Sentencia Penal Nº 14/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 1/2022 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 4

MADRID

ROLLO APELACIÓN SENTENCIAS 1/2022

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 49/2019

JUZGADO CENTRAL DE LO PENAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Doña Ángela Murillo Bordallo

Doña Carmen Paloma González Pastor

D. Fermín Javier Echarri Casi

SENTENCIA: 00014/2022

En la Villa de Madrid a veintitrés de junio dos mil veintidós

Vistos por esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en grado de apelación, el juicio oral 6/2017, procedente del Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional y seguida por el delito de sustracción de menores, siendo partes en esta alzada, como apelante Jesús Ángel (acusación particular) representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Pulgar Jimeno, y asistido del Letrado D. José María Gómez Rodríguez y como apelados: Ana (acusada), representada por el Procurador de los Tribunales D. José María Posada Fernández y asistida del Letrado D. Antonio Pérez Grueso; y el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Magistrado D. Fermín Javier Echarri Casi.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó sentencia número 5/2022, de fecha 25 de febrero de 2022, cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo condenar y condeno a la acusada Ana como autora responsable de un delito de secuestro de su hijo menor de edad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro años, al pago de 1/2 de las costas de este juicio, incluidas las originadas a instancia de la Acusación Particular en la misma proporción. Por vía de responsabili dad civil que abone a Jesús Ángel la suma de 5.000 euros por perjuicios morales, con los intereses legales del art°576 L.E.C.

Que debo absolver y absuelvo a Ana del segundo delito de secuestro de su hijo menor de edad del que viene acusada por la Acusación Particular, declarando de oficio la otra mitad de las costas causadas'

La resolución recurrida contiene, textualmente, el siguiente relato de hechos probados: 'SE DECLARA PROBADO que: La acusada Ana, mayor de edad y si antecedentes penales a efectos de reincidencia, en fecha de 26 de mayo de 2009 contrajo matrimonio, en DIRECCION000 (Barcelona), con Jesús Ángel. Naciendo en fecha NUM000.2013 Hortensia en el Hospital de DIRECCION001 (Barcelona), hijo común del matrimonio.

El matrimonio fijo su residencia en Barcelona. Si bien, en fecha no determinada, al encontrase enfermo terminal de cáncer el padre de la acusada, ésta, con el consentimiento del declarante, se traslada con la menor a República Dominicana. Posteriormente la acusada retorna a España dejando en la Republica Dominicana a la menor Hortensia a cargo de una tercera persona

Ante esa circunstancia Jesús Ángel instó un proceso de patria potestad, guardia y custodia de la menor de edad Hortensia contra Ana, ante la Cámara Civil, Comercial y de Trabajo del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de DIRECCION002 (República Dominicana), en el que con fecha 1.11.2017 se acordó con carácter provisional que'quien tiene que tener la menor es el padre y compartirla con laabuela materna y quien se quedara con la niña es la abuela paterna.Cuando la madre venga de España, puede reunirse con su hija, elviernes a partir de las 2 de la tarde y entregarla al padre eldomingo en la tarde '.

Este régimen provisional de custodia y visitas inicialmente se fue cumpliendo regularmente, hasta que Ana, con ocasión de uno de los periodos de fin de semana en los que conforme al régimen de visitas podía tener a su hija en su compañía, y cuya fecha exacta no ha quedado determinada, sin consentimiento del otro progenitor, ni información alguna al mismo, procedió a trasladar a la menor a España, donde fijo la residencia de ambas. Sin que, ya en España entregara la hija a Jesús Ángel, ni le permitiera contacto alguno con la misma.

Con fecha de 24 de abril de 2018 la Cámara Civil, Comercial y de Trabajo del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de DIRECCION002, en el expediente de carácter civil de Niños, Niñas y Adolescentes, seguido bajo número 0478-2017- ENNC-00284, dictó sentencia cuyo fallo es el siguiente: 'Primero: En cuanto al fondo,se acoge la demanda en Guarda y Custodia de menor, incoada porel señor Jesús Ángel, padre biológico de la menorde edad, Hortensia, procreada con la señora Ana, en consecuencia, se otorga la guarda de la menor Hortensia, de 4 años de edad al padre señor Jesús Ángel, por las razones expuestas precedentemente.

