la sección se ha adelantado la fecha de deliberación, votación y fallo del recurso.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. 1. El expositivo único en el que la defensa del acusado desarrolla su recurso de apelación denuncia, en primer lugar, vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba y, en otro caso, error en la valoración de la prueba, manteniendo que no han quedado acreditados los hechos objeto de acusación. En segundo lugar, de forma subsidiaria, plantea la indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño. Y en tercer lugar, también de forma subsidiaria, discute la fijación de la cuantía indemnizatoria, por estimar no probada la suma fijada.

2.- Entrando en los dos primeros los motivos desarrollados por la parte recurrente, para su estudio se ha de partir de las siguientes premisas: 1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre , ó 61/2005 de 14 de marzo , STC nº 111/2008, de 22 de septiembre , ó 25/2011, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16 de octubre de 2001 ; 25/2008, de 29 de enero ; 152/2016, de 25 de febrero ; ó nº 461/2017, de 21 de junio , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum ) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo nº 18/2017 de 20 de enero , reiterando lo expuesto en otras muchas, 'la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'. En definitiva, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia es necesario contar con prueba de la que pueda predicarse que es existente, lícita y suficiente.

2º) Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 o, más recientemente, las nº 817/2017, de 13 de diciembre ó nº 459/2018, de 10 de octubre), respaldada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional (s . de 12 de diciembre de 1989), es el juzgador de instancia quien ha tenido en contacto directo con las fuentes de prueba y quien, en consecuencia, se halla en la mejor disposición para valorar las pruebas de carácter personal, lo que supone que, como regla general, se deba aceptar la ponderación que de su credibilidad haya efectuado, siempre que no se muestre como claramente errónea o contraria a las normas de la lógica y la experiencia.

3º) Como ya significaba el Tribunal Supremo en sentencia de ocho de febrero de 1999 , 'la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad verbal y gestual, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio'. La STS de 28 de octubre de 2000 , por su parte, declara que 'repetidamente ha declarado esta Sala la posibilidad de desvirtuar la inicial presunción de inocencia que protege a todo acusado en base al art. 24 CE , por medio de las declaraciones de quienes presenciaron los hechos, siempre que se pueda constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva, teniendo en cuenta las relaciones previas con el autor, que permiten excluir la concurrencia de móviles reprobables de enemistad, resentimiento, o venganza que pudieran tiznar su testimonio de falta de veracidad o fiabilidad necesaria para generar la certidumbre que ha de fundar el convencimiento judicial de culpabilidad.' En el mismo sentido, las STS de 15 de abril de 1994 , o en la de 24 de octubre de 2005 . La reciente STS nº 518/2017, de seis de julio , reitera: 'Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.' 3. Partiendo de las referidas premisas, no hay nada que objetar a la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia. Desde la privilegiada situación en que le sitúa la inmediación, ha conferido credibilidad a las dos testigos- denunciantes, aceptando sustancialmente el contenido de sus declaraciones, para lo que ha valorado la forma en que se han expresado en el acto del juicio y la ausencia de motivos de incredibilidad subjetiva, así como la existencia de documentos que indiciariamente corroboran sus testimonios.

La revisión de la grabación audiovisual del juicio avala el fundamento de la credibilidad que la sentencia otorga a estos testimonios.

