Sentencia Penal Nº 14/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 9/2022 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00014/2022

-

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 926 29 55 00

Correo electrónico: audiencia.s1.ciudadrea l@justicia.es

Equipo/usuario: JAQ

Modelo: N45650

N.I.G.: 13071 41 2 2013 0028140

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2022

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellant e: MINISTERIO FISCAL, Adrian

Procurador/a: D/Dª , ISABEL GONZALEZ SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª , RAFAEL DE MANUEL CLEMENTE

Contra: BANCO SANTANDER BANCO SANTANDER, Alfredo

Procurador/a: D/Dª MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME, SUSANA BEATRIZ CANO ARANGUEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE RAFAEL CHELALA RIVA, IRENE CAÑIZARES URRACA

SENTENCIA Nº 14/22

============================================= ======

ILMOS SRES.

Presidenta:

Dª. MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

D. LUIS CASERO LINARES

D. GONZALO DE DIEGO SIERRA

============================================= ======

En CIUDAD REAL, a veinte de junio de dos mil veintidós.

Vistos en juicio oral y público por la Sección Primera de ésta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Puertollano, por delito de ESTA FAcontra el inculpado Alfredo, nacido el día dos de julio de mil novecientos sesenta y cinco, con NIF NUM000, hijo de Cayetano Y DE Socorro, nacido en PUERTOLLANO (Ciudad-Real), con domicilio en AVENIDA000, NUM001, de Puertollano, representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Dª. SUSANA BEATRIZ CANO ARANGUEZ y defendido por la Letrada Dª. IRENE CAÑIZARES URRACA, y BANCO SANTANDERcomo Responsable Civil Subsidiario, representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME y defendido por el Letrado D. JOSE RAFAEL CHELALA RIVA, siendo parte el Ministerio Fiscal y Adrian, como acusación particular, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ISABEL GONZALEZ SANCHEZ y asistido del Letrado D. RAFAEL DE MANUEL CLEMENTE y ponente la Ilustrísima Sra. Dª. Mª. Jesús Alarcón Barcos que expresa el parecer de los Ilustrísimos Sres. componentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIM ERO.-El Juzgado de Instrucción ya reseñado inició Diligencias Previas 518/2013 por supuesto delito Estafa, en las que aparecía como imputado el mencionado anteriormente. Se incoo diligencias previas en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado nº 58/2013 en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se formuló escrito de acusación; una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a las defensas que también evacuaron el de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGU NDO.-Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio los días 8 y 9 de junio de los corrientes, con asistencia del Ministerio Fiscal, del Letrado de la acusación particular, del acusado, de su Letrado defensor, y del Letrado del Responsable Civil Subsidiario.

TERC ERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio eleva a definitivas sus conclusiones provisionales con las siguientes modificaciones :

En la Conclusión Primera, Gaspar entregó la cantidad de 3.600 euros al acusado para la compra de derechos, firmando a tal efecto el correspondiente documento que el acusado nunca llegó a tramitar.

A fecha de los hechos el acusado presentaba una importante adicción al consumo de alcohol con relevancia en su comisión.

En la Conclusión Cuarta se hace constar la concurrencia de las circunstancias atenuantes de grave adicción al consumo de alcohol del art. 21.2 C.P. y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 de C.P.

En la Conclusión Quinta se interesa la imposición de la pena de 10 meses de prisión con la accesoria de in habilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y una multa de 6 meses a una cuota diaria de 6 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad en caso de impago y costas.

En la Conclusión Sexta, referente a la Responsabilidad Civil, se añade a la ya recogida en el escrito de acusación, que el acusado indemnizará a Horacio en la cantidad de 3.600 euros con la Responsabilidad Subsidiaria de la entidad Banco Santander.

CUAR TO.-Las defensa del acusado mostró su conformidad con los hechos contenidos en el escrito de acusación del Ministerio fiscal y de la acusación particular y con la calificación jurídica y responsabilidad civil.

QUIN TO.-Por la representación del Banco Santander mostró su disconformidad en cuanto al particular de que se declarase la responsabilidad civil subsidiaria de la mencionada entidad.

