Sentencia Penal Nº 14/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1143/2020 de 17 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

audienciaprovincial_sec23@madrid.org

GRUPO 2

37050110

N.I.G.: 28.079.43.1-2011/0502156

Procedimiento Abreviado 1143/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 9243/2011

Contra: D. Gervasio

PROCURADORA Dña. SOFIA HALOUI HALOUI

Letrado D. AURELIO ARANDA ALCOCER

SENTENCIA Nº 14/2022

ILMOS/ SRES DE LA SECCIÓN 23ª

DOÑA MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

DON JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ

DOÑA MARIA PAZ BATISTA GONZÁLEZ

En Madrid a 17 de enero de 2022.

VISTAen juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa nº Diligencias Previas 9243/2011, Rollo de Sala nº 1143/2020, seguida por delito estafa en el que aparece como acusado Gervasio, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1968 en Tucumán (Argentina) donde reside actualmente, hijo de Mario y de Elisabeth, con DNI argentino nº NUM001, con ordinal de Policía Nacional española NUM002 (folio 61 a 63) representado por la Procuradora Doña Ana Claudia López Thomaz sustituida por la actual Procuradora Doña Sofía Haloui Haloui, defendido por el actual Letrado Don Aurelio Aranda Alcocer; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilustrísima Sra. Dña. Elena María Domínguez Peco; como Acusación Particular: (I) Doña Felicisima representada por el Procurador Don Víctor Enrique Mardomingo Herrero y defendida por el Letrado Don José Luis Díaz Gómez; (II) Doña Luz, Doña Maite, Doña Marina y Doña Rita bajo la representación de la Procuradora Doña Marta Isla Gómez y bajo la dirección letrada de Don Sebastián Sánchez Lorente. Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María del Rosario Esteban Meilán quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoó en virtud de denuncia interpuesta por Marina, el 28 de octubre de 2011 ante la Comisaría de DIRECCION000 en Atestado confeccionado al efecto nº NUM003 ampliado con posterioridad en atestado NUM004 (folios 1 a 64), habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid en Diligencias Previas 6742/2011 por Auto, de fecha 15 de noviembre de 2011 (folios 65, 66), llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la FASE INTERMEDIA:

EL MINISTERIO FISCAL calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392. del Código Penal en relación con el artículo 390.1.3ª del mismo cuerpo legal solicitando para el acusado Gervasio la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 9 MESEScon una cuota diaria de 10 €, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos establecidos en el artículo 53 del CP, accesorias y pago de costas. Además interesó el sobreseimiento libre con expresa reserva de acciones civiles respecto de los hechos imputados al acusado en relación con las cantidades defraudadas a las perjudicadas al concurrir en dichos hechos la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del CP, dada la situación de pareja sentimental que existía entre ambas partes en el momento de ocurrir los hechos denunciados.

No obstante, como cuestión previaantes de la iniciación del acto del juicio oral modificó el escrito de conclusiones provisionales en el siguiente sentido añadió:

a la conclusión 1ª, primer párrafo' sin perjuicio de los retrasos ocasionados por el propio acusado al salir del territorio nacional sin ponerlo en conocimiento del juzgado instructor ni facilitar domicilio a efectos de notificación, la causa ha estado paralizada por causas que no le son directamente imputables aun cuando puedan, en algunos casos, guardar cierta relación al menos en los siguientes períodos de tiempo:

-entre el 31 de mayo de 2013 (folio 1229) cuando se dictó Auto acordando SP, y el 24 de julio de 2014, cuando, tras ser revocada la resolución por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial (Auto de 23 de abril de 2024. f. 1260), se ofició a la policía para que realizara determinadas gestiones de localización (f. 1266).

-entre el día 9 de junio de 2016, fecha en que las autoridades argentinas notificaron al acusado, tras recibirle declaración, las medidas cautelares que sobre él pesaban (f. 1431 a 1435) y el 18 de abril de 2017, cuando se dictó el Auto de Procedimiento Abreviado.

-desde el mencionado Auto hasta la presentación del escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal el 14 de septiembre de 2017 (f. 1567 a 1569).

-desde el Auto de apertura de juicio oral, dictado el 5 de diciembre de 2017 hasta su notificación personal realizada el día 2 de diciembre de 2019 (f. 1619).

-desde la recepción del procedimiento la sección 23 de la Audiencia Provincial el día 3 de noviembre de 2020 (f. 5 del rollo) hasta la celebración del juicio el día 13 de diciembre de 2021, donde han mediado dos señalamientos previos que fueron suspendidos por diferentes razones que obran en autos'.

a la conclusión 5ª:solicitó pena por delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y 9 MESES Y 1 DÍA DE MULTA.

(I) LA ACUSACIÓN PARTICULAR formulada por la representación procesal de DOÑA Felicisima calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de (A) un delito continuado de falsedad en documento mercantilde los artículos 392.1 del CP en relación con los artículos 390.1.3º y 74 del mismo Texto legal; y (B) un delito continuado de estafa previstoy penado en los artículos 248, 249, 250.1.5º y 6º en relación con el artículo 74 del CP por los que solicitó pena para el acusado por el delito (A) TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesorias y MULTA DE 9 MESES con cuota diaria de 10 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; por el delito (B) CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias y pago de costas. Con reserva expresa de acciones civiles

(II) LA ACUSACIÓN PARTICULAR formulada por la representación procesal de DÑA. Luz, DÑA. Maite, DÑA. Marina y DÑA. Rita calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de (A) un delito continuado de falsedad en documento mercantilde los artículos 392.1 del CP en relación con los artículos 390.1.3º y 74 del mismo Texto legal; y (B) un delito continuado de estafa previstoy penado en los artículos 248, 249, 250.1.5º y 6º en relación con el artículo 74 del CP por los que solicitó pena para el acusado por el delito (A) DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesorias y MULTA DE 1O MESES con cuota diaria de 10 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; por el delito (B) CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 10 MESES a razón de 10 €/día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y pago de costas. igualmente interesó de conformidad con el artículo 89 del CP la expulsión del territorio a su país de origen (Argentina) una vez cumplido las 3/4 partes de la condena, sustituyendo la cuarta parte de condena que faltare por cumplir por dicha medida con prohibición de entrada en territorio Schengen por 10 años. En cuanto a responsabilidad civil solicitó indemnización para Doña Rita en la cantidad de 52.400 € y para Doña Luz en la cantidad de 66.000 €.

LA DEFENSA se mostró disconforme con la calificación tanto del Ministerio Público como de las Acusaciones Particulares solicitando la libre absolución.

SEGUNDO.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oralpara el día 20 de abril de 2020, vista que tuvo que suspenderse al encontrarse el acusado en Tucumán (Argentina), no pudiendo llevarse a cabo el juicio mediante videoconferencia ante la premura de la videoconferencia propuesta, la que conforme interesó el Ministerio Fiscal debía practicarse en aplicación del Convenio Iberoamericano sobre el uso de la video conferencia mediante la cooperación internacional entre sistemas de justicia conforme al convenio hecho en Mar de la Plata el día 3 de diciembre de 2010 (BOE de 13 de agosto de 2014) por lo que de nuevo fue señalado el juicio para el día 20 de febrero de 2021fecha en la que tampoco pudo ser celebrado, al no haberse llevado a cabo por parte del Ministerio de Justicia los trámites correspondientes para la celebración del juicio con la comparecencia del acusado por videoconferencia, de conformidad con el oficio remisorio de fecha 25 de octubre de 2021, obrante al folio 187 del rollo de sala.

El juicio fue de nuevo señalado para el día 13 de diciembre de 2021, celebrándose en este caso en una única sesión con la comparecencia del acusado mediante videoconferencia, la que fue solicitada por el propio acusado, a través de escrito, de fecha 18 de febrero de 2021 (folios 70 a 72 del rollo de sala) y debidamente acordada y admitida sin oposición de las partes, se celebró con todo tipo de garantías, desde el Viceconsulado Español en la localidad de Tucumán (Argentina) en horas de tarde para hacer coincidir el horario de apertura de dicho Viceconsulado con el de este Tribunal; y debidamente identificado por el secretario actuante e informado de los derechos constitucionales que le asisten y defendido por letrado a su designación, el acusado prestó declaración al ser su deseo; practicándose a continuación las pruebas propuestas en los escritos de acusación y defensa presentados, siendo estas practicadas con el resultado que obra en la videograbación del citado día, conforme a lo señalado en los artículos 453 de la LOPJ, 743 y 788.6 de la LECRIM, sirviendo como acta a los efectos oportunos, obrando en actuaciones copia del DVD con la grabación referida.

