Sentencia Penal Nº 14/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 81/2020 de 11 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000081/2020

NIG: 3501631220200000068

Resolución:Sentencia 000014/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000106/2019

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Otilia; Procurador: MARGARITA ANA MARTIN GONZALEZ

Apelante: Héctor; Procurador: GABRIELA DOMINGUEZ GONZALEZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Magistradas:

Ilmo. Sr. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de marzo de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 81/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Sumario Ordinario 359/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, seguido por un delito de Abuso Sexual a menores, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 106/2020 se dictó sentencia de fecha 16 de septiembre de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debemos condenar y condenamos a D. Héctor como autor responsable del delito de agresión sexual a menor de dieciséis años objeto de enjuiciamiento, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de trece años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la víctima a su persona y domicilio en un radio no inferior a quinientos metros, y comunicar con la misma por cualquier medio, por el tiempo de siete años, superior a la condena privativa de libertad. Se le impone la medida libertad vigilada posterior al cumplimiento de la pena privativa de libertad durante siete años, con el cumplimiento de las medidas de prohibición de desarrollar actividades profesionales o de ocio con menores de edad y obligación de participar en programa formativo de educación sexual, sin mayor concreción de período temporal sino hasta el cumplimiento de sus objetivos. Le condenamos al pago de las costas causadas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la menor Asunción, en la persona de su madre Dª Otilia en la cantidad de seis mil euros, con el interés del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 16 de septiembre de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El procesado Héctor, nacido el NUM000 de 1975, provisto de DNI con nº NUM001 y sin antecedentes penales mantuvo una relación sentimental y de convivencia durante aproximadamente cuatro años con Dª Otilia, residiendo juntos en el domicilio sito en la C/ DIRECCION001 n.º , DIRECCION002 en el que convivían en compañía de los cuatro hijos menores de Dª Otilia, entre los que se encuentra la menor Asunción, nacida el NUM002/07 y durante los fines de semana alternos, con otros dos menores hijos del procesado.

Así los hechos, sobre las 21:30 horas del 19/06/19, el procesado, aprovechando la circunstancia de que la menor Asunción, que al tiempo de los hechos contaba con doce años de edad, accedió sola al interior domicilio familiar y conocedor de que Dª Otilia y el resto de sus hijos se encontraban en casa de una vecina, accedió a la vivienda tras la menor que se había dirigido hasta su dormitorio con la finalidad de coger azúcar que le había pedido su madre para el café en casa de la vecina y cargar la batería de su teléfono móvil.

SEGUNDO.- Una vez allí, el procesado,guiado por el propósito de satisfacer sus lúbricos deseos empujó a la menor que quedó tumbada sobre la cama, le bajo los pantalones y la ropa interior y estando la menor boca arriba el procesado colocó sus rodillas sobre los2 brazos de la menor inmovilizándola y tapándole la boca con una mano al tiempo que introducía al menos uno de los dedos de la otra mano en la vagina de Asunción.

Seguidamente, guiado por el mismo propósito el procesado colocó su cara a la altura de los genitales de la menor y comenzó a rozarlos con su boca y con su lengua para a continuación colocar su cara frente a la de la menor y besarla en la boca, cesando en su conducta cuando escuchó que Dª Otilia, madre de la menor, entraba en el domicilio ante la tardanza de Asunción, por lo que con la finalidad de asegurar que la menor no contara lo sucedido el procesado le manifestó que si contaba algo la haría desaparecer de la vida de su madre.

TERCERO.- A consecuencia de los hechos descritos la menor menor Asunción desarrolló sintomatología ansiosa y depresiva relevante, con DIRECCION003, perdida de apetito y miedos recurrentes, para cuya superación hubiera precisado de tratamiento psicológico.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Héctor, la procuradora doña Gabriela Domìnguez González, defendido por la abogada doña Concetta Contino; se han presentado escritos de oposición al recurso por la acusación particular, doña Otilia, representada por la procuradora doña Margarita A. Martín González, y defendida por la abogada doña Ana Rodríguez Marrero, y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 10 de noviembre de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 11 de noviembre de 2020 se acordó señalar para el día 4 de marzo a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Héctor se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2020 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo 106/2019, dimanante del procedimiento de Sumario Ordinario 359/2019, incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en la que se condena al recurrente, en concepto de autor responsable de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 13 años, 6 meses y 1 día de prisión, accesoria legal correspondiente, prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de siete años, libertad vigilada por tiempo de siete años, con el cumplimiento de las medidas de prohibición de desarrollar actividades profesionales o de ocio con menores de edad y obligación de participar en programa formativo de educación sexual hasta el cumplimiento de sus objetivos y al pago de las costas causadas, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la víctima, en la persona de su madre, en la cantidad de 6.000 euros con el interés legal correspondiente.