Hechos

Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen:

ÚNICO.-Que el acusado Alfredo con DNI NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en ejecución de un plan preconcebido y con el propósito de obtener un beneficio ilícito, mientras prestaba para la entidad bancaria BANESTO hoy BANCO SANTANDER un contrato mercantil de arrendamiento de servicios en relación con la tramitación de las PAC (Política Agraria Comunitaria) que le permitió tener conocimiento sobre los derechos que estaban en venta por su acceso a la base de datos de la entidad bancaria, se comprometió con distintos clientes a la compraventa de derechos de pago único de terceros por las que recibió distintas cantidades de dinero, valiéndose para ello de autorizaciones inciertas para actuar en representación de dichos terceros y/o presentando documentación falsa de haber sido presentados en las oficinas de la Consejería de Agricultura ; quedándose para si el dinero y sin tramitar las correspondientes cesiones.

Adrian firmó con el acusado los siguientes contratos para la adquisición de DPU y la tramitación administrativa de dicha adquisición: contrato de 15 oct 2011 por cual afirmando el acusado ser representante de Marcelino , traspasaba 30 derechos por 3800 euros entregándose en ese momento 1900 euros y otra suma igual el 10 de nov de 2011 ; contrato de 20 de noviembre de 2011 afirmando el acusado actuar en representación de Gabriela le traspasaba 20 derechos por 5500 euros pagados en el acto y valiendo de una supuesta autorización de Gabriela cuya firma fue falsificada por el acusado. Contrato de 20 de diciembre 2011 por el cual el acusado afirmando actuar en representación de Roque traspasaba 10 derechos por 800 euros pagados en el acto. Contrato de 31 de enero de 2012 por el acusado afirmando actuar en representación de Santiago le cedía 1'5 derechos con condiciones por 960 euros que pago. Contrato de 18/2/12 por el que el acusado le traspasa 17,55 derechos cuyos titulares eran Severiano y Mariana por 4450 euros entregados en el acto . Contrato de 27/8/12 por el cual el acusado afirmando actuar en representación de Marta, Mercedes y Milagrosa le traspasa la totalidad de los derechos de ellas con efectos desde 2013 por 4800 euros que le entrego en dos veces el día 22 y 29 del mismo mes. El denunciado para hacer creer que dichas trasmisiones se habían producido le entrego fotocopias de las solicitudes administrativas con el nº de registro y sello de entrada falseados, junto con documentación donde el investigado falsifico las firmas de los titulares de los derechos. Dichas trasmisiones nunca se produjeron causándole a Adrian la Cantidad total en perjuicios de 20. 310 euros.

Luis Francisco firmo con el acusado el 1 de agosto de 2011 contrato para la adquisición de DPU y la tramitación administrativa de dicha adquisición, afirmando actuar el acusado en nombre de Gaspar le traspasaba 53 derechos por 2650 euros que le entrego. El denunciado para hacer creer que dicha transmisión se había producido le entrego fotocopias de las solicitudes administrativas con el nº de registro y sello de entrada falseados, junto con documentación donde el investigado falsifico las firmas de los titulares de los derechos.

Juan Pedro actuando por sí mismo y en representación de su hermano Ángel Jesús y de Juan Carlos firmó el 9 de marzo de 2011 con el encausado contrato privado por el cual el acusado afirmando actuar en representación de Santiago le traspasaba 22 derechos por 3000 euros que le fueron entregados. Dicha cesión nunca se llevaron a cabo por el acusado quedándose para si el dinero.

Gaspar entregó la cantidad de 3.600 euros para la compra de derechos firmando a tal efecto el correspondiente documento, operación que el acusado no llegó nunca a realizar ni tramitar.

A la fecha de los hechos el acusado presentaba una importante adicción al consumo de alcohol, con relevancia en su comisión.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos expuestos y están conforme las partes, son constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248 y 249 en relación con el art. 74 del C. Penal en concurso medial con un delito de falsedad en documento privado y público de los art. 395, 392 y 390-1-1º y 3º en relación con el art. 74 y 77 del mismo cuerpo legal.

El acusado y su letrada, mostraron su conformidad con la calificación jurídica y de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y a la que se adhirió la acusación particular, mostrando por el contrario su disconformidad la representación procesal de la entidad Bancaria Banco Santander en cuanto al particular de que fuese declarada responsable civil subsidiaria conforme a lo dispuesto en el art. 120.4 del C. Penal.

De este modo a la luz del art. 787 de la LECr el dictado de sentencia acorde con la calificación aceptada sin perjuicio de lo que posteriormente resolveremos en orden a los pronunciamientos sobre la declaración de los responsables civiles.

