Sentencia Penal Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1832/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 7
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0065416
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1832/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid
Procedimiento Abreviado 285/2016
Apelante: D./Dña. Donato
Procurador D./Dña. JUAN COLMENAR VERBO
Letrado D./Dña. MARIO AUGUSTO PALADINES BELTRAN
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 14/19
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN ( Ponente)
D. ENRIQUE BERGÉS DE RAMÓN
En Madrid, a quince de enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Procedimiento Abreviado-Rollo de Apelación Num. 1832/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal Num.
9 de los de Madrid, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado, Donato , mayor de
edad, natural de Perú, vecino de Madrid, sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan
en las actuaciones, y en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delitos de robo
con violencia y lesiones dictada por dicho Juzgado en fecha 17 de julio de 2018 por parte del condenado,
representado por el Procurador D. Juan Colmenar Verbo.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Penal Num. 9 de los de Madrid, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado nº 76/2015, instruido por el Juzgado de Instrucción Num. 1 de Madrid, por delitos de robo con violencia y lesiones, dictándose Sentencia en fecha 17 de julio de 2018 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: ' Sobre las 5:30 horas del día 15/02/2015, el acusado, Donato , mayor de edad, sin antecedentes penales, en compañía de otra persona contra la que no se ha dirigido el juicio y de común acuerdo con ella, en la discoteca Song sita en la calle Reina Victoria de Madrid, se dirigió a Jacinto y, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, intentó introducir su mano en el bolsillo de Jacinto para sustraerle el teléfono móvil y como quiera que este se percató de la sustracción, el acusado le golpeó con un vaso de cristal en la cabeza, todo ello con el fin de lograr el apoderamiento y vencer la resistencia de la víctima. A continuación, huyeron del lugar sin lograr apoderarse del teléfono móvil.

Como consecuencia de estos hechos, Jacinto sufrió herida compleja en pabellón auricular que precisó de sutura quirúrgica que curó tras 13 días, 5 de ellos impeditivos quedándole como secuela una cicatriz irregular deforme en la cara posterior del pabellón auricular derecho.

La causa se recibió en este juzgado el día 26/07/2016 y estuvo paralizada, sin causa imputable al acusado, hasta el día 28/11/2017 que se dictó auto de admisión de pruebas'.



SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO: 'CONDENO a Donato como autor criminalmente responsable de un delito intentado de robo con violencia con uso de instrumento peligroso y un delito de lesiones, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, por el delito de robo, de prisión de prisión de 2 años e inhabilitación especial para al ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por del delito de lesiones, la pena de multa de 3 meses a razón de 8 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP , así como al pago de las costas procesales.

CONDENO a Donato a que indemnice a Jacinto en la cantidad prudente de 900 euros por las lesiones y 1200 euros por las secuelas, con los intereses del artículo 576 de la Lec '.



TERCERO.- Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, donde tuvo entrada la causa el 19 de diciembre de 2018, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 14 de enero.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del condenado por sendos delitos de robo con violencia (en subtipo de instrumento peligroso) en grado de tentativa y lesiones en la sentencia del Juzgado de lo Penal que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en tres motivos. 1.- En el primero considera que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, al no haber resultado probado que el apelante agrediese a Jacinto ni que utilizase un instrumento peligroso. Donato sostuvo desde el principio que no agredió al denunciante y las declaraciones testificales prestadas en juicio son meras apreciaciones subjetivas. Los hechos suceden en una discoteca, a oscuras y con muchas personas y los 'roces y toqueteos son comunes en este tipo de escenarios, lo que bien pudo ser malinterpretado por la supuesta víctima'. El hecho fue ocasionado por una pelea y no por un intento de robo. 2.- Infracción de precepto constitucional por inaplicación del principio de presunción de inocencia. No ha quedado acreditado que el recurrente agrediese al lesionado ni que utilizara instrumento peligroso alguno. No existe en las actuaciones prueba de cargo o indiciaria que pueda derrumbar la presunción de inocencia. 3.- Infracción de precepto legal, al no aplicarse el artículo 62 del Código Penal ni la tentativa al delito de robo. Al reconocer la sentencia la atenuante de dilaciones indebidas, debe compensarse con la agravante de instrumento peligroso, y luego reducirse la pena en grado por causa de la tentativa, lo que conduciría a una pena de 6 meses a un año de prisión. Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia apelada y la absolución del recurrente, o de forma subsidiaria, la reducción de la pena correspondiente a la tentativa.

