Sentencia Penal Nº 14/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 47/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCI A PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo: PA 47/2019

Proc. Origen: PROC.ABREVIADO 1648/2014

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN nº 4 DE PALMA DE MALLORCA.

SENTENCI A Num. 14/20

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DÑA. ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DÑA. GEMMA ROBLES MORATO

DÑA. LAIA PIÑOL JOVE

En PALMA DE MALLORCA, a 4 de marzo de 2020.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Juicio Oral por causa instruida con número 1648/2014 procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de los de Palma de Mallorca y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, Rollo nº 47/2019por un delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL CONTINUADO, DELITO DE ESTAFA AGRAVADOY DELITO SOCIETARIOseguido contra D. Benita,con pasaporte británico NUM000, mayor de edad, en cuanto nacida el NUM001 de 1974 en Manchester, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, y cuya solvencia no consta, representada por el Procurador D. Juan Antonio Murillo y asistida del Letrado D. Fernando Mateas Castañer; ha sido parte acusadora, D. Ángel Jesús, con NIE NUM002, en el ejercicio de la acusación particular, representado por el Procurador D. Carlos Ginard Nicolau y asistido del Letrado D. Montserrat Amat Ortega; y el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública, representado por la Ilma Sra. Dña. Beatriz Domínguez García. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. Rocío Martín Hernández.

Antecedentes

PRIMERO. -El presente procedimiento fue incoado por auto de fecha 9 de junio de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca, bajo el número de diligencias previas nº 1648/2014 en virtud de querella de Ángel Jesús contra Benita por hechos presuntamente constitutivos de estafa, delito societario y falsedad documental. Practicadas las diligencias que por el Juez de Instrucción se consideraron pertinentes, por auto de 16.3.2017 se acordó la continuación de la tramitación de las diligencias, por los trámites del procedimiento abreviado contra D. Benita. Presentados escritos de acusación por la Acusación particular el 4.4.2017, por el Ministerio Fiscal el 10.4.2017 interesando la apertura de juicio oral por delitos de falsedad documental, delito societario y estafa, se dictó auto de fecha 9.8.2017 por el que se acordó la apertura de juicio oral y se tuvo por formulada la acusación contra la acusada, evacuando su escrito de defensa 2.11.2017.

Remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal, correspondió la causa al Juzgado de lo Penal nº 5, bajo el número 420/2017, señalando juicio oral para el día 2 de julio de 2018. Llegado el día, se planteó la falta de competencia de dicho Juzgado a favor de la Audiencia provincial. Estimada la cuestión, se devolvieron las actuaciones al Juzgado de Instrucción quien en fecha 7 de noviembre de 2018, dictó nuevo auto de apertura de Juicio oral, por delito de estafa agravado, delito continuado de falsedad en documento mercantil, señalando la competencia para el enjuiciamiento de la Audiencia provincial. Presentando nuevo escrito de defensa el 9.4.2019.

SEGUNDO. -Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 15 de mayo de 2019 las actuaciones, admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 12.2.2020, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual.

TERCERO. -La acusación particular, D. Ángel Jesús, en sus conclusiones definitivas, elevando como tales las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 248.1 y 250.1 del CP en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del art. 392.1 y 390. 2º y 3º del CP, así como un delito societario del art. 291 del CP, y art. 74 del CP; considerando autora a la acusada Benita, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal interesando la imposición de las siguientes penas: 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISION y MULTA DE 8 MESES A 10 EUROS POR DÍA. En concepto de responsabilidad civil, interesó que la acusada indemnizara al Sr. Ángel Jesús en la cantidad de 55.127,86 euros.

Por parte del Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392.1 y 390.1.2º y 3º en concurso medial con un delito de estafa agravado de los arts. 248.1 y 250.1.5º del CP en relación con el art. 74 CP; considerando autora a la acusada, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de 4 AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 11 MESES con cuota diaria de 12 euros, con aplicación del art. 53 CP en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil, interesó que la acusada indemnizara al Sr. Ángel Jesús en la cantidad de 53.261,393 euros más los intereses legales del art. 576 LEC. Todo ello con imposición de costas al acusado.

La defensa del acusado, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de este con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO. -En la sustanciación de las presentes se han seguido los preceptos y prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente, debido a la dedicación a causas de tramitación preferente en esta Sección, así como la celebración de otros juicios orales, por la ponente que suscribe.

UNICO. -Q ueda probado que en fecha 18 de enero de 2012, Benita y Ángel Jesús constituyeron la sociedad LOKLER ESPAÑA SL, con domicilio social en calle Taula número 2 de Camp de Mar, término de Andratx, constituida por tiempo indefinido en virtud de escritura autorizada por el Notario de Palma, Don Carlos Jiménez Gallego, con el número 144 de su protocolo. El capital inicial era 3.500 euros, dividido en 100 participaciones, con valor nominal de 35 euros cada una, adjudicándose al Sr. Ángel Jesús 20 participaciones (de la 81 a la 100) y a la Sra. Benita 80 participaciones (de la 1 a la 80), siendo desembolsado dicho capital por ambos socios, 700 euros el Sr. Ángel Jesús y 2.800 euros la Sra. Benita. Inscrita en el Registro Mercantil de Mallorca, al folio 44 del tomo 2.484, hoja número PM- 68.806, inscripción 12. Con C.I.F número B-57740961. La Sra. Benita fue nombrada administradora única en la escritura de constitución de la entidad 'LOKLER ESPAÑA, S.L.', cargo que no consta modificado.

El objeto social de la sociedad era la compraventa de tarjetas de asociación a clubes de Golf en Europa. Compraventa de artículos relacionados con el deporte del golf y su promoción. La intermediación de derechos de juego de golf (greenfees) y asociaciones temporales en clubes de golf. Intermediación entre particulares y agencias de viajes para la venta de vuelos y oferta hotelera. Se excluía expresamente las actividades propias de las agencias de viajes.

En fecha 17 de mayo de 2012, por la Sra. Benita se procedió a elevar a Escritura Pública, autorizada por el Notario de Calviá, D. Raimundo Fortuny Marqués, bajo el número de protocolo 468, el acuerdo de ampliación de capital de la sociedad LOKLER ESPAÑA SL, aportando certificación a dicha Escritura pública, emitida y firmada por la Sra. Benita, en la que se hacía constar que en esa misma fecha, 17 de mayo de 2012 se había celebrado Junta General en la que habían asistido todos los socios, habiendo actuado como Presidenta la Sra. Benita y como Secretario el Sr. Ángel Jesús, acordándose por unanimidad, el aumento del capital social de LOKLER ESPAÑA SL, en la cantidad de 10.010 euros, mediante la emisión de 286 nuevas participaciones, con valor nominal cada una de 35 euros, y numeradas de la 101 a la 386, ejecutándose dicho aumento mediante la suscripción y desembolso de la totalidad de las nuevas participaciones sociales por la Sra. Benita, previa renuncia del derecho de suscripción preferente del otro socio Sr. Ángel Jesús, habiéndose hecho el aumento del capital mediante ingreso en metálico en la cuenta abierta a nombre de la sociedad en la entidad bancaria Banco Sabadell.