EL MINISTERIO FISCAL, en fase de conclusiones elevó a definitivas su escrito de acusación, modificado como cuestión previa. Con las siguientes matizaciones:

.-respecto de Luz y Dña. Rita, mantuvo la solicitud de sobreseimiento libre o absolución por concurrir la excusa absolutoria del artículo 268 del CP.

.-respecto de Nuria y de Rosalia solicita sentencia absolutoria por prescripción del delito; y además respecto de Rosalia alegó prejudicialidad civil por cosa juzgada incompatible con la declaración penal pretendida en los términos que propone.

.-respecto de Felicisima prejudicialidad civil y/o subsidiariamente excusa absolutoria.

.-respecto de Sagrario falta de prueba aunque se renunció como testigo a la declaración de la misma.

LAS ACUSACIONES PARTICULARES elevaron a definitivas sus conclusiones.

LA DEFENSA elevó a definitivassu solicitud de libre absolución con la petición, de forma alternativa para el caso de dictarse sentencia condenatoria, de aplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6 del CP.

Con posterioridad las partes informaron por su orden y concedido el derecho a última palabra el acusadomanifestó: 'declararse inocente, no ser ciertos los hechos como los han armado Luz y otras personas. Pide disculpas si ha ofendido a alguien; y respecto a la firma en el banco, lo reconoce, pero lo hizo con conocimiento de Luz'.Inmediatamente después el juicio quedó 'Visto para sentencia '.

Hechos

Primero.-Probado y así se declara que Gervasio, cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, actualmente residiendo en su país de origen Tucumán (Argentina), mientras estuvo viviendo en España entre los meses de agosto de 2002 hasta noviembre de 2011, contactó a través de Internet con distintas mujeres, dándose de alta para ello en diversas páginas de citas, como la denominada MEETIC, especializada en búsqueda de perfiles de mujeres solteras dispuestas a comenzar una relación afectiva. De esta forma el Señor Gervasio con un claro ánimo de lucro tras contactar y conocer a señoras del citado perfil mediante las redes, entre las que se encontraban: Luz, Rita, Nuria, Felicisima y Rosalia; las hacía creer que mantenía una relación sentimental con ellas, en los diferentes encuentros en el que su comportamiento educado, correcto y afectivo le permitía ganar no sólo la confianza de las mujeres sino incluso sus sentimientos; por lo que las señoras con las que contactó, le consideraban como amigo íntimo o pareja, al mantener incluso con alguna de ellas relaciones de convivencia con encuentros sexuales varios, fruto de los cuales nació un hijo en el caso de Luz al que reconoció y una supuesta hija de Rita a la que no ha reconocido.

Gervasio mantuvo las citadas relaciones afectivas tanto con Luz como con Rita, Nuria, Felicisima y Rosalia de forma simultánea o paralela, quienes desconocían la existencia de las relaciones del varón con las otras mujeres; y de todas y de cada una de ellas consiguió, mediante la creación de un mismo o semejante artificio y haciendo pasar por ciertas situaciones que no lo eran como: enfermedad por cáncer de un hijo o de su madre; negocios en Bariloche ( Argentina) o en Italia; y/o haciéndose la víctima de amenazas o agresiones de la ' mafia '; que las mujeres inducidas a error por su situación afectiva frente al acusado, creyeran el riesgo que aparentaba correr y en base a ello le entregaron el dinero que les reclamaba a todas y cada una en concepto de préstamo. Así Luz le entregó, entre agosto de 2002 a septiembre de 2011 la cantidad de 66.000 €; Rita entre septiembre de 2006 y finales de 2009 la cantidad de 52.400 €; Nuria entre noviembre de 2005 y finales de 2007 la cantidad de 12.600 €; Rosalia durante el año 2006 la cantidad de 7.325 €; y Felicisima desde el año 2007 hasta finales del 2008 la cantidad de 42.524, 30 €.

Felicisima ejercitó la Acción Civil demandando al acusado ante los Juzgados de 1ª Instancia de Madrid, habiéndose dictado Sentencia estimatoria por el Juzgado de 1ª Instancia 37 condenando a Gervasio a que abone a Doña Felicisima en la cantidad reclamada 42.524,30 € más los intereses legales, no habiéndose satisfecho la deuda hasta la fecha.

Rosalia ejercitó la Acción Civil, demandando al acusado ante los Juzgados de 1ª Instancia de Madrid, habiéndose dictado dictándose Sentencia estimatoria por el Juzgado de 1ª Instancia 46, condenando a Gervasio a que abone a Doña Rosalia en la cantidad reclamada 7.352€ más los intereses legales, no habiéndose satisfecho la deuda hasta la fecha.

Segundo.-En fecha 23 de diciembre de 2009 Gervasio, abrió en la sucursal de la entidad bancaria BBVA sita en la CALLE000 NUM005 de Madrid una cuenta corriente con número NUM006, a nombre de Marina, madre de Luz, sin su autorización, ni consentimiento y en la que el acusado figuraba como autorizado para disposición del saldo. Asimismo y asociadas a dicha cuenta, el acusado firmó dos contratos de tarjetas de crédito: uno, de fecha 28 de diciembre de 2009 respecto de la tarjeta NUM007; y otro, en fecha 15 de febrero de 2010 respecto de la tarjeta número NUM008. Para dichos hechos el acusado simuló la firma de Marina en todos los documentos requeridos para su obtención, consiguiendo de esta forma diferentes cantidades de dinero.

Tercero.-La presente causa sin perjuicio de los retrasos ocasionados por el propio acusado, al haber salido del territorio nacional sin ponerlo en conocimiento del juzgado instructor ni facilitar domicilio a efectos de notificación; ha estado paralizada por causas que no le son directamente imputables aun cuando puedan, en algunos casos, guardar cierta relación, al menos en los siguientes períodos de tiempo: entre el 31 de mayo de 2013 cuando se dictó Auto acordando el sobreseimiento provisional y el 24 de julio de 2014, cuando, tras ser revocada la resolución por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial mediante Auto, de fecha 23 de abril de 2024 y se ofició a la policía para que realizara determinadas gestiones de localización, entre el día 9 de junio de 2016, fecha en que las autoridades argentinas notificaron al acusado, tras recibirle declaración, las medidas cautelares que sobre él pesaban y el 18 de abril de 2017, cuando se dictó el Auto de Procedimiento Abreviado. Desde el mencionado Auto hasta la presentación del escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal el 14 de septiembre de 2017. Desde el Auto de apertura de juicio oral, dictado el 5 de diciembre de 2017 hasta su notificación personal realizada el día 2 de diciembre de 2019.

Desde la recepción del procedimiento en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial, el día 3 de noviembre de 2020 hasta la celebración del juicio el día 13 de diciembre de 2021, donde han mediado dos señalamientos previos que fueron suspendidos por diferentes razones que obran en autos, no habiéndose respetado el plazo para dictar Sentencia ante la carga de trabajo que pesa sobre esta Sección y la complejidad de la presente causa.

Fundamentos

PRIMERO.-cuestiones previas

La Defensa planteó como Primera Cuestión Previa, la prescripción de los delitos objeto de imputación: respecto de Nuria solicita la prescripción total de hechos del año 2005 y 2006 así como de Rosalia por hechos de febrero de 2006 a diciembre de ese mismo año 2006; y prescripción parcial respecto de Luz, Rita y Felicisima. Respecto de Luz afectaría a hechos ocurridos en los años 2002 y 2003. Rita respecto de los hechos del año 2007. Y respecto de Felicisima respecto de los hechos del año 2007. Atendiendo al principio de aplicación de la norma penal vigente al tiempo de ocurrir los hechos con anterioridad al año 2010 hasta que tuvo lugar la reforma operada por LO de 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, estos delitos estaban sujetos al plazo de prescripción 3 años, conforme al artículo 131.1º párrafo 4º del CP vigente antes de la reforma, la que fue confirmada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo con entrada en vigor el 1 de julio de 2015 hasta hoy.

Plantea como Segunda Cuestión Previa, la nulidad del procedimiento instructorpara la investigación de la estafa imputada por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho a la intimidad (folios 194) pues su ex pareja Luz presentó la denuncia de 14 de noviembre de 2011, habiendo dejado de ser pareja y de convivir desde septiembre, tras tener conocimiento, a través del teléfono móvil que el acusado tenía en el domicilio, de la existencia de diferentes mujeres tras contactar con estas personas; por lo que acudió a Comisaría en compañía de una de ellas, Rita, aportando cada una de ellas una denuncia previamente preparada y escrita a través de sus letrados. Alegó pues como el proceso está contaminado por la comisión de un acto delictivo, al haberse infringido el artículo 197 del Código Penal, por sacar información, infringiendo el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas recogido en la Declaración Universal de Derechos Humanos ( Art. 12) así como en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Art. 8). Por lo que considera esta fase del sumario debe ser declarada nula.