Segundo: Se establece un régimen de Visita abierto a la madre de la menor, señora Ana, podrá reunirse con su hija menor, cuantas veces las circunstancias lo permitan, siempre que afecten su proceso de estudios, y que en modo alguno se exponga a situaciones que vulneren su seguridad física, psicológica y emocional. Cuando este en el país específicamente, desde los viernes luego de salir del centro educativo donde estudia, hasta los domingos a las 6.00 p.m.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, mediante escrito de fecha 2 de marzo de 2022, se formuló por la acusación particular solicitud de aclaración, que fue estimado mediante auto de 8 de marzo de 2022, en virtud del cual, y en el relato de hechos probados,, donde dice: 'Si bien, en fecha no determinada, al encontrase enfermo terminal de cáncer el padre de la acusada, ésta, con el consentimiento del declarante, se traslada con la menor a República Dominicana. Posteriormente la acusada retorna a España dejando en la Republica Dominicana a la menor Hortensia a cargo de una tercera persona', debe decir: 'El matrimonio fijo su residencia en Barcelona. Si bien, en fecha no determinada, al encontrase enfermo terminal de cáncer el padre de la acusada, ésta, con el consentimiento de Jesús Ángel, se traslada con la menor a República Dominicana. Posteriormente la acusada retorna a España dejando en la Republica Dominicana a la menor Hortensia a cargo de una tercera persona'.

TERCERO.-Una vez verificada la aclaración antedicha, en tiempo y forma, mediante escrito de 28 de marzo de 2022, la acusación particular en nombre y representación de Jesús Ángel, formuló recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. Así, el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 12 de mayo de 2022, impugnó el meritado recurso e interesó su desestimación. En el mismo sentido, la representación procesal de la acusada Ana, mediante escrito de 27 de mayo de 2022.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, se formó el correspondiente Rollo de Apelación, se dictó providencia de 15 de junio de 2022, designado Ponente y señalando día para deliberación, lo que tuvo lugar.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada, incluida la aclaración de la misma llevada a cabo mediante auto de 8 de marzo de 2022, por afectar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida en los términos ya expuestos.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en un triple motivo, todos ellos, por infracción de ley:

1) Falta de motivación en relación con la individualización de la pena. Aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 72 Código Penal. Procede la imposición de una condena más gravosa en atención a las circunstancias concurrentes y al principio de proporcionalidad.

2) Inexplicable infravaloración de la responsabilidad civil a imponer a la condenada en base a los perjuicios morales causados y sufridos por el Sr. Jesús Ángel.

3) Injustificable imposición a la condenada de la obligación de hacer frente al pago de la mitad de las costas procesales. Necesaria imposición de la obligación de hacer frente a la totalidad de estas en atención a las circunstancias concurrentes.

SEGUNDO.- Falta de motivación de la individualización de la pena.

La intervención de la acusación particular en el caso de autos, ni puede entenderse como irrelevante o despreciable, como así lo hace el órgano enjuiciador, máxime cuando ha sido la perseverancia de ésta la que ha posibilitado el citado enjuiciamiento. Así, carece de toda justificación la imposición de una pena mínima a la acusada, rebajando lo interesado por esta acusación, sin motivación alguna. En el caso que nos ocupa, se ha llevado a cabo la sustracción del menor, es decir, el traslado del menor sin consentimiento del otro progenitor custodio, contraviniendo lo resuelto por la autoridad judicial. Pero, además, el relato fáctico indica que la acusada mantuvo la retención de la menor, con conocimiento y/o consentimiento del progenitor custodio, durante varios años con flagrante incumplimiento de lo establecido en las resoluciones judiciales. Ello supone un plus de antijuridicidad que debiera haber conllevado una penalidad por encima del mínimo punitivo en la medida que el factumconsidera la conducta doblemente típica. Así, el mínimo punitivo, debiera corresponder a conductas mínimamente reprochables, lo que no es caso.