No consta convocatoria previa de los socios para dicha Junta, pero queda acreditado que los socios Sra. Benita y Sr. Ángel Jesús, se veían cada día en las oficinas de la sociedad. No consta acta de dicha junta de 17 de mayo de 2012.

No queda cumplidamente acreditado que el acuerdo reflejado en la certificación emitida por la Sra. Benita sobre el aumento de capital se realizara sin conocimiento, sin consentimiento y sin acuerdo del Sr. Ángel Jesús, es decir, 'a sus espaldas'.

A consecuencia de ese aumento de capital, la participación del Sr. Ángel Jesús quedó en las 20 participaciones iniciales (de la 81 a la 100), siendo de la Sra. Benita las 386 restantes (de la 1 a la 80 y de la 101 a la 286), representando un 5,18% y un 94,81% de participación en la sociedad, respectivamente.

No queda probado que la reducción de la participación del Sr. Ángel Jesús le haya producido un perjuicio económico no conocido ni consentido, ni que éste pudiera ascender, en el año 2017, a 55.127,86 euros.

Fundamentos

PRIMERO. -Esta Sala, valorando en su conjunto y en el modo ordenado por la LECRIM las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, no ha obtenido razonablemente la convicción de que los hechos contenidos en los escritos de acusación se hayan producido como se relatan. Y ello atendiendo a que la prueba de cargo presentada por las acusaciones no lo ha sido en grado suficiente para alcanzar dicha convicción, sin perjuicio de haber sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando, con ello, procesalmente válida para el fin que se pretendía por dichas acusaciones.

La presunción de inocencia que corresponde a todo acusado de una infracción punible aparece configurada como uno de los derechos fundamentales donde se sustenta la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 y 2 de la Constitución Española) y aparece, asimismo, como una garantía esencial en otros Convenios a cuya luz debe ser interpretado tal derecho constitucional, por imponerlo así el artículo 10.2 de la propia Constitución, tratados internacionales como el de Derechos Humanos de Roma de 1950 y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966. La lectura de los citados tratados pone de manifiesto que el principio más arriba anunciado sintéticamente ofrece una mayor complejidad si se observa que la presunción de inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías (artículos 6.1 y 2 del Convenio de 1950). Consiste pues, en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba, 'onus probandi', a quien acusa sin que el imputado haya de probar su inocencia. La doctrina Constitucional, desde la sentencia ( STC 31/1991), ha ido perfilando las características que lo definen como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos de juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, y en su aspecto cuantitativo, ha de existir una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981), o más bien suficiente ( STC 160/1988 entre otras). Cualitativamente, en segundo lugar, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo ( STC 150/1989) y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos ( STC 109/1986). El lugar y tiempo apropiados, siendo estos la sede del juicio oral para permitir la contradicción y cumplir de ese modo con el principio de contradicción procesal. De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio de derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

Esta Sala ha llegado a la convicción de los hechos que ha declarado probados en virtud del siguiente acervo probatorio:

En primer lugar, la declaración del Sr. Ángel Jesús que manifestó, a preguntas del Ministerio fiscal, que el 18.1.2012 constituyó, la sociedad LOKLER ESPAÑA SL, explicando que querían constituir una empresa en el ámbito del golf porque tenían conocimiento del tema. Que acordaron que él participaría con 20 participaciones, que desde el principio recibiría poco dinero porque era socio pero que según creciera la sociedad recibiría más. Que como socio su trabajo era en el campo operativo del negocio: contactar con los clientes de los hoteles, confirmar las citas, los tiempos de los clientes etc. Afirmó que sus tareas eran las que constan en los folios 29 y 30, aclarando que la tarea referida a control y vigilancia se refiere al tema operativo, pero no a la contabilidad o temas financieros de la empresa y que los trabajos de oficina, registro, envío de tarjetas, facturas y recibos, se referían a los clientes, pero no a las finanzas de la empresa. Afirmó que realizaba estos trabajos a tiempo completo porque era un negocio de siete días a la semana, que empezaba muy temprano y terminaba muy tarde, por la noche. Que se tomaba un día libre entre semana o el fin de semana. Que, en esa época, no tenía otro trabajo. Reconoció como suyas las facturas obrantes a los folios 31 a 41, afirmando que era por trabajos para la sociedad, pero aclarando que las facturas no las hizo él, sino que se las presentaban a él para que las firmara, reconociendo su firma en ellas. Continuó explicando que su trabajo valía mucho más que los importes que obran en las facturas. Que al aportar el 20% del capital social, entendió que iba a recibir ese porcentaje del beneficio de la sociedad. Que no podía explicar por qué acordaron la participación en un 20 y un 80 de participaciones sociales. En relación con el aumento de capital, manifestó que en mayo de 2012 no tuvo conocimiento de ese aumento, que nunca la informaron ni le llamaron, ni invitaron a ninguna reunión. Que no le convocaron a Junta general y desconoce si esa junta se hizo. Que, en cualquier caso, nunca firmó el acta de aumento de capital, nunca lo consintió y no sabía nada. Se le preguntó si renunció a participar en ese aumento de capital a lo que respondió que no entendía la pregunta, porque nunca se enteró de ese aumento. Que, si se hubiera enterado del aumento, que suponía reducir su participación del 20% al 5%, no hubiera estado de acuerdo porque no trabaja gratis. Explicó que se entera de la cuestión del aumento del capital porque al marcharse de la sociedad encargó a su abogado, Sr. Leon que reclamara el 20%, y sería a principios del año 2014, y así se enteró. En relación con las firmas que obran a los folios 103, 104, 280 y 281, dijo que no reconocía como tal sus firmas, que no parecía que hubiera sido él quien hubiera firmado, aunque el segundo folio podía ser su firma. Se le puso de manifiesto que el informe pericial caligráfico concluía que la firma era suya, a lo que contestó que había firmado cantidad de documentos y no recuerda todos los firmados pero que firmaba por la confianza que tenía en la acusada, y firmaba todo lo que le presentaban. Reiteró, ante el documento que se le exhibía, que nunca hubiera firmado una reducción de su participación al 5%. Explicó que los documentos que firmaba, los firmaba sin traducir, que no tenía posibilidad de entender porque no estaban traducidos. Que firmaba por la confianza en la acusada y su marido, el Sr. Luis Antonio, ya que él hacía un trabajo excelente y confiaba en ellos. Que cuando se enteró del aumento de capital se sintió engañado por la acusada. Que ha sufrido perjuicio por la reducción de su porcentaje de participación pues en el tiempo que trabajó para la sociedad, tenía poco dinero a su disposición, lo justo para sobrevivir y su familia le ayudaba; que no tuvo otros ingresos económicos distintos a los de la sociedad. Afirmó que la sociedad funcionaba bien. Que dejó la sociedad a finales de 2013 o principios de 2014. Que no vendió sus participaciones, sino que fue al abogado porque quería reclamar su 20%. Que hoy en día sigue siendo socio, aunque dejó de trabajar de modo efectivo para la sociedad. Continuó explicando que era amigo del Sr. Luis Antonio, y emprendieron esta empresa por amistad y confianza plena. En relación con el domicilio del Sr. Luis Antonio, explicó que él no tenía la dirección de éste de memoria, que no era cosa suya aportarlo y que no recordaba que se lo hubieran pedido. Se le preguntó si en el año 2017 la sociedad tenía un patrimonio neto de 359 mil euros, a lo que dijo que desde el año 2014, Leon y Montserrat le defendían y participaron en reuniones de la sociedad que se celebraban una vez al año. Que no estaba informado de la contabilidad. Que reclamaba los perjuicios causados.