El Ministerio Fiscal así como las Acusaciones Particulares solicitaron se aplazara el pronunciamiento de las cuestiones previas al momento de dictarse la Sentencia, a fin de conocer la definitiva calificación jurídica en términos de prescripción para conocer los plazos establecidos para el delito finalmente por el que en su caso fueren calificados. A lo que no sólo no se opuso la Defensa sino que, entendió acertado el pronunciamiento en sentencia.

Oídas las partes este tribunal resolvió aplazar hasta Sentencia la resolución de ambas cuestiones previasdado que respecto de la prescripción invocada. Los hechos perseguidos penalmente constituyen delito según la calificación que definitivamente realice el órgano judicial no la pretendida en algún momento del proceso por las partes ( STS 672/2006 de 19 de junio). Por lo que la estimación o desestimación de la prescripción ha de hacerse siempre en la sentencia dictada tras el juicio oral celebrado en la que finalmente se califica el hecho delictivo y se impone la pena determinando entonces los plazos para analizar si hay o no prescripción ( STS 356/99 de 4 de marzo).

Por lo que se resolverá la cuestión previa relativa a la prescripción una vez valorada la prueba practicada, determinados los hechos que resulten finalmente probados y sean éstos objeto de calificación jurídica.

En cuanto a la nulidad interesada por la defensa del procedimiento por quebranto del derecho fundamental al secreto de comunicaciones y el derecho a la intimidad. Parte el tribunal para la resolución de la citada cuestión previa interesada por la parte del concepto jurídico de la nulidad de actuaciones. Al ser un instrumento procesal que posee la función de defender los derechos fundamentales de los ciudadanos en un proceso penal (238 a 243 de la LOPJ).

El planteamiento de la citada cuestión sorprende al tribunal en tanto en cuanto no se planteó ante el órgano que instruyó el procedimiento (artículo 242.1.Párrafo 2º), haciéndolo como cuestión previa en el acto del juicio oral. Sin embargo, no por ello deja de ser factible su planteamiento en este momento procesal, al no haber recaído resolución que no sea susceptible de recurso ordinario y/o extraordinario; por lo que procedemos a su examen en este momento procesal al haber quedado aplazado el pronunciamiento como cuestión previa.

La nulidad de actuaciones es un instrumento extraordinario y la Jurisprudencia se ha pronunciado en multitud de ocasiones sobre los principios a los que debe ajustarse: tasa rigurosa de las causas de nulidad de pleno derecho de los actos judiciales; consagración del principio de conservación de los actos judiciales; subsanación de los defectos procesales, siempre que sea posible.

La LOPJ contempla la posibilidad de declarar la anulación de actos de las partes que carezcan de los requisitos exigidos por la ley. El artículo 243 de la citada ley distingue dos supuestos de nulidad parcial:

.- nulidad de un acto en relación con los actos sucesivos. Para que éstos sean válidos debe ocurrir que no adolezcan a su vez de vicios de nulidad, sean independientes del acto nulo, de cuya nulidad podrían haberse contagiado y no siendo independientes del acto nulo, su contenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad.

.- nulidad de parte del acto. Conservarán su validez las partes del acto que sean independientes de la parte anulada de aquel.

En ambos sentidos, el juzgado o tribunal es el que tiene que velar por que puedan ser subsanados los defectos de los actos procesales de las partes, siempre y cuando se haya manifestado la voluntad de cumplir con los requisitos exigidos.

Dicho esto, la Defensa alega nulidad del procedimiento derivada de la información contenida en el teléfono del acusado consultado por Luz conforme reflejó en su denuncia obrante al folio 194 y siguientes de actuaciones. Al señalar la denunciante: ' como consecuencia de dos denuncias interpuestas por la dicente por presuntos delitos de violencia de género (amenazas) de las que ha conocido la Comisaría de DIRECCION000 en sendos atestados NUM009 de 8 de octubre y NUM010 de 14 de octubre, el denunciado abandonó el domicilio. Por lo que a partir de la separación de hecho, la denunciante ha tenido conocimiento que durante la relación mantenida con ella, el denunciado ha tenido distintas relaciones sentimentales con otras mujeres, teniendo al menos otro hijo fruto de esas otras relaciones y habiendo engañado y pedido dinero a esas otras personas con las mismas o parecidas maquinaciones. Estas supuestas víctimas han sido conocidas por la denunciante en base a una documentación que el denunciado abandonó en el domicilio y a un teléfono móvil que él mismo utilizaba y que también dejó (...) 1ª supuesta víctima Doña Felicisima: al parecer esta persona le ha reclamado al denunciado en el juzgado de 1ª instancia 37 de Madrid una cantidad aproximada de unos 43.000 €, desconociendo esta parte el resultado de este procedimiento (...) 2ª supuesta víctima Doña Rosalia: al parecer esta persona le ha reclamado al denunciado una deuda y asimismo al menos le ha denunciado en una ocasión por un presunto delito de violencia de género . 3ª supuesta víctima Doña Nuria (...) Al parecer a esta persona supuestamente le ha estafado 9000 € con el mismo modus operandi que la denunciante ha relatado en relación con la inversión a realizar en la supuesta finca de la cual era propietario el denunciado (...) 4ª supuesta víctima Doña Sagrario desconociendo apellidos (...) En el teléfono móvil anteriormente reseñado que el denunciado se dejó en el domicilio aparecían grabados en el teléfono y no en la tarjeta mensajes enviados y recibidos en ese teléfono en los cuales el denunciado pedía dinero, razón por la cual la denunciante se ha puesto en contacto con la citada Sagrario la cual le ha manifestado que ha tenido relación con el denunciado el cual se hacía llamar con ella Carmelo y que supuestamente y siempre según lo manifestado a la denunciante por Sagrario le ha estafado 60.000 € (...) 5ª supuesta víctima Doña Rita. En el teléfono móvil anteriormente reseñado que el denunciado se dejó en el domicilio aparecían grabados en el teléfono y no la tarjeta mensajes enviados y recibidos en ese teléfono y la denunciante contactó con Doña Rita ,por la cual presenta denuncia en este mismo atestado contra Don Gervasio. Hace constar que el motivo de denunciar estos hechos es para evitar que engañara a más personas y porque a raíz de abandonar el denunciado el domicilio la denunciante ha encontrado los documentos y el móvil abandonado por el denunciado (...) La denunciante quiere hacer constar que el móvil que dejó el denunciado en el domicilio será aportado en sede judicial'.

Así pues aunque la Defensa pretende la nulidad de todo el procedimiento. Consideramos que lo importante en este caso es la exclusión de la prueba ilícita.

Desde la perspectiva procesal penal la prueba constituye el elemento nuclear sobre el cual se funda la emisión de una sentencia condenatoria o absolutoria. Es por ello que el tratamiento de la prueba ilícita en el proceso penal español y los eventuales efectos derivados de la misma han sido objeto de especial atención durante las últimas décadas. La jurisprudencia ha sufrido progresiva evolución en esta cuestión, respondiendo así a las exigencias que cada momento temporal ha impuesto para el correcto desarrollo del propio procedimiento. Si bien en un principio en el que se descartaba incluso la posibilidad de exclusión del procedimiento del material probatorio obtenido mediante la vulneración de los derechos fundamentales, se pasó al reconocimiento de esta posibilidad en la ya clásica STC 114/1984 de 29 de noviembre. Los años 80 supusieron una auténtica anglosajonización en esta materia que en un alarde claramente garantista dio cabida a la conocida como ' doctrina de los frutos del árbol envenenado'elaborada por la Corte Suprema estadounidense y que supone la posible eficacia refleja de la invalidez de la prueba originaria sobre aquellas que hayan derivado de esta ( STC 85/1994 de 14 de marzo; STS de 7 de abril de 1992). Una aplicación estricta de tales criterios supuso necesariamente el entorpecimiento de las labores policiales e instructoras en relación la investigación de determinados delitos. En este contexto se comenzó a hablar de pruebas independientes del descubrimiento inevitable de la prueba derivada de hallazgos casuales ( STS 1313/2000 de 21 de julio), de la confesión voluntaria del imputado e incluso de la buena fe en la obtención de la prueba. De entre todas las excepciones la más relevante es la conocida como 'desconexión de antijuricidad' que busca desligar el desvalor inherente a la obtención de la prueba ilícita de aquellas que se han logrado como consecuencia de esta ( STC 81/1998 de 2 de abril).