El mismo acusado ha reconocido haber recibido en su establecimiento las joyas cuyos resguardos ha aportado a las actuaciones doña Concepción , admitiendo incluso, como se admite en el recurso de apelación, que en un momento dado y por graves problemas personales hizo 'un uso indebido' de los efectos entregados por la sra. Concepción . No ha quedado del todo justificado qué uso indebido fue ése. Don Agapito ha manifestado que pudo perderlas, o que acaso las fundió y que algunas, no sabe cuáles ni cuántas, las empeñó por las dificultades económicas que en aquellas fechas pasaba. Admite, en definitiva, que distrajo las joyas de la finalidad para la que se le habían entregado, incorporándolas a su propio patrimonio, único punto de partida desde el cual realizar actos de dominio como empeñar los objetos preciosos o fundirlos. Esta actuación integra el delito de apropiación indebida que describe y sanciona el art. 252 del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de los hechos, o en el art. 253 de la actual. La cuestión que suscita la recurrente, la supuesta entrega de otras alhajas para compensar a la perjudicada, se inserta en una fase posterior a la realización por parte del actor de todos los hechos típicos, a la consumación del delito, de forma que no evitaría la existencia del mismo y su sanción, sino que influiría en la pena a imponer, en virtud de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño ( art. 21,5ª, del Código Penal ), y en la cuantificación de la responsabilidad civil, cuestiones subsidiariamente suscitadas también por el apelante. Otro tanto cabe señalar en relación con las manifestaciones de doña Melisa , a la cual, a diferencia del caso de la otra testigo, el acusado ha negado conocer, pero que ha ratificado su denuncia, ha afirmado que entregó las joyas al misma acusado para que las arreglara y ha aportado un resguardo del establecimiento por él regentado en aquél momento ('Joyería Terry'), con el mismo formato que otros que el acusado sí ha reconocido y en el que la escritura manuscrita es muy similar a la de ésos. Por consiguiente, existe prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, prueba que ha sido valorada correctamente por la juzgadora de instancia y de la cual se desprende la realidad de los hechos imputados por las acusaciones, plasmados en el correspondiente apartado de la sentencia impugnada.

4. Por las mismas razones expuestas se ha desestimar la alegada existencia de un resarcimiento total o, en su defecto, parcial, de la obligación de restitución generada respecto de doña Concepción . Ésta ha admitido que se desplazó con el acusado a Barcelona para que le entregara joyas, pero ha negado que fuera en compensación por las que había entregado para arreglar al sr. Agapito . Según la testigo, se trataba de otras joyas, que había adquirido y pagado y no le habían sido entregadas por el acusado. Además, añade que ni siquiera le dio éstas, sino otras distintas a las comprometidas, que no eran de oro, sino solo chapadas.

También ha negado que su firma sea la que obra en las facturas aportadas por la defensa en el acto del juicio, facturas que, por lo demás, tampoco por sí acreditarían la dación en pago que la parte alega.



SEGUNDO. 1. Se impugna el importe fijado en concepto de responsabilidad civil, motivo en el que se también insertan alegaciones que podrían afectar a la tipicidad. La defensa del acusado hace una relación del contenido de los diversos resguardos y facturas de adquisición presentados por doña Concepción .

Alega que los resguardos se aportaron en dos ocasiones distintas, que no todos coinciden, que solo algunos de ellos tienen fecha y que dos son de fecha posterior al período denunciado. Pone también de manifiesto que las facturas de adquisición presentadas para justificar el valor de las joyas tienen la misma fecha, pero numeración no correlativa, y que, dada la vaguedad de las respectivas descripciones, no es posible relacionar los objetos que se describen en esas facturas con los que figuran en los resguardos librados por el sr. Agapito . Entiende, en definitiva, que únicamente cuatro de los resguardos pueden tener respaldo en alguna factura, pero incluso en estos cuatro es dudoso que las joyas descritas en las correlativas facturas se correspondan con los resguardos, de forma que, en su criterio, no hay prueba de cargo que justifique la responsabilidad civil, ni la condena.

2. El motivo se aceptará parcialmente. La sra. Concepción ha ratificado en juicio que, por distintos motivos (reparación, ajuste, modificación), entregó al acusado todas las joyas a que se refieren todos los resguardos aportados, lo que comprende tanto los que se acompañaron con la denuncia (folios 12 a 14, repetidos en los folios 38 a 40), como los que adjuntó posteriormente en el Juzgado de Paz de Castelldefels (folios 44 a 55). En esta segunda aportación presentó cinco resguardos que no habían sido acompañados en la primera. La entrega de las joyas a que los resguardos se refieren no solo ha sido aseverada por la sra. Concepción ; también lo ha admitido el acusado sr. Agapito . Por tanto, no hay duda de que las joyas encartadas en esos documentos fueron recogidas por el acusado y no devueltas a su propietaria. La cuestión estriba en su valoración. Esta cuestión no incide en la calificación jurídica de los hechos, porque el importe de estas joyas con total seguridad supera con creces los 400 euros que delimitan la frontera entre el delito menos grave de apropiación indebida y el delito leve. Basta con constatar el número de las alhajas reflejadas en los resguardos, junto al hecho de que la denunciante las valoró en 18.000 euros y el perito, en 14.000 euros.