A preguntas de la Acusación particular, explicó que salió de la sociedad porque no estaba de acuerdo con la manera de actuar del Sr. Luis Antonio, así como que tenía una situación financiera deplorable y problemas de salud. Que esa situación financiera era mala porque sólo le pagaban las facturas y no le daban beneficios. Se le preguntó si a finales de 2013 fue a la acusada y al Sr. Luis Antonio y les reclamó su 20% a lo que contestó que, a finales de 2013, tiene una reunión en el Capuccino de Puerto Portals y les dijo que se iba y les preguntó que qué iban a hacer con sus participaciones, a lo que el Sr. Luis Antonio le dijo que no se preocupara que recibiría lo que le correspondía. Que en esta reunión no estaba la acusada, que sólo estaba Luis Antonio. Que él confiaba en recibir su 20%. Que los papeles se arreglaron en Confialia, para irse de la sociedad, para liquidarle. Que es entonces cuando se entera de todo y va al abogado Sr. Leon. Que fue su abogado quien le comunica que el 17 de mayo de 2012 hubo una ampliación de capital. Se le preguntó si la acusada hacía todo lo que Luis Antonio decía, a lo que respondió que se lo imaginaba, pero no lo podía decir seguro. Finalmente, dijo que sí.

A preguntas de la defensa de la acusada, afirmó que en el año 2012 y 2013 tenía una situación económica mala. Al preguntarle cómo hubiera pagado la ampliación de capital, manifestó que su madre le hubiera ayudado. Se le preguntó si antes de esta sociedad tuvo otra, a lo que contestó que 'fue de esta manera', que trabajaba con el Sr. Luis Antonio en el Hotel Marriot, de empleado. Que en el año 2013 sí tenía una deuda con la seguridad social, que la tenía desde el año 2005, explicando que cuando empezó a trabajar en el Hotel Marriot, la seguridad social le hizo embargos, y en ese período fueron descontándole la deuda. Que la deuda, en el año 2013, era de unos 18 ó 19 mil euros. Negó que exigiera al Sr. Luis Antonio que la sociedad pagara su deuda con la seguridad social. Que no había impugnado las cuentas de la sociedad de los años 2012 y 2013 porque no lo sabía. Que no sabía que la sociedad en el año 2012 tuvo 3.000 euros de beneficio y en 2013, 6.000 euros de beneficio, que si lo hubiese sabido hubiese tenido sus dudas porque había otras sociedades en juego. Que no recordaba si su abogado le había explicado que eran esas cantidades de beneficio pequeñas. Se le preguntó que cómo podía afirmar que no había firmado una ampliación de capital si decía que no sabía lo que firmaba, y que, si era posible que hubiera firmado sin saber, a lo que dijo que 'por supuesto, pude firmar, por la confianza'. También se le preguntó si el verdadero administrador de la sociedad era el Sr. Luis Antonio, a lo que respondió que no podía saber el detalle, lo que hacía uno y otro ( Luis Antonio y la acusada), que no le informaban. Se le preguntó por qué en las tareas a las que él se ha referido, se hacía referencia a 'soporte Luis Antonio' y, sin embargo, nada se refería a Benita, explicando el declarante que la explicación es porque la relación básica era con Luis Antonio. Que con Luis Antonio era con quien tenía hablados o discutidos los trabajos que le correspondían y la participación. Que Benita no le hizo muchos encargos del desarrollo de este negocio, que ella le daba la documentación para que la firmara. Que no sabía qué documentos eran, que, de cualquier manera, eran facturas, sus facturas, las que había reconocido antes. Que no podía precisar qué otros documentos le había hecho firmar Benita, que eran documentos en castellano y como él no sabía el idioma, no sabía decir qué firmaba. Que no había denunciado a Luis Antonio porque no hubiera traído nada denunciarle, que era más importante tener un abogado para ejercer acciones; por un lado, para protegerse, por si mismo, porque nunca se sabe. Que puso el tema en manos de un abogado y se hizo lo que él dijera. Se le preguntó si el abogado le propuso acciones mercantiles, a lo que manifestó que no recordaba, que suponía que el Sr. Leon había hecho los pasos pertinentes. Se le continuó preguntando que de enero a mayo de 2012, cuántas veces había coincidido en las oficinas de la sociedad con Benita, a lo que contestó que recordaba que ella venía a mediodía o temprano por la tarde y hasta por la noche. Se le preguntó por Porfirio, manifestando que tuvo una relación comercial con él; que recogía los palos de golf en su tienda, para clientes. Que no tenían mala relación.

A preguntas de Presidencia, dijo que la idea del negocio surgió con Luis Antonio. Que la participación del 20-80 la habló primero con NUM002 y éste le dijo que tenía que hablar con Benita. Que Luis Antonio volvió con la respuesta y estaba todo bien. Que podía ser que en alguna cena hablara con Benita de las participaciones pero directamente no. Que si le surgía algún problema, lo hablaba con Luis Antonio pues éste era su director y había confianza. Respecto al motivo por el cual Benita aparece como administradora de la sociedad, manifestó que Luis Antonio lo había decidido así y lo había decidido el matrimonio y él no tenía nada que ver en eso. Reconoció que desde el inicio de la sociedad hasta su salida, no hubo reparto de beneficios. Se le preguntó si el dinero que recibía de la sociedad era por sus trabajos y no por beneficios, a lo que respondió que sí, pero que era sólo para sobrevivir. Reiteró que al marcharse no sabía lo del aumento del capital. Respecto a la reunión de Capuccino, dijo que semanas antes estuvo pensando si se iba o no, reiterando que ahí no sabía lo del aumento del capital.