El examen de la concurrencia del supuesto de desconexión requiere un análisis complejo y preciso de cada supuesto más allá de la mera relación de causalidad natural. En estos casos el Tribunal Constitucional entiende que la tutela del derecho puede quedar satisfecha con la prohibición de la valoración de la prueba que constituye la lesión, sin extender ilimitadamente esta nulidad a todas las posteriores obtenidas a raíz de esta. Para llevar a cabo este examen se tendrá en cuenta qué garantías han sido menoscabadas y en qué forma, así como el resultado inmediato de la infracción en cuanto al conocimiento adquirido a través de la prueba obtenida ilícitamente.

Según el Tribunal Supremo el efecto indirecto de la prueba obtenida ilícitamente se fija fundamentalmente mediante dos notas:

1. La no contaminación de las pruebas restantes si es posible establecer una desconexión causal entre ellas y la obtenida ilícitamente.

2. Esta desconexión siempre existe en los supuestos entendidos como hallazgos inevitables.

Las siguientes Sentencias consideran la existencia de circunstancias que rompen la relación de antijuricidad entre la prueba contaminada y sus derivadas: STS 439/2017 Recurso 1522/2016 de 19 de junio de 2017; STS 278/2012 Recurso 837/2011 3 de abril de 2012; STS 408/2003 Recurso 3122/2001 de 4 de abril de 2003 STS 927/2012 Recurso 148/2012 de 27 de noviembre de 2012.

Cabe destacar el caso de la Lista Falciani en el que se pone de relieve la cuestión de la validez de las pruebas obtenidas de forma ilícita por un particular. En este caso, Gumersindo, informático y ex trabajador del banco, filtró la lista desde su trabajo y, posteriormente fue puesta disposición de las autoridades fiscales españolas tras encontrarla en el registro de su domicilio, a raíz de una solicitud de cooperación internacional expedida por Suiza, en la que se le acusaba de violación del secreto bancario. Esta lista contenía una relación de nombres de aproximadamente 130.000 potenciales evasores fiscales con cuentas no declaradas en la sucursal en Ginebra del banco británico HSBC. La postura del tribunal con respecto a la valoración de esta prueba se encuentra recogida la STS 116/2017 Recurso 1281/2016 de 23 de febrero de 2017 ' La Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del artículo 11 de la LOPJ y sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito'.

En la misma sentencia se reconoce que las decisiones que optan por la nulidad de la prueba obtenida que vulnere derechos fundamentales son absolutamente abrumadoras en comparación con las que no lo hacen. Sin embargo, entienden que la ausencia de toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del particular es suficiente para admitir la lista como prueba.

El Tribunal Supremo ( STS 261/2006 de 14 de marzo de 2006) en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración de un derecho fundamental en la obtención de la prueba inicial ha dicho:

' a) hemos de partir de una fuente probatoria ilícita, es decir obtenida efectivamente con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que ésta sea, que para el caso de las entradas y registro tendría que consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio

b) que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una conexión causal entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

c) por último y esto es lo más determinante, que no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal más de carácter fáctico, pues para que se produzca la transmisión inhabilítante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando conexión de antijuricidad. Es decir, desde un punto de vista externo que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieren el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado, y desde una perspectiva interna, que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria, sino que realmente se haya trasmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron'.

La prueba ilegítimamente obtenida puede no viciar las restantes investigaciones, siempre que sea posible la desconexión causal entre unas y otras. Puede, pues, existir una línea de investigación ilegítima pero ello no empece para que otras pruebas, sin relación con la ineficaz, acrediten suficientemente los hechos acaecidos bien en la legalidad constitucional, bien en la ordinaria. La LOPJ en su artículo 11.1, solo previene la ineficacia de las pruebas obtenidas que, directa o indirectamente violen derechos fundamentales porque en tal caso el artículo 238.3 de la LOPJ se supone que se prescinde de normas esenciales del procedimiento con causación de indefensión. De todas formas es evidente como dice el artículo 242 de la LOPJ que la nulidad de un acto no implica la de los sucesivos e independientes y que cuando la ineficacia se alegue en base a la legalidad ordinaria y procedimental, las prevenciones acabadas de señalar han de matizarse los casos en los que el derecho fundamental los infrinja, lo que no es óbice para que con vulneración o no de tal derecho, el acto nulo e ineficaz deba trasmitir también sus efectos a cuanto de él se derive directa o indirectamente.

El efecto expansivo prevenido en el artículo 11.1 de la LOPJ únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir prueba diferente (pero derivada) con prueba independiente (sin conexión causal).

A la vista de todo lo expuesto entendemos que la injerencia por parte de Luz en el teléfono móvil del acusado conforme consta en la denuncia obrante al folio 194 y siguientes, presentada por la misma ante la Comisaría de DIRECCION000 el 14 de noviembre de 2011, conforme reconoció en el acto del juicio oral, no invalida el procedimiento, sino la información obtenida a través de esta intrusión en el derecho a la intimidad del acusado por parte de Luz quien sin autorización del acusado y sin orden judicial revisó el teléfono móvil del acusado, obteniendo información de números de teléfono y mensajes de otras mujeres con las que contactó, dando a conocer a la policía a través de la denuncia los datos obtenidos de Doña Felicisimade quien dijo había reclamado al denunciado en el Juzgado de 1ª instancia 37 de Madrid una cantidad aproximada de unos 43.000 €; Doña Rosaliaquien había reclamado al denunciado una deuda y denunciado en una ocasión por un presunto delito de violencia de género;Doña Nuriasobre la presunta estafa de 9000 € en relación con la inversión a realizar en la supuesta finca de la cual era propietario el denunciado; Doña Sagrarioquien manifestó a la denunciante haber tenido relación con el denunciado, el cual se hacía llamar con ella Carmelo quien dijo le había estafado 60.000 €; Doña Rita quien tras ponerse en contacto con Luz por aquella vía ilícita denunció a Gervasio, conforme consta al folio 150 y 151, poniendo en conocimiento los hechos que son objeto de acusación en el presente procedimiento al estar personada como Acusación Particular.

Así pues la documental aportada por Luz hallada en el domicilio en común puede ser considerada fruto de un hallazgo casual. Sin embargo, la prueba derivada del contenido del teléfono del acusado, consultado por Luz, es nula, por la injerencia no en el secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad. En la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional se aprecia, en un primer momento que la intimidad se configura como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento a partir de la STC 134/99 de 15 de julio, la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y familia ' el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida ' ( STS 1328/2009 de 30 de diciembre).

Por lo que deberá descartarse del procedimiento toda la información obtenida como consecuencia de tal intrusión por la denunciante, quien debió de poner a disposición judicial el teléfono móvil localizado el que no sólo no puso sino que consultó para obtener aquella información que le permitiría constituir prueba para su causa.

La cuestión clave es determinar la conexión de antijuricidad, es decir, cuando se da una relación entre el medio de prueba ilícito y el reflejo lo suficientemente fuerte para estimar que la ilicitud originaria del primero trasciende a los restantes, hasta el punto de provocar su sanción invalidante.

Por tanto, es de suma importancia determinar cuándo se da esa relación fuerte (stark bindung)que produce la contaminación de la prueba refleja, lo cual a través de un doble juicio de experiencia y de razonabilidad ha de llevarnos a concluir en cada caso, que pruebas son independientes de la declarada ilícita y cuales se encuentran contaminadas. Esta técnica, vinculada la existencia del derecho a un juicio justo (fair trial)supone en definitiva, respetar las garantías de las partes concurrentes al proceso entre las cuales destaca el derecho a la prueba.

En este caso la conculcación del derecho a la intimidad del acusado es sostenible y, en consecuencia, la antijuricidad de la información obtenida está íntimamente vinculada. No obstante, la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues, si no existe una conexión causal entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

Por último y esto es lo más determinante no basta con que el material probatorio derivado de esta fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico para que se produzca la transmisión inhabilitante, sino que debe existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que finalmente se viene denominando 'conexión de antijuricidad', es decir desde un punto de vista interno el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya trasmitido de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial conculcación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En el presente caso la consecuencia de la búsqueda de información en el teléfono móvil del acusado por parte de Luz supuso conforme hemos expuesto la información relativa a cinco mujeres a las que califica junto con ella misma como víctimas de un plan preconcebido consistente en engañarlas, con el pretexto de necesitar dinero para diversos fines todos ellos falsos y valiéndose de diferentes tretas conseguir la entrega de distintas cantidades de dinero. A tal fin se dio de alta en distintas páginas web especializadas en búsqueda de pareja, entre ellas 'Meetic' y de esta forma, las mujeres accedían a prestarle dinero cuando le consideraban ya su pareja sentimental y creían se encontraba sufriendo problemas personales de salud o financieros conforme exponen en su escrito de acusación. Las mujeres cuya identidad aflora en base a esta intromisión en el derecho a su intimidad fueron Doña Felicisima, Doña Rosalia, Doña Nuria, Doña Sagrario y Doña Rita.