El recurso formulado, que obvia la cita de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que se ampara su interposición y su fundamento, se argumenta en base a las siguientes alegaciones: Primera.- Ausencia de prueba que permita enervar la presunción de inocencia. Segunda.-Quebrantamiento de normas. Tercera .- Error en la apreciación de la prueba. Cuarta.- Falta de prueba del acceso carnal. Quinta.- Inexistencia de violencia o intimidación. Sexta.- Consideración acerca del informe pericial psicológico. Séptima.- Atenuante de confesión y Octava.- Oposición a la indemnización fijada en la sentencia.

SEGUNDO.- En la primera de las alegaciones se hace una genérica referencia a la ausencia de prueba que permita tener por enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sin mayor amplitud ni desarrollo argumental en el recurso que el aquí expuesto.

Como recuerda la STS de 18-6-18, 'en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019)'.

En este caso, no se cuestiona en el recurso la legitimidad de la prueba ingresada en el plenario ni el que su práctica se ha llevado a efecto con respeto a los principios procesales que rigen el juicio oral, especialmente el de publicidad, oralidad, inmediación y plena contradicción de las partes, limitándose el recurrente a señalar que del examen de la prueba no se ha enervado la presunción de inocencia. Tal alegación no puede ser estimada, ya que la sentencia expone de forma exhaustiva y razonada la existencia de una auténtica y plural prueba de cargo que permite dar por enervada la presunción interina de inocencia, pronunciándose también la Sala sobre las declaraciones efectuadas por el acusado, y sin que la prueba testifical de una amiga del acusado y de su propio hermano Feliciano tuviera significación alguna a efectos defensivos, llegando incluso a ser contradichas por el propio acusado y por su hermano Feliciano las declaraciones efectuadas por la testigo Ángela (amiga del acusado) cuando atribuía a la víctima menor de edad un supuesto comportamiento inapropiado con el acusado. El Tribunal contó con prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, quién había reconocido una parte de los hechos, y dicha prueba de naturaleza incriminatoria vino constituida por la prueba testifical de la víctima, la de su madre y vecinas, y las pruebas periciales forense, biológica y psicológica que practicadas bajo la inmediación del Tribunal y su directa percepción, le llevaron al convencimiento de la realidad de los hechos por los que se acusaba al recurrente y la participación de éste en los mismos, pronunciándose esta Sala de apelación en Fundamento Jurídico aparte acerca del error en la valoración de la prueba que se denuncia.

TERCERO.- En la segunda de las alegaciones se afirma que la sentencia incurre en quebrantamiento de normas, al no cumplirse estrictamente con lo establecido en el art. 742 de la LECrim. cuando dispone que 'en la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio'. Se alega por el recurrente que en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de instancia no se razona sobre las conclusiones definitivas que planteó la defensa, ni tampoco sobre su petición subsidiaria expuesta en vía de informe de que si los hechos eran considerados como constitutivos de un delito de agresión sexual se apreciara la atenuante muy cualificada de confesión, prevista en el artículo 21.4 del Código Penal.

El motivo no puede prosperar. Es cierto que la defensa del recurrente modificó sus conclusiones provisionales y elevó a definitivas las que constan en el escrito presentado en el plenario, en las que calificó los hechos atribuidos por la defensa al recurrente como constitutivos de un delito de abuso sexual a menores, previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal e interesó la imposición al acusado de la pena de 2 años de prisión. Por un mero error en la elaboración de los antecedentes de hecho de la sentencia se consignó en la misma que la defensa, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado, cuando se había presentado un escrito de modificación de las iniciales conclusiones provisionales (en las que sí se pedía aquella absolución), modificación con la que se elevaban a definitivas las nuevas conclusiones , tal y como así consta en el Acta del juicio oral del día 15 de septiembre de 2020 y en el escrito presentado a tal fin por la defensa y que consta unido en el rollo de la Sala de instancia. Tal circunstancia no pasa de ser un mero error o confusión. Lo que no puede estimarse es la denuncia de la vulneración del artículo 742 de la LECriminal porque el Tribunal no se pronunciara expresamente sobre la nueva calificación de los hechos hecha por la defensa del acusado al modificar sus conclusiones. El Tribunal, en cumplimiento del deber de motivación que establece el artículo 120.3 de la Carta Magna, declara los hechos que han quedado probados en el juicio oral, analiza toda la prueba practicada, tanto las declaraciones testificales, como la declaración del acusado y las pruebas periciales, se pronuncia expresamente sobre la no concurrencia de una atenuante de confesión alegada por la defensa, y efectúa la subsunción jurídica de los hechos declarados probados, considerando que los mismos son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1º, 2º, 3º y 4º d) del Código Penal, razonando el Tribunal la concurrencia de los elementos que permiten aquella calificación jurídica. El pronunciamiento y razonamientos del Tribunal sobre la calificación jurídica de los hechos enjuiciados determina el rechazo implícito de la tesis de la defensa, de que los hechos narrados por dicha representación eran constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1º del Código Penal, sin que sea exigible a la Audiencia el que motive por qué los hechos enjuiciados y declarados probados no constituyen el delito invocado por la defensa, pues la resolución impugnada expone con claridad y exhaustividad la razón de la calificación jurídica que le merecen los mismos, lo que supone, sin necesidad de razonamiento expreso al respecto, que no se comparte la calificación de la defensa porque, además, la calificación jurídica que hace dicha representación lo es en base a unos hechos que no son los declarados probados por la Sala.