Ceñido el tema a la fijación de la responsabilidad civil, los criterios de prueba a aplicar difieren de los propios de la acción penal. En el ámbito civil no juega el principio de presunción de inocencia, sino unas reglas probatorias que se basan en la carga de acreditar los hechos que sustentan la propia pretensión, pero que también atienden a la disponibilidad del material probatorio y facilidad de prueba ( art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Desde esta perspectiva, la perjudicada ha aportado una serie de facturas que pretenden justificar el coste inicial de las joyas entregadas al acusado. No hay razón para dudar de la autenticidad de esas facturas, habiendo explicado razonadamente la denunciante el motivo por el que aparecen libradas todas el mismo día. Dada la fecha de adquisición de las joyas, que se data en 1997, poco más se le puede exigir a la perjudicada al efecto de valorarlas. Con base en esas facturas y sobre la descripción contenida en los resguardos, el perito ha estimado en 14.000 euros el valor conjunto. Obviamente, se trata de un valor aproximado, porque para emitir un dictamen preciso sería imprescindible un examen de cada anillo, sortija, pendiente o cadena, lo que no es posible. Pero lo meramente estimativo de este valor no impide tomarlo en consideración al efecto de fijar la indemnización. El acusado, que recogió las joyas, no puede limitarse a impugnarlo sin ofrecer otra base de cálculo alternativa y válida, en particular considerando que si no consta la fecha de algunos resguardos y la descripción de las joyas en otros no es suficiente es por causa a él atribuible, porque fue quien, como comerciante, los redactó.

Por tanto, a falta de otros datos, se partirá de la validez del informe pericial, tanto en relación con las joyas entregadas por doña Concepción , como por las de Melisa , a quien son extrapolables los argumentos expresados, aun a falta de facturas de adquisición.

3. No obstante, es necesario introducir una minoración en la indemnización a abonar a la sra.

Concepción . La sentencia, recogiendo lo relatado en los escritos de acusación, fija el período durante el que se llevó a cabo la apropiación entre los meses de septiembre de 2011 y junio de 2012 (fue hasta julio el plazo denunciado, el señalado por la acusación particular y confirmado en juicio por la denunciante, pero el detalle es irrelevante). Entre los resguardos con base en los cuales se han tasado las joyas hay dos posteriores a ese período. Concretamente, el que figura en el folio 52 (número 1280), que recoge una entrega del 26 de octubre de 2012, y el primero del folio 55 (resguardo nº 2156), en el que se consigna el 18 de diciembre de 2012 como fecha de la entrega. Quedan fuera del relato de hechos probados y, en consecuencia, no pueden considerarse perjuicio derivado del delito enjuiciado. En consecuencia, se han de restar de la indemnización.

Como quiera que la tasación pericial (folio 100) ofrece una cifra global, no es posible calcular el valor de las joyas que concretamente han de ser excluidas, de forma que la cifra definitiva deberá deferirse a la fase de ejecución de sentencia, previo fijación del valor estimado para los objetos referidos en esos dos resguardos.



TERCERO. Por todo lo hasta aquí razonado, el recurso debe ser solo parcialmente estimado, sin que se aprecien méritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Agapito contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i La Geltrú , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar dicha sentencia exclusivamente en el pronunciamiento relativo a la indemnización fijada a favor de doña Concepción , indemnización que se fijará en fase de ejecución de sentencia detrayendo de los 14.000 euros fijados como valor total de las joyas en el informe pericial el valor que se asigne a las joyas referidas en los resguardos nº 1280 (folio 52) y 2156 (primero del folio 55). Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

La extiendo yo, el/la Letrado/-a de la Administración de Justicia, para hacer constar que no puede garantizarse la integridad y exactitud de la anterior resolución, debido a frecuentes problemas informáticos ajenos a esta Sección al insertar las resoluciones en el programa Temis que no han sido resueltos por el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya a pesar de reiterados requerimientos, por lo que me remito a su original impresa en papel; doy fe.