Estamos ante conductas plurales y mantenidas en el tiempo, y que han sido declaradas probadas, por ello, se observa la denomina 'incongruencia omisiva' en los términos de la STS 170/2000, de 14 de febrero. Para ello, justifica el recurrente su pretensión en: a) la existencia de dos delitos de sustracción de menores; b) subsidiariamente, continuidad delictiva. Debió haberse impuesto a la Sra. Ana la pena en la mitad superior de la prevenida en el artículo 225 bis 3 CP, al haberse trasladado al menor fuera de España. Así, debe revocarse la citada resolución, debiendo imponer a la condenada dos penas de prisión de 4 años cada una, o en su defecto, una pena de prisión de cuatro años, si se entiende que concurre un solo delito. Subsidiariamente a lo anterior, se interesa la imposición de una pena en la mitad superior del reproche establecido en el artículo 225 bis CP vigente.

La resolución combatida condena a la acusada como autora responsable de un delito de secuestro de su hijo menor de edad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad por tiempo de cuatro años, todo ello al amparo del artículo 225 bis 1 y 2. CP, que lleva aparejada una dosimetría penal que va de dos a cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

Justifica el Juzgador la imposición de la pena en su tramo mínimo, tras la ponderación de la gravedad de los hechos y las circunstancias de la acusada, no apareciendo ninguna circunstancia que permita imponer otra pena más grave. Tal juicio de valor debe ser completado por el relato de hechos probados, en el que, se recoge que la acusada había contraído matrimonio en España, el fecha 26 de mayo de 2009, naciendo fruto de esa unión el 22 de diciembre de 2013 Hortensia en el Hospital de DIRECCION001 (Barcelona), hijo común de ambos. .

De mutuo acuerdo, fijaron su residencia en Barcelona, pero tras el diagnóstico de un cáncer terminal en el padre de la acusada, residente en la República Dominicana, ésta, con el consentimiento del padre, se trasladó con el menor a dicho país, retornando posteriormente ella a España, dejando al menor allí a cargo de una tercera persona.

A instancias del padre, Jesús Ángel, al visitar a la menor en aquel país y no encontrarla a su juicio bien cuidada, se inició un proceso de patria potestad, guarda y custodia ante la Cámara Civil, Comercial y de Trabajo del Juzgado de Primera Instancia de Azua de República Dominicana, en el que con fecha 1 de noviembre de 2017 se acordó con carácter provisional, por el Tribunal que quien tenía que tener a la menor era el padre y compartirla con la abuela materna, y que cuando la madre viniera a España, podía reunirse con su hija, el viernes a partir de las 2 de la tarde y entregarle al padre el domingo en la tarde.

Posteriormen te, la madre, en fecha no determinada del mes marzo de 2018, aprovechando una de las visitas de fin de semana, y sin consentimiento del padre, se trasladó a España con la menor, donde fijó la residencia de ambas, incumpliendo así dicha decisión judicial. Ya que, además, una vez en España, no le entregó a su hija a Jesús Ángel, ni le permitió contacto alguno con la misma

El 24 de abril de 2018, en su resolución civil devenida firme 478- 2017-SRES-00123, dictada en el expediente judicial abierto NUM001, la Cámara Civil, Comercial, y de Trabajo del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de DIRECCION002 (República Dominicana), otorgó la guarda y custodia al padre biológico, con un régimen de visitas abierto a favor de la madre, pudiendo ver a la menor cuantas veces lo permitiesen las circunstancias, siempre que no afectase a sus estudios y en modo alguno se le expusiera a situaciones que vulnerasen su seguridad física, psicológica o emocional. Cuando estuviera en el país, podría ver a la menor desde los viernes a la salida del centro educativo hasta las 6 p.m. del domingo.

En base a ello, se impuso la pena en su tramo mínimo, no apareciendo circunstancias que lleven aparejada la imposición de una pena más grave, pretendiendo ahora la parte apelante la imposición de una pena más grave, por aplicación del tipo agravado del artículo 225 bis 3 CP., al haberse trasladado al menor fuera de España, y solicitando la imposición, sin justificación legal, alguna, dos penas de prisión de 4 años cada una, o en su defecto, una pena de prisión de cuatro años, si se entiende que concurre un solo delito, o subsidiariamente la imposición de una pena en la mitad superior del reproche establecido en el artículo 225 bis CP vigente.