CUARTO.- En la alegación tercera del recurso se denuncia el error en la valoración de la prueba. Dada la falta de sistemática y de orden en el desarrollo de este motivo, no queda claro si dentro del mismo se engloban también las alegaciones expuestas en los ordinales Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo del recurso, unas referidas a falta de prueba y otras a infracción de precepto legal, o se trataría de motivos independientes del error en la valoración de la prueba alegado. Para mayor claridad de nuestro pronunciamiento se tratarán aquellas sucesivas alegaciones cuarta, quinta, sexta, séptima y octava de modo separado.

En la alegación del error en la valoración de la prueba parte el recurrente de la invocación del principio in dubio pro reo, pues siendo la prueba practicada insuficiente, las dudas existentes han de resolverse a favor del acusado. Se expone, a continuación, que no puede apreciarse la circunstancia del prevalimiento porque el hecho de que el acusado realizara funciones de padre de la menor, ello no es por sí una condición automática para que concurra el tipo agravado ni existía parentesco entre el acusado y la víctima, además de considerar que el valorar la menor edad de la niña para apreciar la concurrencia del tipo del artículo 183 del CP y para diseñar una situación calificable de superioridad sería una doble valoración incompatible con el principio del non bis idem. Se alega que el acusado reconoció desde el principio los hechos que él admite, no hasta donde consideró que quedó constatado por la prueba pericial del Instituto Nacional de Toxicología, tal y como señala la sentencia, y que lo expuesto en la resolución recurrida de que un simple beso en la vagina no puede dejar material genético para ser recogida una muestra y dar positivo, viene contradicho por lo afirmado por el Médico Forense. Por último, se discrepa de la concurrencia en la declaración de la víctima de los parámetros de valoración de su testimonio que ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y se concluye en que la declaración del acusado no es incoherente, como analiza el Tribunal.

Como señala la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002, que se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC, de los principios de inmediación y contradicción, 'Hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'. Como recuerda también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional; el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

Así pues, también corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia; si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. En el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial 'ad quem' no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite escuchar las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación, a veces no demasiado nítida, no es comparable con la inmediación y apreciación directa que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma inmediata y presencial a quienes declaran ante él, lo que le permite no solo oír esas manifestaciones, gestos, y reacciones de que éstas se acompañan y que no puede apreciar esta Sala de la misma forma diáfana y clara que el Tribunal enjuiciador, sino evaluar también su claridad, contundencia y fiabilidad, y, con ello, estimar su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia. En definitiva, en nuestra función de revisión de la prueba existen unas limitaciones en la 'indirecta' inmediación y apreciación de aquella que derivan de la simple visión y audición de una grabación del juicio oral, sin el contacto directo con las pruebas de carácter personal.