El Ministerio Fiscal se opone a todos los motivos del recurso.



SEGUNDO.- Planteado en tales términos el debate de impugnación, con carácter previo al análisis particular de los motivos del recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, sentada-entre otras muchas- desde las ya lejanas Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

De ahí que, como también se ha venido afirmando de manera constante, la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida haya de servir como punto de partida para el órgano de apelación, de modo que podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo ( S.T.S. 14-03-1991 y 25-04- 2000). El valor de la inmediación adquiere, de tal modo, cotas de elevado respeto siempre que en la sentencia apelada, el resultado de la prueba personal aparezca valorado con arreglo a un discurso coherente, lógico, suficiente en su desarrollo analítico y ajustado a las reglas de la experiencia (común y jurídica) y de la conclusión racional.



TERCERO.- Cuestiona el recurso la apreciación de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al respecto conviene recordar que, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal a quo basándose en las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y que se tuvieron expresamente en cuenta en la fundamentación de la sentencia, queda limitada, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim , ante el que cobra singular virtualidad la inmediación de que dispuso.

Como ha señalado asimismo la jurisprudencia de forma más que reiterada, la prueba que debe soportar la conclusión judicial es la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido artículo 299 de la invocada Ley procesal . Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre ), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio.

En el presente supuesto, el resultado del juicio aparece plasmado en la sentencia recurrida de manera detallada, y no nos permite acoger la lectura que sobre el resultado de la prueba se realiza en el recurso. Ante todo debemos partir de un hecho básico: por característico que sea el nivel de iluminación existente en una discoteca, o por concurrido que se hallase el local (extremos sobre los que no se ha practicado prueba alguna) normalmente no se desencadenan como algo inevitable malentendidos derivados a lo 'habitual' que considera el apelante los 'roces y toqueteos'. No cabe negar desde un punto de vista teórico la posibilidad de un tropiezo (insistimos: no se ha probado el nivel de ocupación de la sala para propiciar tal hipótesis); pero aún así, la situación no tiene por qué solventarse desencadenando una pelea con causa en una mala interpretación entre quienes de manera fortuita 'tropezasen'. En el caso que nos ocupa además, es que ni siquiera el acusado sostuvo la tesis que ahora desliza el recurso en su versión de los hechos. Tampoco la víctima refiere que el origen de los hechos se debiese al 'toqueteo' fortuito que se nos presenta como desencadenante hipotético.

Por el contrario: Jacinto es claro a la hora de narrar que percibe que alguien le intenta sustraer el móvil que llevaba en el bolsillo: dos varones a los que recrimina la acción, y que reaccionan alterándose, para que uno de ellos (el acusado, a quien reconoce sin dudas) le golpease en la cabeza seguidamente empuñando un vaso de cristal. Las testificales presenciales (valoradas en términos de plena credibilidad por parte de la Magistrada que presidió la vista oral), las declaraciones policiales y la corroboración consistente en el parte médico de lesiones aparecen comentadas en la sentencia de instancia de manera coherente y armónica, justificando un relato fáctico lógico y acorde con el conjunto de la prueba. No puede aceptarse la (levísima) crítica que sustenta el recurrente en su escrito de impugnación basándose solamente en dos datos: su negativa de la acción (normal desde un punto de vista exculpatorio) y el planteamiento de la alternativa eventual, que cede absolutamente a la luz del engarce de la prueba de cargo que la sentencia desgrana.

El motivo, en consecuencia, no puede verse acogido.



CUARTO.- El segundo de los motivos alegados presenta menor desarrollo en el recurso: se sostiene que no existe prueba de cargo ni tampoco prueba indiciaria que acredite la agresión con instrumento peligroso.

Existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Si bien limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo' y relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Como por ejemplo nos dice la STS de 11.12.2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º): cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto debe realizarse una triple verificación, que versa sobre la prueba (es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto); sobre la suficiencia (es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia); y, por último, sobre la motivación y su razonabilidad (es decir si el Tribunal explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de reiterarse que no puede apreciarse la vulneración constitucional aludida. La prueba de cargo es uniforme, inequívoca, detallada y sin que presente razón alguna para considerar que las distintas versiones acumuladas sobre el modo en que se desarrollaron los hechos, se apartan de la realidad por motivos espurios. No procede aludir a la prueba indiciaria: existe prueba directa introducida en el acto de la vista oral a través de fuentes concretas, de modo que no es preciso acudir a ninguna deducción basada en elementos indiciarios para llegar al convencimiento al que llega la Magistrada del Juzgado de lo Penal. Las exigencias constitucionales para lograr la destrucción del derecho fundamental a la presunción de inocencia se han visto colmadas sobradamente en el proceso cuya sentencia se recurre.

La intención del acusado era -inequívocamente- apoderarse del móvil que la víctima llevaba en su bolsillo; lleva a cabo el intento de apoderamiento y su reacción al verse descubierto fue la agresión golpeando con un vaso en la cabeza y provocando lesiones que precisaron cirugía. Seguidamente sale huyendo del lugar. Los hechos son sin duda constitutivos de los delitos de robo con violencia y con empleo de instrumento peligroso, en concurso con las lesiones causadas.

En conclusión, el motivo esgrimido no puede encontrar amparo en esta alzada, y ha de afirmarse por tanto que la actividad probatoria desplegada alcanza entidad suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia que, como blindaje apriorístico a favor de toda persona se contempla en calidad de derecho fundamental en el ya invocado precepto constitucional.



QUINTO.- Se cuestiona como motivo adicional en el recurso, la extensión de la pena impuesta, por infracción de lo establecido en los artículos 62 y 66.7 del Código Penal solamente en lo que se refiere al delito de robo.

La sentencia apelada impone al acusado por este delito la pena de dos años de prisión. En su determinación parte la Magistrada de la pena base que lleva aparejada el subtipo agravado de robo contemplado en el artículo 242.3, en relación con el 242.1 del Código Penal (robo con intimidación con empleo de instrumento peligroso): la mitad superior de dos a cinco años de prisión; esto es: de tres años y medio a cinco años. Partiendo de esta pena base, aplica la reducción en un grado que corresponde a la tentativa, de donde resulta un arco penológico de 21 meses de prisión a tres años y medio menos un día. Al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas (simple) se impone la pena en la mitad inferior. La determinación de dos años es correcta, situándose muy próxima a la mínima extensión: dos años.

El planteamiento del recurso no puede ser admitido. Pretende la compensación prevista en el artículo 66.7º entre agravantes y atenuantes. El planteamiento no resulta correcto dado que dicha compensación se lleva a cabo entre circunstancias modificativas propias de la responsabilidad criminal, pero no entre una circunstancia (en este caso la de dilaciones indebidas) y un subtipo penal. Como por ejemplo nos indica la ' Los artículos 66 y 67 CP contienen las reglas generales para la aplicación cuantitativa de las penas a las que se suma el artículo 66 bis en relación a las personas jurídicas. Fijado el marco legal genérico en atención a la pena prevista en abstracto para el tipo, y aplicadas a continuación las reglas de punición correspondientes a las formas imperfectas de ejecución y la participación criminal, procede concretar la duración exacta del castigo'. La referencia que contiene la sentencia al tipo ha de entenderse extendida al tipo específico, y por lo tanto a un subtipo agravado, que es sobre el que deberán aplicarse las consecuencias circunstanciales.

La compensación entre elementos distintos (tipos y circunstancias) que defiende como correcta el recurso no encuentra sustento legal.

Sobre todas estas premisas, estimamos que las razones del recurso no pueden prosperar.



SEXTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Colmenar Verbo, en nombre y representación de Donato contra la Sentencia de fecha 17 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 9 de Madrid en el Juicio Oral 285/2016, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que tan solo cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley, en los términos previstos en el artículo 847.1.b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a _____________________.

Doy fe.