Sentencia Penal Nº 14/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 16/2020 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/012911
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0012911
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 16/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO :
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 16/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 14/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª VERONICA BLANCO CUENDE, en nombre y
representación de Simón , bajo la dirección letrada de D.ª PILAR LEJARRETA CORTAJARENA, contra sentencia
de fecha 11 de diciembre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera en el Rollo
penal abreviado 13/2019, por el delito de Tráfico de drogas grave daño a la salud.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera dictó con fecha sentencia cuyo fallo dice textualmente: 'Que condenamos a Simón como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia a la pena de SEIS AÑOS y UN DIA de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 194.000 euros. Se le condena también el pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados: '
PRIMERO.- Sobre las 14:00 horas del día 14 de agosto de 2018 Simón aterrizó en el aeropuerto de Loiu proveniente de Zurich en el vuelo NUM000 y antes de Sao Paulo (Brasil), portando las maletas con número de facturación NUM001 Y NUM002 en cuyo interior fueron hallados un total de seis planchas de cocaína de los siguientes pesos y purezas: 644,9 gramos al 84,5%; 662,2 gramos al 82,5%; 689,4% al 80,4%; 668,1 gr al 82,6%; 685,3 gramos al 79,2% y 595,2 gramos al 82,2%. La sustancia, reducida a pureza, alcanza los 3.232,4 gramos que el acusado pensaba entregar para su posterior distribución a terceros.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 59,12 euros.

La cocaína es una sustancia sometida a control internacional.



SEGUNDO.- Simón , es mayor de edad, español y carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Simón , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Por su parte el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentncia apelada.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 10 de diciembre de 2019 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena mínima de 6 años y 1 día de prisión, accesoria y multa de 194.000 euros, así como abono de las costas procesales.

El condenado interpone recurso de apelación solicitando la apreciación del error en la modalidad del número 2 del artículo 14 CP, o error sobre la circunstancia agravante de cantidad de notoria importancia del artículo 369.5ª CP; y, la concurrencia de la atenuante de adicción grave a sustancias estupefacientes del artículo 21.2ª CP, lo que conlleva la aplicación del artículo 368 CP y por tanto que la pena de prisión no sea superior a 3 años.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación, instando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La solicitud del recurrente la realiza sobre la base del error en la valoración de la prueba y del derecho de presunción de inocencia, reiterando las alegaciones esgrimidas en la instancia y que ya fueron rechazadas por el tribunal de la instancia.

El recurrente sigue reconociendo los hechos, esto es, que transportaba desde Brasil la droga en el doble fondo de sus dos maletas que fue interceptada en el aeropuerto por los agentes de la Guardia Civil, pero sigue diciendo que él no tenía conocimiento de la cantidad de droga que portaba.

Afirma que fue su penuria económica -sin trabajo y con necesidad de consumir-de la que se aprovechó su proveedor habitual, que le dijo llevar desde Brasil 300 gramos y no la que le incautaron. En definitiva, que no hay una 'ignorancia deliberada', sino un error de tipo al desconocer la cantidad que portaba Como señala el Tribunal Supremo y en concreto, ATS de 14 de marzo de 2019 (Recurso Casación núm.

10556/2018), que inadmite el recurso de casación contra la resolución de esta Sala de apelación (STSJPV 12 de marzo de 2018 (RAP 14/18), 'De acuerdo a nuestra jurisprudencia ( STS 718/2012, de 2 de octubre), el dolo del tipo de tráfico de drogas y de la agravación por notoria importancia requiere el conocimiento de la cantidad portada. La acreditación del conocimiento de la llevanza de la droga por parte del recurrente forma parte del tipo subjetivo del delito, el cual sólo puede ser inferido a partir de los hechos objetivos constatados y la utilización de criterios de lógica que permitan afirmar ese conocimiento.'.

En este marco ha actuado la Audiencia quien tras señalar la jurisprudencia que establece que el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 586/2017), concluye que el error alegado por el acusado no puede prosperar argumentando que 'Nada se sabe de las personas que supuestamente le dijeron que iba a transportar sólo unos 300 ó 400 gramos y por otra parte la afirmación no resulta creíble puesto que cada una de las maletas contenía en el fondo más de dos kilos de cocaína bruta, lo cual es una diferencia notable respecto de 200 gramos en cada maleta. Además como dijeron los agentes a preguntas de la defensa y es experiencia de este Tribunal, lo habitual en los viajes trasatlánticos es que se transporten entre 2 y 4 kilos brutos de sustancia estupefaciente.'.