A) En el presente supuesto, este Tribunal ha escuchado la grabación de las dos sesiones del juicio oral y, con ello, la totalidad de las pruebas personales practicadas. Esa audición y visualización del juicio nos permite corroborar que la valoración que hace la Audiencia del material probatorio se ajusta plenamente al resultado que arrojan aquellas pruebas incriminatorias en las que el Tribunal funda su convicción condenatoria y, además, esa valoración es plenamente racional, lógica, y ajena a cualquier voluntarismo o arbitrariedad de la Sala. Como constata el Tribunal, el testimonio de la menor que fue víctima de los hechos cumple con aquellos parámetros de valoración que ha venido señalando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y que expresamente se contemplan en la sentencia de instancia. Así, en lo que se refiere al requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, en la declaración de la víctima no se aprecian motivos espureos o móviles de resentimiento o venganza hacia el acusado que pudieran privar de valor a su declaración; antes al contrario, tanto el acusado como la menor y su madre, que era pareja sentimental del mismo desde hacía 5 o 6 años, tiempo durante el cual convivió con la niña y alguno de sus hermanos, hablan de la buena relación personal existente entre la niña y el acusado, a quien la menor consideraba y quería como a un padre, por lo que no se acredita motivo alguno por el que pudieran imputarse al acusado hechos tan graves como los enjuiciados. Por otra parte, no solo la declaración de la niña es verosímil, según la percepción de la misma por la Sala de instancia, y que vino a corroborar el dictamen de los peritos psicólogos que la habían examinado al indicar que era probablemente creíble y explicar sus conclusiones, sino que, además, su testimonio viene reafirmado por las declaraciones testificales ofrecidas por su madre, Otilia, por su vecina Genoveva y por la nuera de ésta, Isabel. Todas ellas coincidieron en declarar sobre aquello de lo que fueron testigos directos y, concretamente, manifestaron que después de que ambas familias vecinas hubieran estado en una tasca, se dirigieron todos hacia el domicilio de Genoveva para tomar un café que ésta les había ofrecido, entrando todos en la vivienda, si bien no vieron luego en su interior al acusado; que como Genoveva vio que no tenía azúcar para el café, Otilia, la madre de la víctima, mandó a ésta a su casa para que trajera el azúcar y así podía también poner a cargar su móvil. La madre de la niña declaró, y confirmó su vecina, que al darse cuenta de que la menor no regresaba se acercó ella a su casa para ver que pasaba y que al abrir la puerta de la misma se encontró a su hija que subía las escaleras de la vivienda (las dependencias de la casa se encuentran por debajo del nivel de la calle) y que le preguntó qué pasaba, diciéndole la niña, que estaba muy nerviosa y llorando, que allí no le podía decir nada pero que Héctor la había intentado violar. Manifestó también que, a continuación, la niña se marchó corriendo y llorando y en su carrera fue detenida por Isabel que se encontraba fuera de la vivienda de su suegra ( Genoveva), diciendo la niña únicamente 'los dedos, los dedos'. Isabel declaró que paró a la niña y la metió dentro de la casa de Genoveva y que allí fue cuando le contó que el acusado le había metido los dedos; dijo que la llevó al baño y que le vio las bragas con una mancha marrón; que la niña tenía un ataque de ansiedad y que si bien al principio sólo decía que le había metido los dedos, después ya contó como habían ocurrido los hechos, aclarando Asunción, la menor y víctima, que cuando ella fue a su casa a buscar azúcar y cargar su móvil apareció el acusado, le quitó su móvil, la tiró sobre la cama y se abalanzó sobre ella poniéndose encima y no dejándole que se moviera al colocar sus rodillas sobre sus antebrazos, y que fue entonces cuando notó que le metió los dedos en la vagina, y después le dio un beso en ella y también la besaba en la boca, que le tapaba en algunos momentos salvo al besarla. La testigo Genoveva reiteró como se sucedieron los hechos en su vivienda; que la menor fue a buscar el azúcar; que no se percató de que el acusado no estaba dentro de su domicilio; que luego vio a la niña llorando y que ya dentro de su casa le preguntó porque no había chillado, contestándole aquella que porque le tenía la boca tapada y que también le preguntó que porque no corrió y Asunción le dijo que porque el acusado le tenía sujeta con sus rodillas. El acusado declaró que él fue con la niña a su casa sin detenerse en la de sus vecinos; que fue al baño a orinar y al salir vio a la niña sentada en la cama con el móvil y con los pantalones bajados y que se le fue la cabeza, que se acercó a ella y le dio un beso en la vagina y otro en la boca, negando que la hubiera sujetado con sus rodillas, que le hubiera tapado la boca y que le hubiera introducido los dedos en la vagina. Sin embargo, el acusado no supo explicar, a preguntas del Ministerio Fiscal, porque en sus declaraciones policial y judicial había dicho que no recordaba si le había metido a la niña los dedos en su vagina y después en el juicio negaba aquello, y además ofreció un relato increíble, por inverosímil e ilógico, cuando afirmó que al salir de orinar vio a la menor sentada en la cama, con el móvil en las manos y con los pantalones bajados, relato éste que contradice radicalmente el testimonio de la víctima. La verosimilitud del testimonio de la menor respecto al hecho de que el acusado le metió los dedos en la vagina viene corroborado por su reacción al salir de su casa, corriendo y llorando, por referirse desde un primer momento e insistentemente a 'los dedos, los dedos', en clara referencia a que el acusado se los había metido en la vagina, y también por un indicio de entidad cual es la escoriación con eritema que tenía la niña en la parte inferior de la vulva al ser examinada el mismo día de los hechos por el Forense, quien explicó al Tribunal que aunque se trata de una lesión inespecífica que puede obedecer a diversas causas, aquella era reciente y compatible con la introducción de dedos. Por último, el testimonio de la menor fue persistente y absolutamente coincidente su relato tanto al ser explorada y ser examinada por los peritos psicólogos forenses y grabada su exploración, como al declarar en el Juzgado con carácter de prueba preconstituida y con la contradicción de las partes, siendo escuchada en el plenario aquella grabación.