SEGUNDO.-Como hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho la cuestión de debate queda circunscrito al pronunciamiento relativo a la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Bancaria Banco Santander antes Banesto por absorción.

El Ministerio Fiscal y acusación particular solicitaron declarar responsable civil subsidiario a la entidad bancaria en base al art. 120.4 del C. Penal, entendiendo que nos encontramos ante un contrato mercantil entre cuyas funciones a la luz del suscrito entre el acusado y la entidad bancaria el acusado desempeñaba funciones de gestor y como tal completaba el servicio de tramitar y gestionar los derechos de la PAC y en este ámbito desarrolló la mencionada actividad delictiva.

Por su parte la entidad bancaria entendía que el contrato suscrito con el acusado no implicaba esa relación de dependencia y por ende la obligación de asumir subsidiariamente las consecuencias del delito cometido por Alfredo, redundado en su posicionamiento que por esta misma Sección se dicto sentencia por unos hechos idénticos pero en relación a otros perjudicados en el que se excluyó la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria.

Comenzaremos por analizar la cuestión alegada por la defensa del Banco Santander relativa a la sentencia dictada por esta misma sección el 26 de Febrero de 2019 y su eficacia en los pronunciamientos que pudiera tener en esta sentencia.

Cierto es esta misma Sección en fecha 26 de febrero de 2019 en el rollo de sala 3/2019, dictó sentencia por la que resultó condenado el hoy acusado por un delito de estafa a la pena de dos años de prisión. También lo es que fue una sentencia de conformidad en el que de acuerdo con lo recogido en el art. 787.2 de la L.E. Criminal, resulta obvio que el Tribunal únicamente puede entrar a valorar que la calificación es correcta, y en cuanto a la pena es acorde a la mencionada calificación. Es decir, el pacto al que pudieron llegar las partes sobre la exclusión de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria en la mencionada sentencia es una cuestión estrictamente civil, y como tal sujeta al principio de rogación y posibilidad de transacción entre las partes siempre que no sea contrario a las leyes, lo que obviamente en este caso no ocurre. Téngase en cuenta que al hallarnos en el ámbito de la responsabilidad civil el acuerdo asumido por las partes, el órgano judicial solo puede entrar a valorar los requisitos de capacidad y poder de disposición de la partes y, concurriendo los mismos, al no estar prohibido por la Ley, ni se concurrir limitaciones por razón de interés general o en beneficio de tercero su aprobación. Tal pronunciamiento no vincula a este Tribunal en otro procedimiento, que es lo que ocurren en el presente caso, menos aún pudiéramos hablar del efecto de cosa juzgada, en cuanto tampoco concurren los elementos necesarios ni tan siquiera para su examen de identidad de hechos y partes.

Aclarado tal extremo analizaremos si como indica el Ministerio Fiscal y acusación particular procede la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria Banco Santander por absorción de la entidad Banesto.

Sienta Jurisprudencia en la materia la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala Segunda del 14 de marzo de 2013 ( ROJ: STS 1321/2013) en la que recoge los principios y presupuestos que rigen en ámbito de la responsabilidad civil y dice así:

'2. Con objeto de clarificar la cuestión debatida, debemos recordar que la responsabilidad civil por el hecho ajeno responde en nuestro derecho a tres criterios de imputación:

A) La culpa . Así, el art 118 CP obliga a responder a los que tengan a un inimputable bajo su potestad o guarda 'siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte'.

B) La culpa presunta . La responsabilidad subsistirá, mientras el presunto responsable no pruebe que actuó con toda diligencia en la prevención y evitación del daño. Así el art 1903 del CC . cuando indica que 'la responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para evitar el daño'.

C) Responsabilidad vicaria. La expresión de origen anglosajón alude a que se responde de los hechos ajenos como si fueran propios, como si hubieran sido ejecutados en nuestro nombre. Es una responsabilidad que no admite excusa, y, por tanto, objetiva.

Junto a ello, también puede ser clarificador que examinemos el fundamento de cada responsabilidad:

- En la responsabilidad por culpa , en primer lugar, hay una función indicativa, de tal modo que se denota que las facultades que tiene atribuida el responsable en su relación con el causante del daño no se agotan en su relación particular sino que también deben ejercitarse erga omnes y no sólo inter partes. En segundo lugar, de modo específico para la responsabilidad civil ventilada en el proceso penal, se pretende expresar, que, de entre todos los posibles culpables, en sentido civil, de un daño, ese y sólo ese puede ser traído al proceso penal.