Frente a la versión del Sr. Ángel Jesús, la acusada se ha negado a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular, quienes han introducido las preguntas que le hubieran formulado, todas ellas relacionadas con los hechos objeto de acusación. A preguntas de su defensa, Benita ha manifestado que ella era administradora de derecho de la sociedad pero las decisiones importantes las tomaba su marido Luis Antonio. Que Luis Antonio era amigo de Ángel Jesús (Sr. Ángel Jesús). Que Ángel Jesús sabía dónde vivía Luis Antonio. Que la ampliación de capital no se ocultó a nadie, que todo el mundo lo sabía y que lo habían discutido varias veces. Que la sociedad sólo tenía dos socios, Ángel Jesús y ella. Que se veían cada día y también a veces a cenar y que, por ello, no era necesario convocar Junta General a través de carta. Que Ángel Jesús sabía lo del aumento del capital, que se hizo acta de ese aumento pero que se perdió y no la encuentran. En relación con el documento obrante al folio 103 y 145, reconoció las firmas en ellos reflejadas, así como que en dichos documentos se hace constar la división del capital, afirmando que cuando Ángel Jesús firmó ese documento no mostró discrepancia. En relación con el documento obrante al folio 101 y 143, reconoció las firmas y que ponía aumento de capital, afirmando que Ángel Jesús lo firmó y que no se quejó. Que Ángel Jesús no había puesto más dinero que la aportación inicial. Respecto al motivo por el cual aparece ella como administradora si es su marido quien gestiona la sociedad, explicó que lo fue por su padre, porque su padre fue quien puso el capital para la sociedad. Que no sabía si Ángel Jesús había demandado a la sociedad pidiendo la nulidad de la Junta, o del acta o de la certificación.

Como se desprende de las declaraciones expuestas, las versiones del Sr. Ángel Jesús y la Sra. Benita son totalmente contradictorias. En tanto que el primero afirma que la junta general en la que se acuerda la ampliación de capital nunca se celebró y se hizo todo a sus espaldas, la segunda afirma que esa junta se celebró y que el Sr. Ángel Jesús estaba al tanto y al corriente de todo, por tanto, se hizo con su conocimiento y consentimiento.

En este punto, conviene recordar que el silencio del acusado si bien no puede constituir prueba de cargo, ni siquiera con el carácter de indicio de la culpabilidad, no es menos cierto que es harto conocida la jurisprudencia sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Murray, Averill, Blanca Rodríguez Porto y Condrom) y seguida por nuestro Tribunal de Garantías (STC núm. 300/05) acerca de la posibilidad de valoración del silencio del acusado bajo tasadas circunstancias. En síntesis, estas reglas son: la previa advertencia al acusado de las consecuencias eventuales de su silencio, la valoración de estas consecuencias por un Juez experimentado, la posibilidad de revisión vía recurso y la existencia de un material fáctico probatorio serio e introducido por las acusaciones que permita apreciar que la convicción de culpabilidad no se asienta de manera principal o destacada en el silencio o la estrategia elusiva a las preguntas de la acusación.

Sin embargo, en nuestro caso, resulta que la prueba propuesta y practicada por las acusaciones no alcanza el grado necesario de incriminación que permita a la Sala llegar a la convicción férrea de que los hechos han acontecido como recogen sus respectivos escritos de acusación. Y ello por cuanto, del resto de la prueba practicada, no puede descartarse la hipótesis defensiva que sostiene Benita, expuesta en el interrogatorio realizado por su Defensa, que permite a la Sala valorar las explicaciones dadas respecto de los hechos.

Así, además de las declaraciones expuestas contamos con:

-Declaración de Porfirio. Este testigo, que afirmó tener o haber tenido relación laboral tanto con el Sr. Ángel Jesús como con el Sr. Luis Antonio, explicó, a preguntas de la defensa, que sabía que Benita y Ángel Jesús eran socios, que Luis Antonio y Ángel Jesús, los dos, le habían hecho visita a su tienda, aunque el contrato lo firmó con Luis Antonio. Respecto del aumento del capital de la sociedad LOKLER ESPAÑA SL, explicó que hablaba a menudo con Luis Antonio y éste le dijo que la sociedad estaba mejorando, que la empresa necesitaba dinero. Respecto de Ángel Jesús dijo que fue a comprar unos zapatos y hablaron de la ampliación de capital y que Ángel Jesús estaba molesto por esta cuestión. Que Ángel Jesús decía que no trabajaría más con beneficios pero que su pareja tenía dos viviendas y con esto vivirían. Al ser preguntado si Ángel Jesús le comentó algo de la ampliación de capital, el testigo afirmó que este tema era parte de su enfado porque no tenía dinero para esa ampliación de capital. Que Ángel Jesús no estaba contento por esta situación pero que tampoco le supondría mucho porque su pareja tenía esas dos viviendas y con eso sobrevivirían. Que Ángel Jesús no mencionó 'aumento de capital' sino que la empresa necesitaba más dinero y que él no tenía.

A preguntas del Ministerio Fiscal, dijo que no recordaba el momento de la conversación a al que se ha referido con Ángel Jesús, pero que sería antes o después de 2014. Que su relación comercial empezó en el año 2013 o tal vez a finales de 2012. Que desconocía la marcha de la sociedad y cuántos aumentos de capital se hicieron. Se le preguntó si habló con Luis Antonio de que se iba a hacer un aumento de capital y que Ángel Jesús no iba a participar, a lo que el testigo contestó que de esta manera no lo habían hablado, sino que habló con Luis Antonio de que la sociedad necesitaba más dinero pero no de los detalles. Y que Ángel Jesús sólo le dijo que la sociedad necesitaba más dinero y él no tenía dinero. Que con Benita no habló nada de negocios ni de estos temas. Respecto a si sabía que Ángel Jesús había dejado la sociedad, explicó que Luis Antonio le dijo que Ángel Jesús había dejado la empresa de un día para otro. Que con Ángel Jesús no habló de si estaba descontento por cobrar poco de la empresa.

A preguntas de la Acusación particular, al preguntarle si la conversación con Ángel Jesús fue a finales de 2013 principios de 2014, dijo que la conversación con Ángel Jesús fue en un verano. Se le preguntó si era posible que Ángel Jesús lo que le dijera era que estaba molesto porque no le daban beneficios, respondió que no, que Ángel Jesús fue claro y que estaba molesto porque la sociedad necesitaba más dinero y él no tenía lo que se necesitaba.

De la declaración de este testigo, respecto del que no existe motivo alguno para pensar que no diga la verdad pues ha manifestado conocer y tener relación con todas las partes e incluso el Sr. Ángel Jesús, afirma conocerle y tener relación laboral, podemos afirmar que, cuando menos, el Sr. Ángel Jesús era conocedor de que la sociedad necesitaba dinero, necesitaba más capital; cuestión que también habló con el Sr. Luis Antonio, quien llevaba la gestión de hecho de dicha sociedad. Este testimonio vendría a corroborar lo manifestado por la acusada respecto a que ella, Luis Antonio y Ángel Jesús hablaron varias veces de que era necesario aumentar el capital. Es cierto que la conversación entre Ángel Jesús y el testigo se habría producido más de un año después de la ampliación de capital controvertida, pero lo que acredita es que el Sr. Ángel Jesús no era tan desconocedor de la situación de la sociedad, de su contabilidad y finanzas, como él ha dicho, pues si sabía que se necesitaba dinero la sociedad, ese desconocimiento absoluto que afirma no es creíble. Además, lo afirmado por el testigo respecto a que Ángel Jesús le dijo que no tenía dinero se corresponde con el hecho de que el propio Ángel Jesús ha reconocido que su situación financiera era mala en el año 2012 y 2013, además de contar con una deuda frente a la seguridad social nada desestimable en cuantía.