B) Se alega dentro de este mismo motivo del error en la valoración de la prueba que no puede apreciarse la circunstancia del prevalimiento porque el hecho de que el acusado realizara funciones de padre de la menor, ello no es por sí una condición automática para que concurra el tipo agravado, ni existía parentesco entre el acusado y la víctima, además de considerar que el valorar la menor edad de la niña para apreciar la concurrencia del tipo del artículo 183 del CP y para diseñar una situación calificable de superioridad sería una doble valoración incompatible con el principio del non bis idem. Esta alegación habría debido ser encuadrada dentro de la infracción de precepto legal que permite el artículo 790.2 de la LECrim, por indebida aplicación de la agravación prevista en el artículo 183.4.d) del Código Penal.

En este supuesto, los actos que se describen en los hechos probados de la sentencia tienen un inequívoco carácter sexual y son idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de la víctima, lo que unido a la edad de la niña cuando aquellos actos se realizaron, edad perfectamente conocida por el acusado, sustenta la base fáctica del tipo previsto en el artículo 183.1 del CP. Pero además en este caso, sobre ese abuso de la vulnerabilidad de la víctima basado en su edad, operó otro más, el de la condición de superioridad propia del acusado sobre la menor, a quien ésta trataba y quería como a un padre, tal y como reconoció la menor, su madre y el propio acusado. Como nos recuerda la STS 274/2015, de 30 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1962 ), 'El prevalimiento a que se refiere su apartado d) del artículo 183.4 CP parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación. El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre ó 834/2014 de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad insito en el prevalimiento. El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo,, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia'. En este caso, además de la general superioridad que dimanó de la menor edad de la víctima cuando ocurrieron los hechos, el acusado se aprovechó de la superioridad que le confería su condición afín a la de padre de la víctima ('la niña veía a Héctor como a un padre', tal y como declaró el hermano del acusado), lo que configuraba una relación de superioridad del acusado y de inferioridad de la niña, quien además, se vio sorprendida por el mismo en la soledad en que ambos estaban en el domicilio, lo que con independencia de que la víctima fuera menor de 16 años, favoreció el comportamiento y el ataque a la indemnidad sexual de la menor. Por ello concurren los presupuestos sobre los que se asienta la agravación por prevalimiento, con independencia de cual fuera la edad de la menor, sin que ello suponga un supuesto de 'bis in idem'.

C) Se alega también que el acusado reconoció desde el principio los hechos, no hasta donde consideró que quedó constatado por la prueba pericial del Instituto Nacional de Toxicología tal y como señala la sentencia, y que lo expuesto en la resolución recurrida de que un simple beso en la vagina no puede dejar material genético para ser recogida una muestra y dar positivo, viene contradicho por lo afirmado por el Médico Forense. Aunque con posterioridad se tratará la invocación de la defensa de la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión que se hace en el recurso, sólo cabe decir a los efectos del error en la valoración de la prueba en que se sustenta este motivo, que el acusado reconoció únicamente los hechos admitidos por él mismo, no la totalidad de los enjuiciados, de tal manera que no es ilógica ni ajena a las máximas de experiencia la conclusión que obtiene el Tribunal a quo de que el reconocimiento de los hechos típicos por el procesado alcanzó hasta donde consideró que le incriminaba la prueba pericial del Instituto Nacional de Toxicología que dictaminó la presencia de material genético del mismo en los genitales externos de la menor y de ahí que, como antes señalábamos, si bien el acusado declaró ante la Guardia Civil y el Juzgado de Instrucción que no recordaba si había introducido sus dedos en la vagina de la niña, sin embargo, en el plenario negó que lo hubiera hecho; de ello no resulta ilógico el que el Tribunal concluyera que el acusado, conocido el dictamen pericial biológico efectuado, admitíera los hechos que lo inculpaban hasta donde la prueba biológica así lo determinaba, pero no que hubiera introducido los dedos en el interior de la vagina.

En cuanto al material genético encontrado en el Laboratorio del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología, el perito que compareció en el plenario aclaró que había muestras de ADN del procesado en las prendas e hisopos recibidos, y que para ello tiene que haber contacto, tocamiento y una cantidad necesaria de células en las que haya material genético. Declaró expresamente el perito que debe haber un contacto significado para que haya transferencia de células. Lo así expuesto por el perito lleva al Tribunal a expresar en la sentencia su consideración de que un simple (y fugaz, según declaró el acusado) beso en la vagina, sin lengua, ni chupando la zona (lo que sostenía el recurrente), difícilmente podría dejar el suficiente material genético que permita su obtención en la recogida de muestras por el especialista médico. No se trata de una conclusión extravagante o incorrecta, sino que se fundamenta en la aclaración realizada por el perito forense.