- En la responsabilidad por culpa presunta , la justificación se puede encontrar en el principio de 'normalidad', y también puede fundarse en la 'facilidad probatoria', pero dado que la contraprueba que puede ofrecer el presunto responsable no coincide exactamente con la mera prueba de su diligencia, parece que nos adentramos en la responsabilidad objetiva . De ahí que suela decirse que la jurisprudencia civil ha dotado de tintes objetivos a la responsabilidad del empresario ( art. 1903.4 CC ) cuando, acreditadas por éste considerables medidas preventivas, le dice que la mera producción del siniestro demuestra que no se agotó la diligencia y que las medidas adoptadas no fueron suficientes apara precaver el daño.

- En la responsabilidad objetiva, hay un fundamento multiforme, una distinta perspectiva del hecho dañoso. El análisis propio de la responsabilidad subjetiva es microscópico y consiste en aislar el hecho dañoso para examinar si, en ese caso y concretas circunstancias, el responsable pudo prevenir los daños y hacer algo para evitarlos. Si en relación al delito o falta cometidos ciertos sujetos han incurrido en algún error en la dirección, preparación o control del responsable penal.

La perspectiva de la responsabilidad objetiva , en cambio, se dice que es panorámica , en cuanto que no mira al suceso concreto y lo que pudo hacerse para evitarlo, y extiende temporal, objetiva y subjetivamente el foco, viniendo a examinar si el responsable no era quien estaba en mejores condiciones para, modificando alguna decisión organizativa, disminuir o aumentar de forma relevante la probabilidad de daño.

Es el caso de la responsabilidad de la empresa por el hecho de los empleados del art 120.4 CP , siendo vicaria y de carácter objetivo , pues no admite, como hace el CC, ninguna prueba liberatoria del empresario fundada en su comportamiento diligente. La empresa atrae formas de responsabilidad objetiva, en cuanto que es capaz de influir sobre las grandes cifras del riesgo a través de múltiples decisiones de gestión de sus elementos personales y materiales, que, además, adoptará bajo los principios de optimización o máximo beneficio propios de la empresa. Además, esos mismos principios le servirán para internalizar los costes de la responsabilidad o asegurarlos sin excesiva dificultad.

Concretamente, el art. 120.4 CP considera que 'son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

4º) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

3. La interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectuaba, en la Jurisprudencia basada en el CP anterior ( SSTS 1 de abril de 1979 , 29 de noviembre de 1982 , 19 de junio de 1991 , 28 de septiembre de 1994 , 17 de julio de 1995 y 23 de abril, entre otras), con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la ' culpa in eligendo e in vigilando ' sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio ' qui sentire commodum, debet sentire incommodum'.

Así por ejemplo, la STS de 30-3-1989 señala que esta responsabilidad se fundamenta 'en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria; exige empero un acuerdo de voluntades mínimo , en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de culpa in eligendo o in vigilando , debiendo subrayarse este punto para matizar ciertas afirmaciones de responsabilidad objetiva o in re ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales'.

Más modernamente, la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad, (Cfr. STS. 1096/2003 , SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 ; STS 27-6-2012, nº 569/2012 ) precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio ' cuius commoda, eius est incommoda') , subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa ' in vigilando' o 'in eligendo ' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico , sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional ; y,

b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal , de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ).'

A primera vista, podría pensarse que la relevancia criminal de la conducta del empleado la aleja, normalmente, de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos , habrá de atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa), temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa) o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa).

Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece . (Cfr. STS. 23-6-2005 , en un caso de camarero de hotel que asistía a una fiesta organizada por la empresa para sus empleados, ausentándose de ella para cometer un delito de robo, violación y homicidio, argumentando que, si bien es cierto que no se encontraba en el ejercicio de sus funciones en sentido estricto, su presencia en el lugar de los hechos y las facilidades para acceder a ese lugar, se derivan de la relación con la empresa).

En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP ., es preciso , de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva , que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad , la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002 'extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales', idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000 , 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de esta Sala que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 CP . nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones .

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud (Cfr STS 27-6-2012, nº 569/2012 ), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo ' en los pilares tradicionales de la culpa 'in eligendo y la culpa iu vigilando', sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incommodum' ( SSTS. 525/2005 de 27.4 , 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados. ( ATS 1987/2000 de 14.7 ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

Y continua diciendo la mencionada sentencia 'Sin embargo, como vimos más arriba ,doctrinal y jurisprudencialmente se ha subrayado la evolución de dicho fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria, desde la culpa ' in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva , siempre que concurran los siguientes elementos:

a) Existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y,

b) Que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal , de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación.

c) Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas.

d) Se admite cualquier relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica.'

Descendiendo al caso que nos ocupa, el acusado desde al menos el año 2001 se encargó de tramitar las subvenciones agrícolas y ganaderas de la PAC y lo hizo a través del contrato mercantil de arrendamientos de servicios con la absorbida entidad Bancaria Banesto hoy Banco Santander, suscribió los mencionados contratos a través de dos mercantiles del que era representante legal y posteriormente como autónomo. La actividad que desarrollaba se recoge en los dos contratos mercantiles de prestación de servicios unido a las actuaciones a los folios 359 a 362, era la de llevar a cabo las tareas de apoyo a los servicios que el Banco se propone dispensar a sus clientes en relación con la P.A.C. y gestionar la domiciliación en las oficinas de Banesto.

De este modo todos los perjudicados por la adquisición en la compra de derechos de la PAC, lo fueron personas vinculadas con la entidad bancaria, como así se acreditó a través de las diferentes testificales de los perjudicados, y documental aportada, reconocieron que la solicitud de las ayudas tramitadas lo fueron a través del acusado en las oficinas de las entidades bancarias y en la confianza que representaba el respaldo de Banesto hoy Banco Santander. De una somera lectura del contrato se deduce, que el servicio del acusado consistía, en el apoyo personal y telefónico en la resolución de las consultas, confección de declaraciones etc. 'Y cualquiera otras tareas complementarias o similares'

En este contexto la actividad delictiva desplegada por el acusado relativa a la compraventa de derechos de pago único de terceros lo fue en relación a personas que estaban vinculadas con la entidad bancaria y le habían tramitado las ayudas a la PAC y como no su domiciliación. Fue el acusado a través de la información obtenida de la bases de la entidad Bancaria y de la Junta de Comunidades quien informó a los clientes sobre la posibilidad adquirir tales derechos en función de sus necesidades, dicha actividad de haber llegado a buen fin beneficiaria al banco en tanto que adquiridos los derechos se gestionaría la domiciliación de las ayudas. Así la actividad desarrollada por el acusado se realizaba generalmente en las dependencias de las sucursales de la entidad bancaria, lo que obviamente garantizaba la apariencia de que se le realizaba por persona autorizada por la entidad bancaria como así era. De esta manera dicha actividad hubiese beneficiado a la entidad bancaria lo que implica que concurren todos los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el art. 120.4 del C. penal.

La relación contractual interna entre la entidad bancaria y el acusado, llámesele contrato mercantil de prestación de servicios a los efectos que aquí interesa, nada afecta, y menos aún de que se derive a la jurisdicción laboral, la responsabilidad civil que se exige es frente a terceros perjudicados.

Declarada la responsabilidad personal subsidiaria de la entidad bancaria, cuestiona la cuantía indemnizatoria de incluir la cantidad de 3.600 euros en razón al perjuicio causado a Gaspar, entendemos que ninguna objeción cabe, habida cuenta de que se rectificó al inicio del acto del juicio por el Ministerio Fiscal, y además no fue sorpresiva si tenemos en cuenta que se trató de un mero error involuntario en tanto que dicho perjudicado fue propuesto como testigo en razón del perjuicio causado, y así se acredito a través de su testifical y la documental que ya obraba en las actuaciones.

TERCERO.-Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Alfredo, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 en relación con el art. 249 en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento privado y público de los artículos 395, 392 y 390.1,1º 2º y 3º en relación con el Art. 74 y 77 Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de grave adicción al consumo de alcohol y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓNcon al accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EURO yal pago de las costas procesales incluidas la de la acusación particular.

Y a que indemnicea Adrian en la cantidad de 20.310 euros, a Luis Francisco, en la cantidad de 2650 euros, a Juan Pedro en la cantidad de 3000 y a Gaspar en la cantidad de 3.600 euros, cantidades todas ellas que devengarán los intereses procesales del Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BANCO SANTANDER.

Sírvale de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PU BLICACION.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Secretario doy fe.