Se plantea pues el tribunal si esta forma de haber obtenido la información de estas mujeres, impide el enjuiciamiento de los hechos objeto de acusación, toda vez que, conforme señala el Tribunal Constitucional la presunción de inocencia como derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, no puede erigirse, a la vez en canon de validez de las pruebas: ese canon ha de venir dado por el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. En los casos en los que se discute la dependencia o independencia de ciertas pruebas respecto a la previa vulneración de un derecho fundamental sustantivo como es el derecho a la intimidad ( artículo 18. de la Constitución) el análisis ha de discurrir a través de dos pasos que son lógicamente separables: en primer lugar, habrá que precisar si la valoración de tales pruebas vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías para, en segundo lugar y en consecuencia decidir, si la presunción de inocencia ha sido o no quebrantaba. Si desde la perspectiva natural las pruebas de que se trate no guardan relación alguna con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental sustantivo, es decir, si tuviesen una causa real diferente y totalmente ajena al mismo serían válidas y consiguientemente sería posible su valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia. El problema surge cuando tomando en consideración el suceso tal y como viene imputado, la prueba a enjuiciar a se halla unida a la vulneración del derecho, porque se ha obtenido a partir del conocimiento de ella.

La regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental, en este caso al derecho a la intimidad se halla incurso en la prohibición de valoración ex artículo 24.2 de la CE. La conexión causal está relacionada con la doctrina del fruto prohibido a la que hacíamos antes referencia y para ello se ha configurado a través de dos notas: 1) no contaminación de las pruebas restantes si es posible establecer una desconexión causal entre las que fundan la acusación y las ilícitamente obtenidas. 2) que esa desconexión siempre existe en los casos conocidos como hallazgo inevitable. ( STS 18 de febrero de 1994 de 26 de noviembre, 5 de junio de 1995 y 18 de abril de 1997).

La prueba propuesta para examen del tribunal respecto de los hechos objeto de acusación por Luz quien junto con Maite, Marina y Rita formuló acusación conjunta contra el acusado y Felicisima quien formuló acusación por separado. Lo fue respecto de dos hechos diferenciados, calificados como delito continuado de falsedad en documento mercantil y de delito continuado de estafa; y consistió en las testificales de: Luz de con Maite, Marina y Rita, Nuria, Felicisima, Rosalia y Sagrario. Los dos hechos denunciados, de forma sucinta fueron:

(i) el acusado cuyos datos de filiación constan en ejecución de un plan preconcebido abrió en la sucursal de la entidad bancaria BBVA sita en la CALLE000 NUM005 de Madrid una cuenta corriente con número NUM006, a nombre de Marina (su suegra en aquellas fechas), sin su autorización, ni consentimiento y en la que el acusado figuraba como autorizado para disposición del saldo.

Asimismo y asociadas a dicha cuenta, el acusado firmó dos contratos de tarjetas de crédito. Uno, de fecha 28 de diciembre de 2009 respecto de la tarjeta NUM007 y en fecha 15 de febrero de 2010 respecto de la tarjeta número NUM008. Para dichos hechos el acusado simuló la firma de Marina en todos los documentos requeridos para su obtención.

(ii) El acusado entre los años 2002 a 2011, ejecutó un plan preconcebido; dicho plan consistía en engañar a distintas mujeres, so pretexto de necesitar dinero el acusado para diversos fines (todos ellos falsos) y valiéndose de diferentes tretas consiguió inducirlas a entregarles distintas cantidades de dinero. Todas las víctimas le entregaron distintas cantidades de dinero engañadas sobre los fines para los que necesitaba dicho dinero . Dichas cantidades de dinero nunca fueron devueltas, siendo además algunas de ellas sometidas a amenazas veladas del acusado si hacían públicas dichas deudas o la existencia del presente procedimiento judicial frente al acusado. Las cantidades de dinero son las siguientes:

Marina, 70.000 € entre agosto de 2002 a septiembre de 2011, fecha de su detención.

Rita, 60.000 € entre septiembre de 2006 y finales de 2009.

Nuria, 12.600 € entre noviembre de 2005 y finales de 2011.

Felicisima, 42.524, 30 € desde el año 2007 hasta finales de 2008.

Rosalia, 7325 € durante el año 2006.

Sagrario, 55.408 € entre julio de 2010 y principios de 2011.

El Ministerio Fiscal formuló acusación única y exclusivamente por el hecho (i), el que calificó como un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 del CP.

Del Primer hecho.El análisis de actuaciones no permite entender la conexión de antijuricidad entre la información obtenida por Luz a través de la injerencia en el derecho de intimidad del acusado por revisión del teléfono móvil, conforme antes hemos expuesto con el hecho primero imputado, al iniciarse la investigación del citado hecho, mediante denuncia de Marina el día 28 de octubre de 2011 según consta al folio 41 y siguientes de actuaciones en la que se ponía de manifiesto ' que desde hace unos días está recibiendo en su domicilio correspondencia bancaria de la entidad BBVA a su nombre, en donde le manifiestan que debe dinero, concretamente de la oficina NUM011 sita en calle/ sita en CALLE000 NUM005 de Madrid por lo que se dirigió a dicha entidad a manifestar estos hechos. Que en dicha entidad le manifestaron que a su nombre le figuraba una cuenta bancaria concretamente la número NUM006 por la que la dicente solicitó a dicha entidad que le entregase la documentación que tenía la entidad, así como los movimientos detallados de la misma, aportando a la instrucción copias de dos contratos de tarjeta así como 4 hojas detallándose los movimientos desde fecha 23 de diciembre de 2009 hasta 22 de septiembre de 2011. Que los contratos de las citadas tarjetas fueron realizados en fecha 28 de diciembre de 2009 y 15 de febrero de 2010, asociados a la cuenta bancaria referida a nombre de la dicente,si bien la firma no corresponde con la de la dicente, no reconociendo esta como suya. Que respecto al dato de datos que aparecen en uno de los contratos de una de las tarjetas aparecen 3 números de telefonía móvil NUM012, NUM013 y NUM014. Que el primer número móvil pertenece a su hija Luz y los otros dos teléfonos móviles pertenecen a la ex pareja sentimental de su hija Luz, llamado Gervasio. Que el domicilio que se aporta en dicha documentación figura CALLE001 NUM015 de Madrid, siendo este un domicilio propiedad de la dicente y que se encuentra actualmente cerrado. Que de estos hechos ha puesto en conocimiento a su hija Luz, la cual le ha manifestado que ignora y desconoce estos hechos, si bien se está dando cuenta que desde que denunció a su ex pareja, Gervasio, se ha encontrado en el domicilio diversa documentación a nombre de él y que en ocasiones le está pidiendo dinero, para sus asuntos, por lo que sospecha su hija, que éste pudiera estar metido en algún asunto turbio. Que la dicente junto con su familia, desde el momento que su hija Luz empezó una relación sentimental con el tal Gervasio, han sospechado de él ya que desconocía realmente en que trabajaba o más si bien en alguna ocasión este le ha pedido cantidades de dinero, con el fin de cobrar una herencia y gestionar la documentación que tenía que tramitar desde Argentina. Que por todo ello sospecha que el autor de los hechos que denuncia fueron realizados por el tal Gervasio, sin el consentimiento de la dicente falsificando la firma y usurpando la identidad de la misma. Que igualmente el tal Gervasio tiene llaves del domicilio y buzón sito en la CALLE001 NUM015. NUM016, ya que aunque en la actualidad se haya cerrado, hasta abril del año 2010 estuvieron residiendo en dicho domicilio su hija Luz y Gervasio. Que quiere hacer constar que la persona que tiene conocimiento de estos hechos en la entidad bancaria sucursal citada es un empleado llamado Luis María. Que quiere hacer constar que su otra hija llamada Maite le ha ocurrido un hecho similar a los hechos denunciados'.