D) La invocación de la aplicación del principio in dubio pro reo ha de ser rechazada. Este principio no obliga al Tribunal a dudar, sino que en caso de tener duda de la culpabilidad del acusado ha de dictar una sentencia absolutoria. En este caso, el Tribunal ha expresado y razonado su convencimiento firme y sin fisuras de la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, habiendo motivado esa convicción en una prueba de cargo plural y suficiente y que se ha valorado de forma exhaustiva , plenamente lógica y acorde a las máximas de experiencia.

En consecuencia, la alegación del error en la valoración de la prueba ha de ser desestimada.

QUINTO.- En la cuarta de las alegaciones del recurso, sin cita de precepto legal alguno en que se fundamente la misma, se expone que no hay prueba objetiva alguna que pueda acreditar el acceso carnal (por introducción de los dedos en la vagina), más allá de lo declarado por la menor, quien duda entre la introducción de uno o dos dedos, sin que el dolor referido por la menor sea indicio pues un simple tocamiento exterior puede provocar, en ocasiones, dolor en la vagina de una menor. Se añade que en la exploración ginecológica de la víctima se aclaró que tenía el himen íntegro y que lo único visible fue una excoriación milimétrica que podía ser compatible con el roce del tanga que llevaba ese día, por lo que el Tribunal a quo consideró que esa pequeña lesión en la zona vulvar era un indicio más pero no una prueba concluyente.

Sin embargo, en contra de lo que afirma el recurrente, en la sentencia de instancia razona la Sala exhaustivamente la prueba en la que fundamenta la existencia de aquel acceso carnal, y valora adecuadamente la conclusión lógica y acorde a las máximas de experiencia que resulta de la misma. Porque si bien es cierto que la sentencia expone que aquella escoriación detectada en la zona vulvar de la niña no es efectivamente una prueba concluyente del acceso carnal por la introducción de los dedos en la vagina de la menor, sin embargo declara que esa pequeña lesión sí constituye un indicio más que se une al testimonio contundente, fiable y persistente de la menor acerca de aquella introducción de los dedos por parte del acusado, quien en sus primeras declaraciones manifestó no recordar si lo había hecho para luego negarlo en el plenario. Como señalábamos en el Fundamento Jurídico anterior, el Médico Forense que compareció en el plenario declaró que aquella pequeña lesión era reciente y que aunque su aparición puede obedecer a diferentes causas, la misma era compatible con una introducción de los dedos en la vagina y, añadimos, también con el dolor que manifestó la víctima haber sentido y que, como advierte la Sala, es lógicamente compatible con la introducción de uno o más dedos y no con un simple beso o un mero tocamiento. Además, como valoró el Tribunal de instancia al escuchar en juicio el relato de la niña, la menor fue firme desde un primer momento al contar los hechos acontecidos y expuso con claridad como se desarrollaron aquellos, insistiendo en aquella introducción de los dedos en su vagina (es indiferente que fueran realmente uno o dos los metidos a los efectos de la tipificación del acceso carnal), lo que en todo momento contó a su madre y a sus vecinas y repetía llorando al salir corriendo de su casa inmediatamente después de ocurrir los hechos haciendo mención a 'los dedos, los dedos'. En consecuencia, hay prueba incriminatoria bastante que permite al Tribunal apreciar que, efectivamente, el recurrente introdujo sus dedos en la vagina de la menor y que, por tanto, existió el acceso carnal que tipifica el artículo 183. 3 del Código Penal. La alegación ha de ser desestimada.

SEXTO.- En la alegación Quinta del recurso se expone por el recurrente que no existe en el curso de los hechos el elemento de la violencia o intimidación que conforman la agresión sexual, porque debiendo ser aquellas eficaces para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, en la sentencia apenas se pasa de puntillas sobre esa apreciación puesto que la menor tuvo libertad de movimiento en todo momento y no tuvo miedo, pudiendo accionar una defensa o unos gritos que eligió no hacer de una forma voluntaria. Se señala que la víctima no presentaba ningún tipo de marca de haberse ejercido violencia sobre la misma, y que respecto a la intimidación aquella debe de ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

Nos encontramos en este caso ante un motivo de recurso que debe residenciarse en el artículo 790. 2 de la LECrim, de infracción de precepto legal por la indebida aplicación del artículo 183.2 del Código Penal, que sanciona el delito de agresión sexual. En los hechos probados de la sentencia, que resultan intangibles para este Tribunal cuando el motivo de recurso se funda en la infracción de precepto legal por la indebida subsunción jurídica de los hechos probados, se declara expresamente lo siguiente: '...Así los hechos, sobre las 21.30 horas del 19/06/19, el procesado, aprovechando la circunstancia de que la menor Asunción, que al tiempo de los hechos contaba con doce años de edad, accedió sola al interior domicilio familiar y conocedor de que Dª Otilia y el resto de sus hijos se encontraban en casa de una vecina, accedió a la vivienda tras la menor que se había dirigido hasta su dormitorio con la finalidad de coger azúcar que le había pedido su madre para el café en casa de la vecina y cargar la batería de su teléfono móvil.