Tal pretensión no puede tener en ningún caso acogida, al no darse el supuesto previsto en el precepto citado. La pareja tras fijar su residencia en Barcelona, y en vistas de le enfermedad del padre de la acusada, decidió, con el consentimiento del padre, trasladarse con el menor a dicho país, retornando posteriormente ella a España, dejando al menor allí a cargo de una tercera persona.

La STS 351/2022, de 6 de abril, con remisión a la STS Pleno 339/2021, de 23 de abril (Caso Juana Rivas), indican que: 'En relación a la descripción de la conducta típica, la conducta de sustracción y las definiciones o asimilaciones de la misma, en el art. 225 bis, como hemos indicado, se realizan en singular: 'sustrajere a su hijo menor', 'el traslado de un menor', 'la retención de un menor', que describen exactamente sobre quien recae la acción, pero no abarca la integridad de los sujetos afectados por el mismo, que como título y capítulo que albergan al art 225 bis, siempre resulta la familia en su conjunto. El derecho de custodia quebrantado es el del progenitor, que es el instituto sobre el que se estructura la conducta típica; y la desestabilización de las relaciones familiares que conlleva es la que se proyecta sobre el menor desplazado o retenido. Pero en el caso de que hubiere más menores no desplazados, también resultarían potencialmente afectados por el enrarecimiento de sus relaciones familiares, aunque sobre ellos no pivote el derecho de custodia quebrantado; restan privados de esa relación, tanto con el menor distanciado o retenido, como con el progenitor que decide desconectar su relación; de modo que resultarían afectados en similar medida a si hubieran sido desplazados o retenidos de forma conjunta con el otro hermano. Y aunque deben ponderarse criterios contrapuestos, de modo que no debe entenderse que favorezcamos, desplazar a todos los menores que integren el núcleo familiar en caso de su sustracción por un progenitor, tampoco resulta oportuno como política criminal, en contra del criterio general del art. 92.5 CC, adoptar soluciones concursales que favorezcan punitivamente la separación de los hermanos. Ciertamente el progenitor víctima, soportaría mayor aflicción con la privación de su relación con dos hijos, que con uno solo y ello según los casos, podría ser ponderado en la individualización de la pena, por la mayor gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares, no conlleva modo significativo una diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación a un hijo que con dos. Incluso en la sentencia recurrida, aunque condena por dos delitos, sólo impone dos penas de prisión, mientras que la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad si bien se acuerda respecto de los dos menores, a pesar de que cuenta con un componente temporal, sólo impone una pena única de inhabilitación por seis años, cuando la extensión mínima sería cuatro años por cada delito. En la STS 870/2015 de 19 de enero de 2016, aunque son dos los menores objeto de sustracción, la condena recaída es por un solo delito del artículo 225 bis; si bien, aunque media recurso formulado por la acusación particular, no es cuestión objeto de recurso (...). Resulta además esta conclusión de afirmar un solo delito, aunque los menores trasladados o retenidos por su progenitor en un mismo acto, sean varios, congruente con la entidad de la pena conminada, donde su gravedad posibilita, en el margen establecido hasta cuatro años de prisión, responder al desvalor material de dicha acción. Valga comparar con las penas establecidas en otros delitos del mismo capítulo, como el abandono de familia donde los menores pueden ser plurales y la pena de prisión conminada es de tres a seis meses con alternativa de multa; o con el abandono de menores del art. 229 CP, que sanciona el abandono definitivo (pues el temporal se contempla en el art. 230) de los menores por sus padres con la pena de prisión de dieciocho meses a tres años y cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor, con pena de prisión de dos a cuatro años. Sin embargo, en el art. 225 bis, no se exige que la concreta libertad y seguridad del menor corran peligro, pues entonces son otras las tipicidades a considerar; aunque se entiende de modo genérico que desconocer por vías de hecho la custodia establecida y alejar al menor de su entorno, potencialmente le origina múltiples riesgos y dificultades de muy diversa índole (afectivo, psicológico, material, etc.), para cuya conjura, se atiende a tutelar el interés del menor, con la urgencia del retorno donde la custodia antes del secuestro estaba establecida; y ello se procura con la imposición de penas especialmente disuasorias (...). En el ámbito del derecho internacional privado, el art. 16 del Convenio de La Haya de 1980, prohíbe resolver respecto al fondo del derecho de custodia; y una vez efectuado el retorno y sometida la discordia a resolución judicial, nada obsta, que pueda ser atribuida al progenitor que realizó el traslado o la retención ilícita, incluso aunque existiera resolución judicial en contrario, pues las situaciones que deben ponderarse son cambiantes y siempre se resuelven en función de cuál sea el interés del menor en cada momento'.