En el mismo atestado NUM003 de la misma Comisaría figura denuncia con la misma fecha de Maite (folio 42): ' que se persona en estas dependencias de forma libre y voluntaria en relación a los hechos que denuncia su madre Marina, en donde sin su autorización y falsificando su firma, le han abierto una cuenta corriente, manifiesta que en el mes de julio del año 2010, empezó a recibir llamadas telefónicas, en donde le manifestaban que pertenecían a una asesoría de cobro de la entidad BBVA y que la misma debía cantidades. Que ante estos hechos, solicitó información, ya que no debía ninguna cantidad y la única cuenta que tiene del BBVA, está a nombre de la dicente y de dos de sus hermanas, entre ellas Luz y que dichas deudas eran de otra cuenta corriente. Que la dicente se dirigió a la entidad de BBVA sita en CALLE000 NUM005 de Madrid ya que igualmente recibió una carta en donde le manifestaban que debía dinero a través de una tarjeta de crédito y la dicente ignoraba estos hechos, recibiendo contestación de dicha entidad en donde le manifestaron que ya se había solucionado el asunto. Que hace unos días, su hermana Luz se percató entre los efectos que había en su domicilio que había un extracto bancario de BBVA concretamente de un justificante de ingreso a una cuenta bancaria número NUM017, nombre de Maite por lo que se la hizo entrega del mismo, ignorando ambas de la existencia y origen de dicho justificante así como la dicente de la existencia de la citada cuenta bancaria, pudiendo haber relación entre los hechos detallados con los hechos denunciados por su madre, sospechando que la ex pareja sentimental de su hermana Luz, Gervasio pudiera estar detrás de estos hechos que en este acto hace entrega de fotocopia de justificante bancario'.

Igualmente consta denuncia de Luz en fecha 31 de octubre de 2011 en la misma Comisaría (folio 43) en la que puso de manifiesto ' que en fecha 8 de octubre de 2011 denunció en diligencias número NUM009, de esta comisaría a su pareja sentimental llamado Gervasio por un delito de amenazas en materia de violencia de género. Que entre otros motivos una de las razones por las que la amenazó fue porque la dicente recibió varias llamadas de la entidad bancaria BBVA en donde la manifiestan que su madre Marina tenía un descubierto en su cuenta corriente número NUM018, de la sucursal sita en CALLE000 número NUM005 de Madrid, manifestando la misma que su madre no tenía ninguna cuenta en dicha entidad, por lo que acompañada de una amiga se dirigió a la entidad para manifestarles lo sucedido. Que una vez en la entidad, personal de dicha entidad demostraron varios documentos de dicha cuenta, la cual figuraba a nombre de su madre Marina, a nombre también de la dicente y por último Gervasio como persona autorizada. Que ante estos hechos la dicente manifestó que tanto ella como su madre no habían abierto dicha cuenta y menos habían autorizado a Gervasio a operar en la cuenta, llegando incluso a observar que la firma que había en algún documento a nombre de su madre, no correspondía con la firma de su madre. Que igualmente la dicente manifestó al entidad que el año pasado a su hermana Maite la llamaron desde atención al cliente del BBVA manifestándola que tenía un descubierto en una cuenta de la misma sucursal y que a los pocos días le manifestaron que se había solucionado, recibiendo contestación por parte de la entidad sobre este asunto que en su día llamaron a Gervasio y éste cancelo dicha cuenta (...)'.

La puesta en conocimiento de los datos obtenidos a través de ese teléfono móvil no determina conexión de antijuricidad con la investigación judicial de los hechos base del delito continuado de falsedad en documento mercantil dado que tanto la investigación de estos hechos como la prueba de los mismos tiene un origen independiente al de la fuente contaminada, al tratarse de línea de investigación diferente a aquella en la que se originó la ilicitud probatoria. Y se consideran válidas las pruebas anteriores a la aparición de la prueba ilícita.

La documental obrante respecto de estas denuncias figura en base a la documentación que la policía adjunta o consecuencia de la investigación policial practicada (folios 10 a 40).

Así pues la línea de investigación es diferente a aquella en que se originó la ilicitud probatoria, existiendo pues respecto de este de hecho una investigación autónoma que en nada permite entender la contaminación de la prueba lo que justifica la desconexión antijurídica y, en consecuencia, la validez de las pruebas anteriores a la aparición de la citada injerencia en el derecho a la intimidad. De este modo se constata la doctrina de la fuente independiente, esto es la posible existencia en un proceso de pruebas no contaminadas por otras declaradas ilícitas.

Del Segundo hecho.Sin embargo y respecto del delito continuado de estafa conforme a la calificación jurídica realizada tanto por la Acusación Particular ejercida por Felicisima como la Acusación ejercida por Luz. Se imputa en ambos casos la ejecución por el acusado de un plan preconcebido entre los años 2002 a 2011, el que consistía en engañar a distintas mujeres, so pretexto de necesitar dinero para diversos fines, todos ellos falsos, valiéndose de diferentes tretas, consiguiendo inducir a tales mujeres a entregarle distintas cantidades de dinero engañadas sobre los fines para los que necesitaba dicho dinero. Por lo que a tal fin se dio de alta en distintas páginas web especializadas en búsqueda de pareja, entre ellas 'Meetic' y de esta forma, las mujeres accedían a prestarle el dinero cuando le consideraban ya su pareja sentimental y creían se encontraba sufriendo problemas personales de salud o financieros, destacando entre estas mujeres como presuntas víctimas de estos hechos a Rita la que reclama 60.000 € por entregas de dinero entre septiembre de 2006 y finales de 2009.

Nuria, 12.600 € por entregas de dinero entre noviembre de 2005 y finales de 2011. Felicisima, por entregas de dinero de 42.524, 30 € desde el año 2007 hasta finales de 2008. Rosalia, por entregar dinero de 7325 € durante el año 2006. y Sagrario, por entrega de dinero de 55.408 € entre julio de 2010 y principios de 2011.

En el escrito de acusación de Luz de forma detallada se describen los siguientes hechos:

1. Respecto de ella misma se afirma como: ' tuvo una relación sentimental desde agosto de 2002 hasta septiembre de 2011, teniendo un hijo en común. En el año 2002 le pidió prestado diversas cantidades que ascendieron a 7000 € para pagar las supuestas deudas que tenía en Italia. En el año 2003 convenció a doña Luz para que le entregara 24.000 € para invertir en un supuesto hotel que iba edificar en una parcela de su propiedad en Bariloche (Argentina); valiéndose para ello de unas fotocopias de unas supuestas escrituras que después resultaron falsas. En el año 2009 le pidió prestado a doña Luz (y esta le entregó en ese concepto) la cantidad de 35.000 € alegando que tenía que hacer frente a los gastos de enfermedad de cáncer de un hijo en Argentina, lo que resultó ser falso igualmente. La suma total dinero que fraude realmente consiguió que le prestara asciende a 66.000 € y que a fecha actual no le ha devuelto'.

Estos hechos objeto de denuncia no están influidos por la injerencia en el derecho a la intimidad al que antes hemos hecho referencia al no guardar ninguna relación. Por lo que serán objeto de enjuiciamiento y análisis.

2. Respecto a Rita se señala en el escrito de acusación como: ' tuvo una sedicente relación sentimental entre septiembre de 2007 hasta finales de 2010, es decir, de forma simultánea a la que mantenía con la otra víctima Luz. En el año 2007 obtuvo de Rita la cantidad de 12.100 € a préstamo con la excusa de tener que pagar unas supuestas deudas en Italia. En noviembre de 2007 le solicita un nuevo préstamo de 5.300 € (y ésta le entrega en este concepto) con la excusa de tener que viajar urgentemente a Estados Unidos por el fallecimiento de su madre lo cual resultó ser falso. Con posterioridad a su supuesto viaje a Estados Unidos le envió varios mails, pidiéndole más dinero, alegando que se encontraba en Argentina y que tenía que hacer frente a inversiones en una parcela en Bariloche que supuestamente era de su propiedad, lo cual resultó ser también falso; obteniendo de esta manera 25.000 € de Rita. A partir de octubre de 2008 le solicitó diversas cantidades alegando que eran para pagar la hipoteca de un piso en Bolonia, lo cual resultó ser también falso; obteniendo de Rita 10.000 €. La suma total del dinero que fraudulentamente consiguió que le prestara asciende a 52.400 € y que a fecha actual no ha devuelto'.