SEGUNDO.- Una vez allí, el procesado, guiado por el propósito de satisfacer sus lúbricos deseos empujó a la menor que quedó tumbada sobre la cama, le bajó los pantalones y la ropa interior y estando la menor boca arriba el procesado colocó sus rodillas sobre los brazos de la menor, inmovilizándola y tapándole la boca con una mano al tiempo que introducía al menos uno de los dedos de la otra mano en la vagina de Asunción.'

Queda perfectamente descrito en el hecho probado el empleo de fuerza por parte del recurrente sobre la menor, a la que inicialmente empujó sobre la cama y luego inmovilizó colocándole las rodillas sobre sus brazos, a la vez que le tapaba la boca salvo cuando la besaba en ella, por lo que se ejerció una violencia sobre la niña que la constreñía y le impedía moverse, con independencia de que no quedaran en sus brazos marcas o pruebas de aquella violencia, lo que, además, explica la Audiencia de una forma razonable al considerar que la presión sobre los brazos de la niña con las rodillas del acusado se hizo estando la menor tumbada en la cama, en posición de decúbito supino, y que el colchón cedía con la presión impidiendo el trauma. Además, no puede olvidarse que la niña tenía de 12 años cuando ocurrieron los hechos, que no contaba con experiencia sexual alguna, y que la inesperada e inexplicable situación hubo de ser traumática para la misma, además de que la fuerza ejercida sobre ella por el acusado le impedía cualquier reacción. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- En la sexta de las alegaciones la parte recurrente hace referencia a la prueba pericial psicológica de credibilidad de la menor, y afirma que constituye una herramienta que auxilia al Juzgador pero que no suple su función valorativa. Se expone que aunque la Audiencia ha valorado autónomamente las declaraciones de la víctima y se apoya en esa pericial sólo como elemento corroborador, esos informes por más que concluyan en la credibilidad de la denuncia, son ambivalentes pues constatan la influenciabilidad de una persona con los rasgos psíquicos de la víctima y se indaga sobre ella de una forma claramente inducida.

Esta alegación se fundamenta en apreciaciones de carácter general y no específicas del informe pericial psicológico practicado en la instrucción y posteriormente aclarado en el plenario por los peritos que lo elaboraron, y a él se refiere la sentencia de instancia cuando afirma que en el mismo quedó descartada una manipulación de la menor al efectuar su relato, que los hechos contados por la misma eran consistentes y posibles y que dicho informe vendría a avalar la versión de la víctima, teniendo en cuenta que el método para la evaluación de la credibilidad resulta de razonable operatividad en menores de edad y discapaces. También concluyó el Tribunal, al amparo de su inmediación y directa percepción de lo expuesto por los peritos y de lo declarado por la víctima, que 'ha podido comprobar la absoluta coincidencia entre el criterio de los psicólogos, en relación a la credibilidad de la menor, criterio que es el apreciado por el propio Tribunal en la declaración en el juicio oral, que valora la contundencia de su declaración, la concurrencia de los parámetros de valoración ya expuestos y la inexistencia de indicios que permitan afirmar que medió fabulación o condicionamientos externos en su declaración'. La valoración que efectúa el Tribunal del informe pericial psicológico se adecúa a la función que tiene atribuida la Sala conforme al artículo 741 de la LECrim, sin que lo expuesto por los peritos haya fundamentado o sustituido el criterio y convicción firme de la realidad de los hechos enjuiciados alcanzado por la Sala a quo y expuesto en la sentencia, en la que se ha valorado la totalidad de la prueba practicada y se ha razonado sobre su entidad incriminatoria. Por lo demás, según hemos apreciado directamente al visualizar la grabación del juicio oral, en ningún momento se advierte una actitud de inducción de los peritos a la menor, sino su insistencia a lo largo del examen de la niña, como método de trabajo y para apreciar la credibilidad y estructura de su relato, en que ésta cuente los hechos en varias ocasiones, sin efectuar a la niña sugerencia o insinuación alguna sobre los mismos. Las alegaciones del recurrente son meramente subjetivas y, por ello, ha de desestimarse su argumentación.