Contamos también con la declaración de Luis Antonio, marido de la acusada, que rehusó a la dispensa del art. 416 LECRIM. A preguntas de la Defensa, afirmó que la creación de la sociedad era su idea. Que su mujer es la administradora de derecho porque, al empezar, su suegro les prestó el dinero y puso como condición que su hija fuera la administradora. Dijo que la idea vino a través de su suegro, que es golfista, y le llevó a un campo de golf y así surgió la idea. Continuó explicando que, para jugar al golf, es necesario comprar green fee y como el golf es muy caro, surgió la idea de crear un producto para ahorrar, pues ese producto no lo había. Así, la idea era la tarjeta con descuentos pero, para ello, era necesario adquirir green fees por adelantado. Como con el capital social inicial no se podían adquirir green fees, pues acudieron a su suegro que sí tenía el dinero. Afirmó que el aumento de capital se lo comunicó a Ángel Jesús pero éste no tenía dinero para ese aumento y su suegro (el del testigo) sí. Afirmó que él era el administrador de hecho de la sociedad y que era él quien lo hacía todo. En relación con la reunión en Capuccino (sobre la que se preguntó a Ángel Jesús) dijo que tuvieron esa reunión, que Ángel Jesús le escribió diciendo que no podía más, pero el testigo no recordaba muy bien el resto. Afirmó que Ángel Jesús le pidió que fuera a la seguridad social a solucionar su deuda, a pagarla, porque, de no hacerlo, le había dicho que podía perder su carné de piloto. Que esas deudas eran por una sociedad anterior. Que Ángel Jesús se molestó porque no pagó la deuda. Respecto al momento en que Ángel Jesús se marcha de la sociedad, dijo que desapareció de un día para otro, afirmando que no le cogía el teléfono, que fue a su casa y nada. Explicó que Ángel Jesús le mandó un email en el que le decía que estaba mal, que estaba quemado. Afirmó que le dejaron un coche a Ángel Jesús y que, a las 2 ó 3 semanas de haber desaparecido, él fue a su casa con otra llave del coche y se lo llevó. Que, entonces, Ángel Jesús le mandó otro email diciéndole que estaba cabreado por haberle quitado el coche. Volviendo al tema de la ampliación de capital, Luis Antonio afirmó que se hizo en mayo o junio de 2012, que Ángel Jesús lo sabía y que lo habían hablado muchas veces. Que la sociedad sólo tenía dos socios; que cada día se veía con Ángel Jesús. Que todos estaban en la junta general porque cada día se veían en las oficinas. Respecto al acta de esa junta, dijo que no la encontraban, que habían escrito algo pero no lo recordaba bien. Que se explicó muy bien el aumento, el por qué del aumento, las consecuencias etc.

A preguntas del Ministerio Fiscal, se le preguntó por qué se hace un aumento de capital sólo tres meses después de constituir la sociedad, a lo que el testigo explicó que no habían podido prever, al inicio, las consecuencias. Que tuvieron mucha suerte. Contó que, al inicio, la sociedad estaba en su casa; que Ángel Jesús vendió muchas tarjetas y que las vendió muy bien. Que, sobre el mes de marzo, a mediados, les llamó el Director General de Grupotel en Camp de Mar, y les dijo que quería una reunión. Les dijeron que querían tarjetas de golf y les dieron un despacho. Que, entonces, tenían que comprar ordenadores, mesas, tres puestos de trabajo, etc. Respecto a cómo surge la idea de trabajar con Ángel Jesús, el testigo explicó que se conocieron en el Marriott, en el que él trabajaba de comercial en ventas de multipropiedad y Ángel Jesús trabajaba fuera, en la entrada, hablaba con la gente que entraba en el Resort para que participaran en reuniones de venta. Que si por eso alguna de estas personas vendía, Ángel Jesús se llevaba su comisión. Que fue él quien le propuso el negocio a Ángel Jesús. Respecto a las tareas que constan en los folios 29 y 30, de Ángel Jesús, dijo que, en general, era su trabajo aunque algunas estaban exageradas, pero que Ángel Jesús había trabajado mucho para la empresa. En relación con las facturas de los folios 31 a 41, manifestó que las veía y suponía que eran correctas, pero que no lo sabía. Que no recordaba si las facturas las hacían ellos; no recordaba quién las había emitido. Respecto a la participación en la sociedad del 20-80, explicó que pensaron que era una buena idea porque sabían que Ángel Jesús trabajaba mucho, pero que le regalaron ese 20% porque Ángel Jesús no pagó nada, no aportó dinero, sino que lo pagaron ellos. Que se redujo la participación al 5% porque había que poner más dinero y que lo lógico era que si ellos ponían el dinero y Ángel Jesús no, pues que su porcentaje bajara. Que la Junta de aumento de capital sí se celebró, que fue en la oficina y que estaban los tres, aunque ya se había hablado mucho del tema antes. Reiteró que su mujer es administradora de derecho y él, administrador de hecho, aunque su mujer tenía que firmar todo. Que Benita estaba al corriente de todo al igual que Ángel Jesús. Que su mujer le ha seguido en sus ideas.

A preguntas de la Acusación particular, manifestó que él realizaba la negociaciones con el Banco Sabadell pero creía que era su mujer quien tenía que firmar. Respecto a los 10.010 euros que constan en la certificación del folio 21, del Banco Sabadell, manifestó que suponía que ese dinero se lo había dado su suegro, porque les dio varias veces dinero, pero no sabía si esos concretos 10.010 euros lo eran, aunque afirmó que su suegro financió el aumento del capital. Reiteró que la empresa le regaló a Ángel Jesús el 20%. Reiteró que hablaron con Ángel Jesús de que había que ampliar e invertir, pues no sabían que les iba a pasar lo del hotel. Que no tenían dinero, pero él acudía a su suegro; si Ángel Jesús no tenía dinero no podía aportar dinero, pues lo normal es que baje su porcentaje. Se le preguntó si Ángel Jesús estaba de acuerdo con esto, a lo que contestó '¡hombre, no estaba feliz, pero, qué podíamos hacer?'. A continuación, se le preguntó que por qué no aumentaron el sueldo a Ángel Jesús, a lo que el testigo contestó que tenía embargo de la seguridad social y, por eso, las facturas eran bajas, pero que tenía cama, muebles, coche etc. Afirmó que cuando trabajaban en el Marriott, él no sabía que Ángel Jesús tenía esa deuda de la seguridad social. Que conocía a Ángel Jesús desde el año 2008 y tenían amistad. Que en el año 2012 se llevaban bien. Se le preguntó que, si la Junta de aumento de capital se había celebrado, por qué Ángel Jesús no la había firmado, a lo que el testigo respondió que él creía que la habían firmado. Que las cuentas de 2012 y 2013 se aprueban y Ángel Jesús firma. Que se dieron cuenta que el acta de la junta de 2012 no estaba, mucho después. Se le preguntó si al unir el acta de la junta de 2013, no se dan cuenta que no está la de 2012, a lo que respondió que era todo nuevo para ellos, que no se dieron cuenta. Que se dan cuenta cuando fueron requeridos. Que suponía que el libro de actas se custodia en la gestoría. Que no recordaba, que no sabía, si en 2013 la gestoría les había preguntado que faltaba el acta de la ampliación de capital. Respecto a la formalización ante Notario de la ampliación de capital, dijo que suponía que fue él y su mujer. Se le preguntó que la certificación bancaria es de 17 de mayo, la certificación de junta de la misma fecha y la escritura pública también, por tanto, cuándo se hizo la junta, contestó que suponía que sería muy temprano por la mañana. Que no recordaba quién había ido al banco a hacer el ingreso del dinero y a pedir la certificación bancaria. Que el documento del folio 25 se redactó en la Notaría.