La prueba testifical de Rita sobre el citado hecho sí resulta contaminada, al obtener la información Luz de la citada señora a través del teléfono móvil del acusado, lo que así consta, al folio 196 de actuaciones. Una vez puestas ambas mujeres de acuerdo, Rita denunció los hechos conforme consta, al folio 150 a 151 de actuaciones. En la citada denuncia se señala: ' haber mantenido una relación sentimental desde septiembre de 2007 con el acusado, en la que él vivía con ella de forma intermitente pues le explicaba que debido a los supuestos negocios que tenía en Argentina debía estar largas temporadas fuera.Que fruto de dicha relación ha tenido una hija llamada Encarnacion de 2 años de edadque el denunciado no ha reconocido en el registro civil.Aunque no existe relación estable desde 2009 han seguido manteniendo contacto, viéndose hasta finales de 2010. La denunciante durante todo el tiempo que ha durado la citada relación y aprovechándose de la confianza adquirida como consecuencia de la convivencia y de la que creía ser una relación de pareja, de forma constante o continuada ha estado pidiendo dinero prestado con la promesa de su devolución, aprovechando diversas circunstancias y/o excusas que con posterioridad ha sabido eran falsas. El monto total de la cantidad de dinero que ha prestado esta persona asciende a unos 60.000 €'.Adjunta extractos bancarios de los ingresos realizados en la cuenta del denunciado y copia de los correos electrónicosque se han enviado mutuamente y donde salen a relucir todas las explicaciones de las supuestas circunstancias y negocios de los que le hablaba para pedirle el dinero.

Así pues la línea de investigación de este hecho tiene íntima relación con aquella en la que se originó la ilicitud probatoria. No obstante, el acusado reconocióen el acto del juicio oral haber mantenido una relación sentimental con Rita e incluso como ésta le dijo que fruto de esta relación tenían una hija en común, aunque dijo no recordar cómo la había conocido, negando que la citada relación fuese tan larga conforme dijo la denunciante. Sin embargo, reconoció solapar ambas relaciones, la de Luz y la de Rita y cómo Rita le prestó dinero, pero manifestó haber devuelto el préstamo. No recordando el acusado las razones por las que solicitó el préstamo, excepto el dinero para una parcela en Bariloche, la que dijo haber vendido y haber invertido el dinero en la venta para pago de impuestos.

Por tanto, aunque la prueba testifical citada aflora en la causa tras la injerencia en el derecho a la intimidad del acusado por Luz, el hecho de haber reconocido el acusado en el acto del juicio oral la relación mantenida con Rita, va a permitir el enjuiciamiento del hecho denunciado por Rita. Toda vez que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues, si no existe una conexión causal entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación. La injerencia telefónica que ha permitido conocer la identidad de la testigo víctima no se ha transmitido al contenido de ahí de la declaración del acusado en el acto del juicio oral, a la vista de la declaración prestada en fase de instrucción tras comisión rogatoria (folios 1503 a 1506) la que se llevó a cabo con todas las garantías y la prestada en el acto del juicio oral en la que reconoció conforme hemos expuesto la relación con la señora de forma solapada a la de Luz así como el préstamo del dinero reclamado. En definitiva, esa declaración con el tratamiento procesal que acaba de explicarse, aportó elemento de cargo de fuente no contaminada y por ello utilizable en el enjuiciamiento de los hechos sin que ello suponga vulneración del derecho a la intimidad ( STS de 29 de septiembre de 2008). Por lo que se valorará la testifical de Rita como prueba válida practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral para enjuiciar el delito imputado.

3.- Respecto de Nuria en el escrito de acusación se señala como 'mantuvo una sedicente relación entre noviembre de 2005 y noviembre de 2006, es decir, de forma simultánea a la que tenía con Luz. Al inicio de la relación obtuvo de Nuria en calidad de préstamo la cantidad de 3600 € con la excusa de que tenía que hacer frente a unas supuestas deudas que tenía por un restaurante en Italia, lo cual resultó ser falso. En mayo de 2006 y alegando que tenía una inversión en una finca supuestamente de su propiedad en Bariloche convenció a Nuria para que le entregara la cantidad de 9000 € como inversión en dicha finca firmando un documento redactado por el que denominó 'contrato de sociedad de hecho' resultando falso tanto la existencia de la finca como su propiedad como la existencia de una inversión o explotación hotelera en la misma. La suma total del dinero que fraudulentamente consiguió que le prestara asciende a 12.600 € y a que a fecha actual no ha devuelto'.

La información sobre Nuria aparece en la causa al obtener la información Luz de la citada señora a través de dos vías la documentación hallada en su domicilio (folios 202,203) y mediante la injerencia en el teléfono móvil del acusado lo que así consta al folio 196 de actuaciones. La citada información es objeto de investigación policial por orden judicial, conforme fue ordenado mediante Providencia obrante al folio 206 de actuaciones, constando la declaración policial de la señora en fecha 23 de diciembre de 2011 (folio 220,221), con posterioridad a la denuncia de Luz interpuesta por este entramado, el 14 de noviembre de 2011 (folio 194), adjuntando Doña Nuria documentación bancaria y aquella otra documental que poseía en su poder (folios 222 a 225) para acreditar que el dinero prestado en su día por la Señora al acusado, fue fruto del engaño denunciado. Con posterioridad declaró ante el juzgado de instrucción como testigo (folio 273,274) adjuntando documentación respecto del hecho puesto en conocimiento por la misma (folios 275 a 283). Doña Nuria no se persona en la causa como acusación particular. Sin embargo, sí reclama por el perjuicio causado.

La línea de investigación de este hecho tiene íntima relación con la injerencia en el teléfono móvil del acusado. No obstante, el acusado reconoció en el acto del juicio oral haber mantenido una relación con Nuriaaunque dijo ser más bien de amistad, no recordando exactamente cómo la conoció, reconociendo haberla pedido un préstamo y haberlo devuelto. Y la documental aportada por Luz respecto de la misma fue fruto de un hallazgo casual no teniendo pues relación la citada documental con la injerencia examinada.

Así pues, la prueba testifical citada aunque aparece en la causa tras la injerencia en el derecho a la intimidad del acusado por Luz, el hecho de reconocer el acusado en el acto del juicio oral la relación de amistad mantenida con Nuria y el hecho de haber existido un préstamo entre ambos, aunque dijo haber devuelto el dinero va a permite el enjuiciamiento del hecho denunciado. Toda vez que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues, si no existe una conexión causal entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación. La injerencia telefónica que ha permitido conocer la identidad de la testigo víctima no se ha transmitido al contenido de la declaración del acusado en el acto del juicio oral, pues, aunque se negó a declarar en fase de instrucción en el acto del juicio oral reconoció conforme hemos expuesto la relación de amistad con la señora y el préstamo del dinero el que dijo haber devuelto. En definitiva esa declaración con el tratamiento procesal que acaba de explicarse, aportó elemento de cargo de fuente no contaminada y por ello utilizable en el enjuiciamiento de los hechos sin que ello suponga vulneración del derecho a la intimidad ( STS de 29 de septiembre de 2008). Por lo que se valorará la prueba testifical practicada para enjuiciar el delito imputado.

4.-Respecto de Rosalia en el escrito de acusación se señala como ' mantuvo una sedicente relación sentimental tras conocerla a través de la página web 'meetic'; durante la sedicente relación entre febrero de 2006 a diciembre de 2006, es decir simultánea a la mantenida con Luz y con Nuria. Durante este tiempo el acusado le pidió prestado diversas cantidades de dinero con la excusa de hacer frente a deudas en Italia y tener que viajar a Argentina al entierro de su madre, resultando todas ellas falsas. Así, en el mes de abril de 2006 cuando supuestamente el acusado se encontraba en Italia llamó a Rosalia, diciéndole que estaba ingresado en un hospital ya que había recibido una paliza de la ' mafia' porque no pagaba unas deudas, pidiendo de forma angustiada que le prestase dinero. De esta manera Rosalia, pensando que la vida de su pareja corría peligro accedió desde esa fecha a prestarle diversas cantidades de dinero cuya suma total asciende a 7.325 €. Como quiera que una vez rota la relación sentimental se negó a devolver el dinero el acusado le firmó un documento en el que reconocía dicha deuda con el fin de evitar que le denunciara. Finalmente Doña Rosalia le demandó ante los juzgados de 1ª instancia de Madrid, dictándose sentencia estimatoria por el juzgado de 1ª instancia 46 de Madrid; sin que a fecha actual haya abonado cantidad alguna ni se haya podido ejecutar la citada sentencia'.

La citada testifical aparece en la causa aparentemente por la injerencia de Luz en el teléfono móvil del acusado, constando su primera declaración policial el 11 de enero de 2012 (folios 235 a 245). No obstante, consta al Tomo III y IV, denuncia interpuesta por la misma en fecha 20 de diciembre de 2011 (folios 666 a 671) así como la documental propia que adjuntó a la denuncia interpuesta que dio lugar a la investigación de los hechos por otros juzgados, correspondiendo la inhibición posterior de tales juzgados para conocimiento al Juzgado de Instrucción 54, en el que consta ofrecimiento de acciones a Rosalia (folio 1091) y su personación en la causa (folio 1092), la que después no se mantuvo al no haber formulado escrito de acusación, no obstante fue propuesta como testigo; y compareció y declaró como tal en el acto del juicio oral.