En definitiva, la conclusión que se extrae de la jurisprudencia expuesta, plenamente aplicable al caso de autos, es que el número de menores afectados tendrá trascendencia en la medición e individualización de la pena, pero no en el número de delitos cometidos, pues el bien jurídico a proteger radica en el mantenimiento de la paz en la convivencia familiar y, por tanto, se trataría de un solo delito, aunque fueran varios los menores sustraídos, sirviendo tal pluralidad en su caso, para apreciar un mayor desvalor de la conducta, a efectos de individualización de la pena que, evidentemente no se da en este caso.

También, esta resolución nos proporciona los criterios adecuados para considerar proporcionada, en el caso de autos, la pena impuesta ( arts. 66 y 72 en relación con el art. 225 bis CP) ya que en aquél supuesto por la sustracción de dos menores de edad se impuso la pena privativa de libertad de dos años y seis meses de prisión, y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante seis años, respecto de sus dos hijos. Por lo que la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante cuatro años, se considera en el caso de autos, proporcionada y ajustada a derecho, en los términos exigidos por la jurisprudencia tanto constitucional ( STC de 28 de abril de 2021), como ordinaria ( SSTS 397/2021, de 10 de mayo; 102/2022, de 9 de febrero; 393/2022, y 396/2022, de 21 de abril, entre otras).

El Auto nº 606/2018, de 9 de julio, de la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid, resulta muy revelador al hilo de la discusión que nos ocupa, e indica: 'Dos son los conceptos claves que conforman el tipo penal, vocación de permanencia y gravedad del incumplimiento. La doctrina jurisprudencial menor viene considerando que el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo imponía, con lo que ello conlleva, y precisamente, trata de impedir la nueva regulación la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial o administrativo. Tanto la redacción de este segundo apartado, apelando al término 'gravemente', como el propio significado de la palabra 'sustracción', que implica un apoderamiento definitivo, excluyen, a la hora de analizar el ánimo del autor, las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un período razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor, pues es evidente que el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos' . En el mismo sentido se pronuncian otras Audiencias Provinciales: Valencia, Auto de fecha 24 de noviembre de 2005; Madrid, Auto de fecha 17 de junio de 2004; Valencia en Sentencia de 23 de abril de 2009, Las Palmas, Sentencia de 31 julio 2007 y Pontevedra en Sentencia de 15 octubre 2008, entre otras). SAP Orense de 11 de julio de 2013. Por otro lado, es necesario que la entidad de los derechos y deberes de custodia incumplidos o quebrantados sea grave, y en orden a valorar ese plus de antijuridicidad, la jurisprudencia menor ha acudido a diversos criterios, residenciados básicamente en el perjuicio a la menor, en la ocultación y en un elemento finalístico, la vocación de permanencia. Entendiendo, en ocasiones, que esta permanencia puede deducirse de los elementos anteriores, al tratarse de un elemento subjetivo cuya motivación solo puede efectuarse a través de la inferencia de elementos objetivos (...)'.