OCTAVO.- En la séptima de las alegaciones, la parte recurrente hace referencia a la atenuante de confesión que no fue apreciada en la sentencia. Señala el apelante que no es cierto que la confesión de los hechos fuera tardía, puesto que el acusado, una vez ocurridos los hechos, en lugar de irse de la vivienda o negar aquellos, los asumió desde un primer momento e incluso se sentó y esperó sin perder la calma, colaborando y contando la verdad.

La Sala de instancia no estimó la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión que establece el artículo 21.4 del Código Penal, al considerar que el reconocimiento de los hechos por el acusado fue parcial, rechazando elementos esenciales de la tipicidad penal, siendo su declaración incompleta, y que dicho reconocimiento se produjo una vez conocida la actuación policial, que conoció el hecho y sus partícipes con carácter previo por la denuncia formulada.

Como nos recuerda la STS 53/2020, de 17 de febrero de 2020, 'Señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 425/2017 de 13 Jun. 2017, Rec. 1551/2016 que: "En el supuesto de la atenuante del artículo 21.4ª CP nos encontraríamos ante la confesión antes de que conozca la existencia del procedimiento judicial y la contemplada en el artículo 21.7 daría cobijo a la atenuante de confesión tardía de los hechos, que aunque no viene mencionada así en el Código Penal, viene siendo aplicada como atenuante analógica dentro del artículo 21.7 CP. No resulta de aplicación ninguna de las atenuantes pretendidas, y así se estimó por la Sala, puesto que en ambos casos se requiere que la confesión sea útil para la investigación, facilite el desenlace de la investigación. No queda justificado que cualquier confesión, incluida la tardía, sirva como atenuante cuando nada aporta a la investigación por tratarse de un caso de características absolutamente claras y diáfanas. La justificación de estas atenuantes contempladas en el Código Penal es la colaboración con la Administración de Justicia, razón por la que resulta fundamental que la confesión se realice ante las autoridades y antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el que confiesa. Como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala esta confesión ha de ser útil, excluyendo los supuestos en los que la aparente confesión se produce cuando ya no existe posibilidad de ocultar la infracción o de eludir la acción de la justicia. Tampoco se valorará como atenuante cuando se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades". Con ello, se exige una confesión de los hechos clara, contundente y eficaz que termine con la investigación, no surtiendo ningún tipo de efecto una confesión parcial o sesgada de los hechos que exija a la autoridad a continuar con la investigación. La ineficacia, o eficacia parcial no sirve ni como atenuante analógica'.

El motivo ha de ser desestimado. Como señala la sentencia recurrida la confesión efectuada por el recurrente se produjo, de una parte, cuando éste ya conocía que los hechos habían sido denunciados a la Guardia Civil mediante la llamada telefónica efectuada a la Fuerza, teniendo conocimiento el apelante desde el primer momento que se había producido esa inicial denuncia telefónica y que los agentes de la Benemérita se dirigían al lugar; de otra parte, el reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado fue incompleto y parcial; no contó la verdad de lo sucedido en su totalidad ni como se desarrollaron los hechos, limitándose a dar la versión de los mismos menos gravosa para él. Su reconocimiento parcial, no ajustado al relato hecho por la víctima, no constituyó una auténtica colaboración con la Justicia y por ello se hizo precisa, por ejemplo, la práctica de todas las pruebas periciales que se llevaron a efecto.

NOVENO.- En la alegación octava del recurso se limita la parte recurrente a mostrar su discrepancia con el quantum indemnizatorio fijado en la sentencia, y señala que el Ministerio Fiscal había solicitado en sus conclusiones elevadas a definitivas una indemnización de 3.000 euros, sin que se hubieran aportado en el plenario datos nuevos de valoración del estado de la menor distintos a los contemplados en el informe pericial psicológico practicado a la misma.

El Tribunal de instancia, partiendo de la consideración jurisprudencial de que como consecuencia de los abusos sexuales se produce un daño moral sujeto a resarcimiento por indemnización, estima que la menor sufre un cuadro de ansiedad y depresión derivado de los hechos, a la vista de los distintos informes emitidos, de la declaración de la menor y la de su madre y de la apreciación personal del Tribunal, aceptando la concurrencia de imágenes recurrentes, con pesadillas y miedos. Tales parámetros, debidamente razonados en la resolución, justifican la determinación de una cuantía indemnizatoria, rechazandose en la sentencia el exceso de la pretensión de la acusación particular, y la impuesta en la sentencia no es excesiva sino que se ajusta a la que, con carácter general, se fija por las dos Audiencias Provinciales de esta Comunidad Autónoma en supuestos similares.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO.- No obstante desestimarse el recurso no se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Héctor contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo 106/2019, que dimana del procedimiento de Sumario nº 359/2019, incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, resolución que confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.