Es decir, el tribunal a quo recoge los indicio proporcionados por la testifical de la Guardia Civil (con independencia de que se refiera a ella en plural) y de la propia experiencia del tribunal, que le sirven de base y apoyo de su conclusión esencial de que el acusado conocía que portaba droga en cantidad importante, que es lo que tipifica la agravante aplicada, indicios a los que el Tribunal Supremo suele añadir, como circunstancia que avala el conocimiento por parte del sujeto activo, el valor de la sustancia portada (cocaína) que, reducida a pureza, alcanza al menos 194.000 euros, lo que hace poco probable que se entregue la sustancia en cantidades importantes a personas ajenas al conocimiento de lo transportado.

Todo ello, que acontece en el supuesto enjuiciado, hace que consideremos que la inferencia del tribunal de instancia sea lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no procede acoger la alegación de desconocimiento por parte del acusado.

En definitiva, solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan débil o abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, lo que no resulta imputable a la del caso sobre la base de las objeciones ya apuntadas en precedentes párrafos, carentes, a estos efectos, de toda virtualidad como ya lo ha dejado recogido esta Sala de apelación (siguiendo la doctrina constitucional, STC 229/2003, de 18 de diciembre), en su resolución, ya citada, de 12 de marzo de 2018 ( RAP 14/2018).

Hay prueba de cargo y suficiente para aplicar la agravante de notoria importancia ( artículo 369.5ª CP) apreciada por el tribunal de la instancia.



TERCERO.- Tampoco se puede acoger la pretensión del recurrente de que se le aprecie la circunstancia de adicción grave a sustancias estupefacientes del artículo 21.2ª CP, al tener adicciones de alcohol y cocaína.

El recurrente, tras remitirse a los informes aportados en el acto del juicio de 18 de octubre y 19 de noviembre de 2019, del Dr. Pedro Francisco , médico psiquiatra responsable del centro de orientación y tratamiento de adicciones (C.O.T.A.) de Osakidetza, afirma que estos informes reseñan 'la dificultad (del acusado) de mantenerse abstinente, con consumo discontinuo de alcohol que puede llegar a las 7UBE/ocasión', lo que a su entender justifica la atenuación instada porque 'existe relación causal entre el delito cometido y la necesidad de alcohol y drogas que padece.'.

Sabido es que, conforme a doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS, de 4/03/2010, 5/11/2012, 19/07/2013, de 10/06/2014, 28/09/2016 y 28/03/2017), (i) 'la actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP. Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2 CP, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del artículo 21.7ª CP pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, y es evidente que existe analogía - no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del artículo 21 puesto en relación con el núm. 2º del art.

20, ambos del Código Penal'; (ii) una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos y atendiendo a la naturaleza y desarrollo de los mismos; que el hecho de que la ingesta pueda incidir no equivale a que, efectivamente, haya incidido ( STS, de 31/05/2016), y que para apreciar una circunstancia que exima o aminore la imputabilidad del sujeto, es preciso no solo la presencia de la causa biopatológica, sino también la constatación de la afectación real de las bases de la imputabilidad y determinación de la intensidad de tal afectación; y, (iii) los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya sean atenuantes, agravantes o eximentes, han de estar tan probados como los hechos delictivos principales (Recientísimo ATS 17/2020, de 14 de noviembre de 2019 (Recurso Casación Nº 10428/2019), que inadmite recurso de casación contra la sentencia de esta Sala de apelación de 3 de junio de 2019 (RAP 32/2019); y, sentencias que en dicho auto se recogen: SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre).

La Audiencia motiva la desestimación de tal circunstancia diciendo 'No procede aplicar la atenuación solicitada ya que no consta que el delito fuera cometido debido a una adicción. De la documentación aportada en el acto del juicio lo único que se desprende es que Simón ha tenido y tiene problemas con el alcohol y que desde el 27 de marzo 2019 asiste a consultas programadas por trastorno de consumo de cocaína, aunque parece que dónde están los problemas más graves es en el alcohol.

No se acredita que esos consumos perjudiciales hayan sido de tal intensidad que hayan disminuido sus facultades intelectivas y/ o volitivas y tengan relación con los hechos enjuiciados en unas fechas concretas.'.

Consecuentemente con todo ello, es correcta la no aplicación por la Audiencia de la atenuación solicitada por el acusado, que esta Sala de apelación comparte íntegramente, por lo que esta alegación de atenuación también ha de ser desestimada y con ella, la alegación de reducir la pena, por cuanto que lo hasta aquí razonado justifica la aplicación de la gravante de notoria importancia apreciada por la Audiencia ( artículo 369.5ª CP), la cual ha determinado la pena en su grado mínimo.



CUARTO.- Consideramos por todo lo anterior, contra el criterio de la parte apelante, que sí existe prueba incriminatoria suficiente y que la motivación de la sentencia es lógica y racional, por lo que resolvemos desestimar el recurso, y, de conformidad con lo establecido en los arts. 4, 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con imposición de costas a la parte apelante, dado que el caso no presenta serias dudas de hecho o derecho.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Simón contra la Sentencia número 79/2019, dictada con fecha 10 de diciembre de 2019, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, que confirmamos en su integridad y con expresa imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.