En el caso que nos ocupa, no se observa circunstancia alguna que hiciere atisbar una mayor gravedad en la conducta de la madre a fin de imponer una penalidad superior, tal y como pretende el recurrente, máxime cuando la pena mínima de prisión no es de por si despreciable (dos años) dejando un amplio margen de discrecionalidad al juzgador, para que pueda graduar la misma en función de su gravedad. Pero es que, además, la pena privativa de libertad viene acompañada de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, impuesta también en este caso, en su mínima expresión cuatro años, que se considera proporcionada a la gravedad de los hechos enjuiciados, debiendo tenerse en cuenta, que bajo tal decisión, se pretende asimismo preservar los intereses superiores del menor, de ahí la pena de privación de su ejercicio, que no de su titularidad, lo que supone la recuperación automática de la misma con el transcurso del tiempo, por lo que cabría pensar que estamos más ante un caso de suspensión que de inhabilitación.

Parece que, lo que la parte apelante pretende, es disfrazar bajo un plus de antijuridicidad (traslado del menor sin consentimiento del otro progenitor custodio, contraviniendo lo resuelto por la autoridad judicial) lo que no son, sino elementos del tipo penal que nos ocupa, de concurrencia necesaria para apreciar su estimación, y no circunstancias adyacentes, que sobre la base de un plus de antijuridicidad, aconsejen una mayor punición en este caso, por lo que procede rechazar este primer motivo del recurso de apelación. La STS 339/2021, de 23 de abril, indica que: 'Es suficiente con que se integren los elementos del tipo para aplicarlo, sin necesidad de exigir elementos adicionales de ningún tipo (...). El tipo penal del artículo 225 bis CP no exige que la concreta libertad y seguridad del menor corran peligro, pues entonces son otras las tipicidades a considerar, aunque se entiende de modo genérico que desconocer por vías de hecho la custodia establecida y alejar al menor de su entorno, potencialmente le origina múltiples riesgos y dificultades de muy diversa índole (afectivo, psicológico, material, etc..) para cuya conjura, se atiende a tutelar el interés del menor, con la urgencia del retorno donde la custodia antes del secuestro estaba establecida; y ello se procura con la imposición de penas especialmente disuasorias (...) En definitiva, el artículo 225 bis CP, atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho de custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el custodio; pero como informa el Ministerio Fiscal, no atiende a bienes personales del menor, que restan por resolver, sino a que sea encauzada su determinación a través de las vías legales establecidas; protección formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido sin exigencia de afectación a bienes personales de los menores afectados por una misma sustracción, se trata, su punición como un único delito'.

TERCERO.- Infravaloración de las cuantías de responsabilidad civil.

Indica el apelante que, se ha impuesto a la condenada el pago de una responsabilidad civil por daños morales causados a mi patrocinado que resulta del todo desproporcionado por ínfima (5.000 euros), y que, desde luego, no se justifica de manera alguna al haberse privado a las partes, una vez más, de saber la ratio decidencide la que habría hecho uso el juzgador.

Se ha impuesto una cantidad diez veces inferior a la solicitada (50.000 euros), acogiendo la interesada por el Ministerio Fiscal. Todo ello, supuestamente, en atención al hecho de que mi patrocinado no habría temido nunca por la vida de su hija menor, y que no se corresponde en modo alguno a lo practicado en el plenario. Además de la separación del menor, debe añadirse a la misma la angustia que genera el hecho de no saber cuál es su situación actual, el tiempo que perdurará tal situación de alejamiento, el no poder participar en la educación y el devenir diario de la menor, el perderse su crecimiento, y el desapego afectivo que supone tan larga ausencia en edades tan criticas como la que tenía la menor durante todo el tiempo acaecido, citando jurisprudencia en apoyo de tal pretensión. Por ello, procede la revocación de la resolución objeto de recurso, y el dictado de una resolución que imponga la obligación de satisfacer la condenada la cantidad de 50.000 euros, o en su defecto, en una más ajustada a la realidad fáctica, por los daños morales y personales ocasionados a mi patrocinado, conforme al factumde la sentencia.

El Fundamento Jurídico sexto de la resolución recurrida, expone las razones por las que entiende adecuada la cantidad de 5.000 euros, al considerar desproporcionada y excesiva la petición de 50.000 euros, efectuada por la acusación particular, sobre la base de la declaración del padre Jesús Ángel, en la que se constata que este nunca dudo de que no existía riesgo alguno para la vida o integridad física o de educación de la menor, al encontrarse con su madre, limitándose en consecuencia el perjuicio moral, a la falta de su presencia física.