La declaración del Sr. Luis Antonio ha de ser valorada con cautela pues no sólo es el marido de la acusada sino porque es quien llevaba la gestión real de la sociedad. Sin embargo, las explicaciones que ha dado sobre el modo de acontecer los hechos no pueden ser rechazadas sin más o ser consideradas inverosímiles.

Así, es cierto que no consta en los autos el acta de celebración de junta l a los efectos del aumento del capital. La acusada y su marido han dicho que no la encuentran. Esta afirmación, o más bien, esa pérdida puede tomarse como indicio de que la misma nunca se celebró. Sin embargo, sería un único indicio. No sería ilógico pensar que realmente se adoptara el acuerdo como ha explicado la acusada y su marido, es decir, eran sólo dos socios y Dünkle era el tercero que llevaba la gestión de la sociedad. Se veían todos los días por lo que es posible que, aunque no se celebrara formalmente ni se extendiera acta para ello, el acuerdo del aumento del capital sí fuera realmente adoptado por los tres (aunque fueran sólo dos socios). Se dice que la certificación de aumento de capital, la certificación bancaria del aumento del capital y la escritura pública de elevación a público de dicho aumento, son todos de la misma fecha, 17 de mayo de 2012. Es cierto, así consta en los folios 25, 26 y 21 y siguientes respectivamente. Pero ello no significa la ausencia de acuerdo entre las partes sobre dicho aumento. De hecho, la sociedad también se constituye en escritura pública el mismo día que se emite la certificación bancaria de desembolso inicial de capital, folios 8 y siguientes y folio 20, ambos de fecha 18 de enero de 2012. También es cierto que no consta convocatoria formal a la Junta general de mayo de 2017, pero también es cierto que tampoco consta la convocatoria formal de la Junta general de 30 de junio de 2013, y, respecto de ésta el Sr. Ángel Jesús sí asistió, porque aunque haya negado su firma al folio 103 o ha afirmado que firmó sin leer, lo cierto es que el informe pericial obrante a los folios 323 a 327, concluye, y así lo ha manifestado en el acto de juicio oral uno de los autores de dicho informe, el Agente del CNP NUM003, que la firma analizada es del Sr. Ángel Jesús. Por tanto, no puede excluirse la hipótesis defensiva relativa a que aún en ausencia de convocatoria formal de Junta, los socios se reunían en las oficinas y adoptaban acuerdos.

Consta al folio 20, la certificación bancaria de desembolso inicial para constituir la sociedad, apareciendo tanto la Sra. Benita como el Sr. Ángel Jesús. Sin embargo, en la segunda certificación, relativa al desembolso de 10.010 euros, únicamente aparece Benita, folio 26. Esto sustentaría la afirmación de la defensa relativa a que ese aumento de capital no fue en modo alguno sufragado en nada por el Sr. Ángel Jesús, lo que debe ponerse en relación con su situación económica en esas fechas, año 2012, que como él mismo ha reconocido era una situación mala y tenía deudas con la seguridad social. Es cierto que ha dicho que sus familiares le hubieran ayudado, pero ningún familiar ha comparecido en juicio para apoyar dicha afirmación.

Lo anterior ha de ponerse en relación con la afirmación de las acusaciones relativa a que es contrario a la lógica que una persona acepte una reducción de su porcentaje de participación en la sociedad sin que, como contrapartida, bien se le aumente el sueldo bien se modifiquen sus trabajos, es decir, que nadie hace el mismo trabajo por menos dinero. Sin embargo, esta afirmación no se corresponde con lo que se ha manifestado en el juicio. Así, una cosa es la participación social que una persona tenga en una sociedad y que dará lugar, en su caso, a derecho a beneficio en proporción a dicho porcentaje, y, cosa distinta, es el trabajo que una persona haga para una sociedad, y facture individualmente por ello, aunque sea socio de esa sociedad. En nuestro caso, el Sr. Ángel Jesús tenía una situación económica complicada en el momento de nacer la sociedad. El aportar 700 euros para participar en el 20% de la sociedad, no es un gran desembolso (cuestión que también ha sido controvertida pero no existe prueba en contrario de que no aportara dicho dinero, ante la certificación bancaria del folio 20, donde aparece su nombre). Esa participación le permitiría, en su momento, tener beneficios cuando, a su vez, la sociedad los tuviera. Como todo negocio que comienza, se necesita invertir mucho tiempo y trabajo para que una sociedad 'despegue', con lo que, al principio, la existencia de beneficios no suele darse. Así ocurre en este caso, pues las cuentas de 2012 y 2013, reflejan unos beneficios anuales de poco más de 3.000 euros y 6.000 euros respectivamente. A su vez, el trabajo que durante el año 2013 realiza el Sr. Ángel Jesús, es abonado mediante facturas giradas contra la sociedad. No se han aportado del año 2012, por lo que desconocemos si en ese año cobró más o menos o si cobró por sus trabajos, sólo sabemos que no hubo reparto de beneficios en esos dos años, no sólo porque así lo ha reconocido el Sr. Ángel Jesús sino porque así lo reflejan las cuentas de la sociedad. También es cierto que las facturas del año 2013 no están completas, pues no son correlativos los números de éstas, desconociendo la Sala el motivo, bien porque fueron facturas anuladas o bien porque hubo esas facturas y, simplemente, no se han aportado. La sociedad empieza a crecer y con los 3.500 euros iniciales no puede afrontarse ese crecimiento. Téngase en cuenta que si bien el domicilio social de la sociedad sigue en el domicilio de la acusada (escritura de constitución y cuentas anuales aportadas a los autos), el propio Sr. Ángel Jesús ha reconocido que se veían en las oficinas, es decir, en algún momento la sociedad tuvo oficinas, lo que ha de relacionarse con lo afirmado por Luis Antonio sobre la necesidad de dotar a esas oficinas del material necesario para que éstas existieran y la sociedad pudiera seguir con su crecimiento. Además, aparecen en esas cuentas trabajadores a medida que pasan los ejercicios anuales. Por tanto, ¿cómo pensó el Sr. Ángel Jesús que se dotaba a esas oficinas o que se contrataban a trabajadores? ¿cómo se iba a hacer frente con el capital social mínimo de 3.500 euros y con unos beneficios que a finales de 2012, es decir, cuando ya había oficinas y empezaban trabajadores, sólo hubo algo más de 3.000 euros de beneficios?. Piénsese que el Sr. Ángel Jesús no era ajeno a los negocios, pues tuvo sociedades o negocios previos, que, a su vez, generaron deudas a la seguridad social. Es extraño que, si la sociedad se instaura en unas oficinas nuevas, contrata trabajadores y su actividad empieza a crecer, el Sr. Ángel Jesús ni siquiera preguntara cómo se hacía frente a todos esos gastos porque, además, sus trabajos, al menos los reflejados en las facturas, se le abonaban. Pero es que, además, el coste de los green fees ¿cómo se iba a asumir?. El Sr. Ángel Jesús era quien captaba clientes, con lo que debía saber el número aproximado de tarjetas que le pedían y ¿cómo se iban a adquirir ese número de tarjetas? Máxime si se tiene en cuenta que todos han concordado que esa demanda iba en aumento.