La cuantificación del daño moral, resulta adecuada y proporcionada al relato de hechos que nos ocupa, además, de suficientemente motivada. Y así, lo acredita la comparativa con otras resoluciones judiciales en materia de sustracción de menores, que han conferido indemnizaciones por razón de daño moral. Así, la ya citada 351/2022, de 6 de abril, con remisión a la STS Pleno 339/2021, de 23 de abril (Caso Juana Rivas), fijó una indemnización en favor del padre de 12.000 euros, al haber sido dos los menores sustraídos, en ese caso, por lo que es fácil suponer que de haber sido sólo uno, la misma se hubiera fijado en 6.000 euros, muy próxima a los 5.000 estimados en el caso que nos ocupa.

La STS 351/2022, de 6 de abril, en un supuesto similar, de sustracción de menores, fijaba la cantidad de daño moral, en 15.000 euros, habiendo excluido la sentencia que las menores hubieran sufrido daños psíquicos o económicos.

La citada sentencia, nos recuerda que: 'No obstante, la dificultad que concurre a la hora de justificar el montante indemnizatorio en supuestos de daño moral. Este no se encuentra sometido a normas preestablecidas de valoración, lo que se traduce en el reconocimiento de una amplia libertad determinativa a los tribunales de la instancia. Si bien ello no debe interpretarse como facultad para eludir la obligación de ofrecer buenas razones, explicadas y explicables, de la decisión que permitan su efectivo control.

La intangibilidad de daño moral no desplaza la necesidad de identificar la gravedad de la fuente del daño -su entidad real o potencial-, la relevancia social y repulsa social de los hechos que lo generan y, muy en especial, la afectación de la víctima a partir de la identificación de sus circunstancias personales. El juicio de responsabilidad civil es un juicio social que reclama identificar el grado en el que la esfera de la víctima ha sido afectada por el delito.

Pues bien, a la luz de las circunstancias del caso, no tenemos duda alguna de que el perjudicado ha sufrido un significativo daño, de naturaleza moral, en su derecho a la vida privada y familiar. Además de la ruptura durante más de un año de la relación parental con sus hijas a la que tenía derecho (...), se ha visto sometido, también, a un proceso con una fuerte carga de menoscabo de su reputación a consecuencia de la denuncia interpuesta por la hoy recurrente por presuntos abusos sexuales. Proceso en el que se solicitó, al tiempo, la suspensión del régimen de guarda y custodia establecido en el referido auto de marzo de 2018.

El hecho de que dicho proceso se sobreseyera provisionalmente no reduce un ápice el derecho del recurrente, por un lado, a ser considerado inocente en sus relaciones sociales y, desde luego, también, con la Administración de Justicia -vid. sobre la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia, STC 133/2018 - y, por otro, a que el proceso exigiendo la entrega de sus hijas no se convirtiera en un instrumento de lesión de su derecho a la reputación personal. Como, en efecto, ha acontecido en este proceso tan marcado por intensos elementos de confrontación. La fijación de 15.000 euros para resarcir el daño moral apreciado, aunque resulte ontológicamente irreparable, nos parece proporcional y razonable'.

En caso de autos, resulta preciso y acertado el razonamiento llevado a cabo por el Juzgador, que excluye todo riesgo para la vida o integridad física o de educación de la menor, al encontrarse con su madre, limitándose en consecuencia el perjuicio moral, a la falta de su presencia física, sin que concurran en esta causa, circunstancias tales como el daño reputacional padecido, como consecuencia de la denuncia formulada, nada menos, que por un delito de abuso sexual, posteriormente sobreseído, por lo que no cabe afirmar, como lo hace la parte apelante, que se le impide conocer laratio decidencide la decisión, plasmada en la resolución combatida, cuestión distinta, es que aquella no concuerde con sus parciales pretensiones, debiendo desestimarse asimismo el citado motivo de apelación.