Por tanto, no es ilógico pensar que la sociedad necesitaba dinero; que el Sr. Ángel Jesús, en ese momento, no disponía de ese dinero necesario para invertir en la sociedad. Que la acusada y su marido sí podían disponer de ese dinero. Y, aunque esa ampliación de capital supondría una disminución de la participación del Sr. Ángel Jesús en los beneficios, seguiría participando de ellos, aunque en menor medida. Y, su trabajo, cuestión muy distinta a los beneficios, se le seguiría abonando. Es decir, tendría beneficios de una sociedad que iba en auge, sin haber invertido en ella más allá de 700 euros.

De otro lado, contamos con el acta de la junta del año 2013. El Sr. Ángel Jesús, como hemos dicho, por un lado negó su firma y, por otro, dijo que tal vez hubiera firmado porque lo firmaba todo por confianza y que no entendía el castellano. Pues bien, en dicha acta se recoge la participación en números y porcentajes, no en letras, aunque el documento esté redactado en castellano. También se recogen en números las cuentas anuales. Y los números son números en castellano y en alemán, lengua del Sr. Ángel Jesús (folio 281).

La firma obrante junto al nombre de Sr. Ángel Jesús, conforme a la pericial caligráfica, es del Sr. Ángel Jesús.

Lo mismo ocurre en las cuentas que se aprueban, en concreto al folio 290, donde aparece el capital social.

Los datos que obran a los folios 343 y siguientes, informe impugnado por la defensa, entendemos que en cuanto a los datos relativos a las cuentas de 2014, 2016 y 2017, no pueden verse afectados por esa impugnación, pues obran en el Registro Mercantil. Pues bien, en el año 2016 se produce otra ampliación de capital, aunque se desconoce la fecha exacta, pero el dato aparece expresamente en el folio 346 vuelto (capital escriturado), lo que suponen 429 participaciones (partiendo del valor de 35 cada una, conforme obra en la constitución). Si hasta el año 2016 no se produce una nueva ampliación de capital, no tiene sentido que la conversación del Sr. Ángel Jesús con el testigo Sr. Porfirio relativa a que el primero le dijo al segundo que la sociedad necesitaba dinero y que él no tenía dinero, se refiriera a la eventual y futurible ampliación de capital producida en el año 2016, cuando el propio Sr. Ángel Jesús ha reconocido haber dejado la sociedad a finales de 2013 o principios de 2014. A partir de ese momento, su porcentaje sí disminuye muy por debajo del 5%(a partir de 2016). Además, consta en las cuentas anuales introducidas, que la sociedad ha ido adquiriendo préstamos, lo que es prueba de la necesidad de financiación, es decir, la necesidad de dinero. Todo ello determina, nuevamente, que el Sr. Ángel Jesús no era ajeno a esa necesidad de dinero de la sociedad y que dada su mala situación económica, no podía aportar lo que se necesitaba. Y aunque ha manifestado que no fue ese el motivo de dejar la empresa, lo cierto es que la testifical del Sr. Porfirio pone de manifiesto que el Sr. Ángel Jesús estaba molesto por este motivo, coincidiendo en el tiempo con su marcha.

Expuesto lo anterior, la Sala no puede llegar a la plena convicción de que la Junta de mayo de 2012, de ampliación de capital, se realizara sin conocimiento ni consentimiento del Sr. Ángel Jesús, con independencia de que no se realizara con las formalidades exigidas por la normativa mercantil.

De igual modo, el perjuicio calculado por las acusaciones no puede darse por probado como lo presentan. Ya no por la impugnación que del informe obrante a los folios 343 y siguientes ha realizado la defensa, sino porque ha partido de un porcentaje de participación, del 20%, calculado a fecha año 2017. Sin embargo, como se ha dicho, en el año 2016 hubo otra ampliación de capital que no consta impugnada, con lo que el porcentaje de participación del Sr. Ángel Jesús en 2017, no sería del 20%.

En definitiva, por todo lo hasta aquí expuesto, la conclusión de esta Sala es la falta de convicción sobre la supuesta simulación o inexistencia de la junta de socios y la adopción del acuerdo de ampliación de capital sin conocimiento ni consentimiento del Sr. Ángel Jesús ni 'a sus espaldas', pues de la prueba practicada sólo pueden darse por probados los hechos como han quedado expuestos en el factum de la presente resolución, debiendo recordar la STS de 3 de junio de 2016 nos dice al respecto: ' (...)El principio in dubio pro reo es un criterio interpretativo dirigido al operador judicial en una doble dirección: a) en relación a la norma a aplicar al caso concreto y b) en relación a la actividad valorativa del Juez en relación a la prueba practicada.

En su vertiente normativa , tiene por finalidad que el Juez o Tribunal, de las diversas interpretaciones que puede tener la norma, o en el caso de duda sobre cual sea aplicable, debe escoger aquella que sea más beneficiosa para el acusado.

En su vertiente valorativa , tiene por finalidad que el Juez o Tribunal tras la valoración de toda la prueba de cargo y de descargo, si no alcanza el canon de 'certeza más allá de toda duda razonable' , bien por la endeblez de la prueba de cargo, bien por la existencia de prueba de descargo que introduce un factor o elemento de duda sobre aquella, debe también escoger la solución más favorable, de ahí la denominación del principio. En caso de duda, ha de estarse, ya desde la vertiente normativa como procesal, por aquella versión que sea más beneficiosa, por tanto tal principio se lesiona cuando objetivándose en el Tribunal sentenciador una duda, se condena, no obstante tal duda, o se aplica el tipo penal más gravoso.

Ahora bien, el in dubio pro reo no debe ser considerado como un expediente para una rápida exculpación. Ciertamente el Tribunal de instancia debe analizar toda la prueba de cargo y de descargo ya que solo en la contradicción propia de todo proceso puede alcanzarse de verdad judicial -- SSTS 291/2011 (RJ 2010 , 3356 ) ; 737/2013 (RJ 2013, 7104 ) ó 11/2014 (RJ 2014, 2392) , entre otras--, y cuando aparezca tal duda, singularmente desde la perspectiva procesal, una duda razonable, entonces debe absolver u optar que en caso de surgir tal duda, debe razonarla convincentemente el Juez, porque toda duda razonable, debe ser razonada (...)'.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos por los que se ha formulado acusación: en la tesis de la acusación particular, un delito de estafa agravada del art. 248.1 y 250.1 del CP en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del art. 392.1 y 390. 2º y 3º del CP, así como un delito societario del art. 291 del CP, y art. 74 del CP; y en la tesis del Ministerio Fiscal, un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392.1 y 390.1.2º y 3º en concurso medial con un delito de estafa agravado de los arts. 248.1 y 250.1.5º del CP en relación con el art. 74 CP.

En primer lugar, en relación con el delito de falsedad en documento mercantil, se nos dice que vendría constituida por la certificación realizada por la acusada sobre la celebración de Junta General, la adopción del acuerdo de ampliación de capital y su incorporación a la escritura pública. Se acusa por dos modalidades: la simulación y la suposición.

Respecto de la primera de las modalidades falsarias imputadas, debe recordarse que «simular» equivale a crear un documento, configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección, y la sentencia de 13 de junio de 1997 (RJ 1997, 4895) , rememoraba la de 26 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8824) , que declara que «simular significa representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es». Será, pues, simulado un documento cuando se practican en el mismo operaciones que inducen a error sobre su autenticidad, lo que ocurre cuando el documento así elaborado es idóneo para pasar por auténtico en el tráfico jurídico al que va destinado ( sentencia de 3 de marzo de 2000 [RJ 2000, 1108] ). Y siendo así que el objeto de acusación no es sino una certificación, lógicamente la falsedad habría de predicarse forzosa y exclusivamente de la misma (y no del acuerdo societario) .

En relación a la segunda modalidad, nos dice la STS de 5 de abril de 2018, relativa al número 3 del art. 390.1 del CP: '(...) Y en cuanto a los cinco delitos de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , en referencia a la elaboración de las certificaciones de las Juntas Universales que no se celebraron, no es posible su apreciación por cuanto no quedó acreditado que el acusado de manera unilateral, sin consentimiento ni conocimiento del querellante, hubiera supuesto, mediante las certificaciones, la intervención de personas en las Juntas no celebradas o que hubiera atribuido declaraciones o manifestaciones diferentes de las que realmente se hubieran hecho. No podemos olvidar que es numerosa la jurisprudencia que exige que la 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad en el delito de falsedad documental, afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( SSTS 165/2010, de 18-2 ; 880/2010, de 27-10 (RJ 2010 , 7834 ) ; y 312/2011, de 29-4 ). Habiendo quedado acreditado que el acusado y el querellante mantenían reuniones informales en las que se trataba la marcha de la empresa, que les permitía, al estar de acuerdo en este modo de proceder, certificar la celebración de las correspondientes juntas de accionistas para su inscripción en el Registro Mercantil, ninguna potencialidad lesiva se puede atribuir a esta forma de proceder.(...)'.

En nuestro caso, no podemos declarar probado que la Junta general por la que se acordó la ampliación de capital no fuera real, en cuanto a que tanto acusada como el Sr. Ángel Jesús y el Sr. Luis Antonio acordaron, aunque no lo fuera en junta formal, la ampliación de capital, pues se veían cada día y únicamente había dos socios (por tanto la concurrencia de los dos sería Junta universal). En su virtud, no concurre ni la 'simulación' ni la 'suposición', sin que la falta de celebración formal de Junta tenga la trascendencia jurídico penal que pretenden las acusaciones.

En cuanto al delito de estafa, la definición genérica del apartado 1 del art. 248 del CP establece: ' cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno .'A partir de la genérica definición incorporada al art. 248.1 CP y de la abundante y consolidada Jurisprudencia que ha interpretado el precepto y sus precedentes, son elementos característicos del delito de estafa, en necesaria relación causal sucesiva: a) engaño, precedente o concurrente y bastante; b) error esencial del sujeto pasivo consecuencia del engaño; c) acto de disposición patrimonial consecutivo al error padecido; d) perjuicio del sujeto pasivo o de un tercero y, como elemento subjetivo que ha de inspirar la conducta, e) ánimo de lucro. Como dice la STS 17.11.11: 'En otras palabras, la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra (...)'.

En nuestro supuesto, no concurre el principal presupuesto exigido por el tipo penal, el engaño, pues no declaramos probado que el acuerdo de ampliación de capital se realizara sin conocimiento ni consentimiento del Sr. Ángel Jesús, a sus espaldas.

Finalmente, por la Acusación particular se interesa la aplicación del delito societario previsto en el art. 291 CP. La STS 172/2010 de 4 de marzo (RJ 2010, 4052) nos dice que 'el delito del artículo 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituída o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 C.C . (LEG 1889, 27) ). Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) , artículo 115.1 , señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas ..... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Por otra parte, también debemos tener en cuenta los tipos previstos en los artículos 293 y 295, ambos del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , que tipifican las conductas más graves de los administradores o socios en perjuicio de los derechos de los demás. El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios , con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( artículo 7.2 C.C . (LEG 1889, 27) ). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno . Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales.'(...)'.

Aplicando lo anterior al supuesto presente, además de ser contradictoria la posición de la Acusación particular, que no propone esta calificación como subsidiaria, sino junto a los delitos de estafa y falsedad, pues si el acuerdo no existió, que es la base de su tesis acusatoria, difícilmente puede ser abusivo. Pero es que, además, no se ha acreditado que dicho acuerdo perjudicara a la sociedad o no le reportara beneficios pues, atendiendo a las cuentas de los años posteriores, desde luego lo que consta es que la sociedad creció positivamente. Por tanto, tampoco concurren los elementos de este tipo penal.

Por todo lo expuesto, procede el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para la Sra. Benita. Absolución que impide la declaración de responsabilidades civiles de conformidad con lo establecido en los arts. 109 y siguientes del CP.

TERCERO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el presente supuesto, se declaran de oficio las costas causadas al ser absuelta la acusada por los delitos por los que formulaban acusación el Ministerio Fiscal y la Acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOSa Benita de los delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL CONTINUADO, DELITO DE ESTAFA AGRAVADO Y DELITO SOCIETARIO por los que venía acusada y que han sido enjuiciados en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las costas causadas.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Firme la presente resolución déjense sin efecto las medidas cautelares que se hubieren adoptado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.