CUARTO.- Injustificada imposición a la condenada de la mitad de las costas procesales causadas y no de la totalidad.

Por último, se denuncia que el pronunciamiento recaído en sentencia respecto a las costas no puede ser más contradictorio. Se pretende justificar la imposición de la mitad de las costas a la condenada, y no de la totalidad de las mismas en virtud de que, esta defensa había formalizado dos pretensiones y tan sólo se ha estimado una de ellas. Habiendo incluido a su vez, las costas de la acusación particular en su mitad, siendo así que la actuación de ésta no ha sido notoriamente inútil o superflua ni ha formulado peticiones absolutamente alejadas de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

La actuación de la Acusación particular en este caso, no sólo ha sido útil para el castigo de la acusada, son que ha sido de todo punto determinante e imprescindible, ya que, gracias al empeño de la misma, se ha producido el enjuiciamiento, ya que tanto el Juzgado, como el Ministerio Público, se inclinaron en dos ocasiones hacia el sobreseimiento. Así, la condenada habría infringido en sus dos modalidades el delito de sustracción de menores. La condena confirma que esta parte estaba en lo cierto, al menos parcialmente y, por lo tanto, entender que existe una petición absolutamente alejada de las conclusiones aceptadas en sentencia, es un disparate. Por todo ello, interesa que se imponga a la condenada el pago de la totalidad de las costas, así como las devengadas en apelación, incluidas expresamente las de esta acusación particular.

No tiene razón el recurrente, ya que, en ningún caso, ha sido excluida la acusación particular de la condena en costas, sino todo lo contrario, ya que su actuación, en este caso, no se ha considerado notoriamente inútil o superflua, ni se han formulado peticiones absolutamente alejadas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. Así, se ha condenado a la acusada por uno sólo de los delitos de sustracción de menores, y en consecuencia, y a tenor de lo expuesto en los artículos 123 y 124 CP, al pago de la mitad de las costas causadas, por el delito por el que fue condenada, declarándose de oficio la otra mitad de las costas causadas, por el delito de sustracción de menores por el que resultó absuelta, tal y como se refleja en el Fundamento Jurídico séptimo de la sentencia dictada. Las razones de la existencia de un único delito se explican, asimismo, en el Fundamento Jurídico segundo, dada la naturaleza permanente del citado delito, sin que pueda existir un nuevo delito, mientras se mantenga en su poder al menor secuestrado, sin que exista una nueva acción delictiva. Es decir, al ser un delito permanente, permanece en estado consumativo hasta que se pone fin a la lesión al bien jurídico protegido, motivo por el que se permite cualquier tipo de participación incluso en esta fase. Las características de un delito permanente, que, ciertamente, excluiría los supuestos de continuidad delictiva son: a) un bien jurídico de naturaleza flexible, susceptible de afectación gradual; y b) una dinámica comisiva que autoriza a una afectación continuada tras la consumación. La propia naturaleza del delito no permite diseccionar la conducta que se inició como traslado del menor y configurarla, tras el dictado de la resolución de custodia, en un tipo de retención, a salvo de rupturas temporales de dicha acción, lo que no es el caso.

Es discutida, la apreciación de la continuidad delictiva, que podría darse, no obstante, el carácter permanente del delito, si se producen periodos temporales que implican una ruptura de la unidad de acción, en cuanto son delimitados en el tiempo y una vez cesada la primera sustracción, se reitera la conducta, en un espacio de tiempo ciertamente reducido, pero ello, no deja de ser controvertido, tanto a nivel doctrinal, como jurisprudencial.

QUINTO.- Costas.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante, al haberse desestimado la totalidad las pretensiones contenidas en el recurso de apelación.

En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la acusación particular Jesús Ángel; y en su consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia número 5/2022, de 25 de febrero, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Juicio Oral número 49/2019, que condenó a Ana, como autora responsable de un delito de secuestro de su hijo menor de edad; absolviéndola del segundo delito de secuestro de su hijo menor de edad del que venía acusada por la Acusación Particular; con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma. Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de casación por infracción de ley, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1. 2º letra b) de la LECrim, que deberá prepararse ante esta Sala en plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.