Se plantea el tribunal si esta denuncia tiene su base en la injerencia del derecho a la intimidad por parte de Luz o si se trata de una denuncia ajena. A la vista pues de la declaración prestada por doña Rosalia la que consta grabada a partir del minuto 1:46:33, no se desprende que la denuncia interpuesta por Rosalia sea como consecuencia de la comunicación mantenida con Luz, por lo que ni siquiera fue interrogada. Por ello la testifical prestada será objeto de enjuiciamiento al no constar esa relación conexa como prueba testifical propuesta por la Acusación Particular, al aparecer de forma ajena e independiente a la citada injerencia que estamos examinando. Además en el acto del juicio oral el acusado reconoció haber tenido con Rosalia una relación de amistad en su día, así como un pleito por violencia de género el que dijo ganó por tratarse de una denuncia falsa, negando deber dinero a esta señora e incluso dijo desconocer la sentencia cuya copia obra en la causa como documental por reclamación de cantidad ante los juzgados de 1ª Instancia de Madrid (folios 238, 239).

5.- Respecto de Sagrario en el escrito de acusación se señala como ' mantuvo una sedicente relación sentimental entre julio de 2010 y primeros meses de 2011, es decir simultánea la mantenida con Luz y Rita. Durante este tiempo el acusado le pidió prestado diversas cantidades de dinero con la excusa de hacer frente a deudas en Italia y tener que pagar un tratamiento de cáncer; resultando todas ellas falsas. De esta manera obtuvo de Sagrario, en concepto de préstamo la cantidad de 55.408 €. Una vez rota la relación sentimental se negó a devolver el dinero'.

El hecho denunciado, no fue corroborado con la testifical de Dª Sagrario la que ni siquiera fue habida pese a obrar declaración policial de la misma al folio 251 y 252. No obstante, la citada información sobre la Señora Sagrario, apareció de la causa a consecuencia de la injerencia en el teléfono móvil según consta al folio 196 de actuaciones. Por lo que la citada información sobre la señora incluso habiendo sido reconocida su relación por el propio acusado en la declaración prestada en el acto del juicio oral, no será tenida en cuenta para el enjuiciamiento del Segundo hecho denunciado, toda vez que la testifical no fue ratificada en el acto del juicio oral al haber renunciado la parte a su declaración por hallarse la señora en paradero desconocido. No obstante, tampoco se vería contaminada ante el reconocimiento por parte del acusado de la relación con la señora.

6.- Respecto de Felicisima en el escrito de acusación se señala como ' mantuvo una sedicente relación sentimental desde principios de 2007 a principios de 2009, es decir simultánea la mantenida con Luz y con Rita. Durante este tiempo el acusado le pidió prestado diversas cantidades de dinero con la excusa de hacer frente deudas en Italia y tener que viajar a Argentina al entierro de su madre; resultando todas ellas falsas. De esta manera obtuvo de Felicisima, en concepto de préstamo la cantidad de 42.524, 30 €. Como quiera que una vez rota la relación sentimental se negó a devolver el dinero, Doña Felicisima le demandó ante los juzgados de 1ª instancia de Madrid dictándose sentencia estimatoria por el Juzgado de 1ª Instancia número 37; sin que hasta la fecha haya abonado cantidad alguna y sin que se haya podido ejecutar la sentencia'.

La información sobre esta señora aparece en la causa conforme consta al folio 196 a través de dos vías: en virtud de la documentación que el acusado abandonó en el domicilio de Luz, la que con relación a esta señora figura al folio 201 a 203 (documento señalado como número 2 copia de la Providencia del Juzgado de 1ª Instancia número 37 de Madrid en el que Felicisima reclamó al hoy acusado una cantidad aproximada de 43.000 €); y mediante la injerencia en el teléfono móvil circunstancia que estamos examinando. No obstante, el acusado reconoció una relación de amistad con ella, la que dijo pudo ser desde el año 2007 a 2009 y como le concedió préstamos de los que afirma hubo devoluciones. Consta en actuaciones declaración de esta señora, al folio 284 a 286 ante el Juzgado de Instrucción habiéndose personado como Acusación Particular al considerarse perjudicada por estos hechos.

Así pues teniendo en cuenta el criterio de la validez de las pruebas anteriores a la aparición de la información obtenida mediante la injerencia en el derecho a la intimidad del acusado por parte de la denunciante Luz. Considera la Sala que el reconocimiento de la citada información por la confesión del acusado respecto de las relaciones mantenidas con las mujeres y los préstamos habidos aunque niegue la confección del plan preconcebido, tanto en el acto del plenario como en fase de instrucción a través de la comisión rogatoria según consta al folio 1503 a 1506 de actuaciones concluye un efecto sanador del tema controvertido.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

La prueba practicada consistióen: la declaración del acusado Gervasio; Prueba testifical de: Marina (a partir del minuto 44: 55) Luz (a partir del minuto 52:29) Rita (a partir del minuto 1:10:06); Nuria (a partir del minuto 1:20:45) Felicisima (a partir del minuto 1:30:16) Rosalia ( a partir del minuto 1:46 33). Prueba documental propuesta a instancia del Ministerio Fiscal de los siguientes folios de actuaciones: 72,90, 1116 a 1169 y 1562, los que se dieron por reproducidos señalando las Acusaciones Particulares el resto de actuaciones.

Declaración del acusado

El acusado en el acto del juicio oral tras ser informado de sus derechos constitucionales declaró, contestando únicamente a las preguntas que le formularse el Ministerio Fiscal y su Defensa y dijo: 'que estuvo en la sucursal del BBVA en la CALLE000 (España), el 23 de diciembre de 2009, y que pidió con su familia política la de Luz un préstamo y le dieron dos pólizas en el banco para firmar y las llevó al domicilio de Luz, donde estaba su madre, que llevo todos los papeles que pidió el banco, boletas, DNI domiciliación y lo firmaron. Él hizo un garabato y lo llevó al banco donde habilitó una cuenta y le dieron una tarjeta adicional. De todo tenía conocimiento Luz. La firma de los dos documentos y de las dos tarjetas de crédito las hizo él, con conocimiento y presencia de Luz y que Marina también tenía conocimiento, que aunque en instrucción dijo que Marina no tenía conocimiento de ello, fue por consejo de su anterior abogado (en diciembre de 2011) para quedar en libertad. Que previamente había abierto una cuenta a nombre de Maite. Se canceló y se cerró, que Maite no sabe si lo sabía, que Luz si lo sabía. Que después abrió una cuenta con conocimiento de Luz y de Marina. La póliza se la dieron y la firmaron en el domicilio de Luz. Que él fue el que sacó el dinero de la cuenta y dio parte a Luz, lo sabía. Preguntado si sabía Marina de la apertura de la cuenta a su nombre ¿ porque se molestó en firmar tres documentos distintos en varios días diferentes a nombre de Marina ?. Porque Marina sólo dio una ayuda pero no estuvo todo el tiempo presente. Que su relación con Luz fue de convivencia durante 10 años y que tienen un hijo en común. Que durante este tiempo tuvo otra relación sentimental con otras mujeres de forma paralela Rita Felicisima, una chica con apellido Rosalia que no recuerda el nombre y no recuerda más. Que con Nuria tuvo más amistad que con Sagrario también. Que con Rita duró la relación poco más de un año o año y medio y que ella le comentó que tuvo una niña y que era de él pero sabe que tenía otras relaciones ella. Que no recuerda exactamente dónde le conoció. Que no es cierto que la conociera desde finales de 2007 a 2010. Sin perjuicio de que hubiera tenido contacto vía telefónica. Que se veían eventualmente un día o dos o un fin de semana pero no más de eso porque estaba con Luz todo el tiempo. Que a Rita le pidió dinero y se lo devolvió pero que cuando se lo devuelve no pide recibo. Que se lo pidió por un tema laboral por un proyecto. Que pudo ser que fuera por unas deudas en Italia por un restaurante en Bolonia. Que no dijo fuese porque había fallecido su madre y que tuviera que viajar a Estados Unidos. Que por pagos por una parcela en Bariloche por negocios, que eso sí. Que la parcela en Bariloche no existe se vendió, que en el 2007 a 2010 si existía, que el dinero lo llegó a invertir en la parcela de Bariloche. Que a Luz por la parcela en Bariloche no le pidió dinero, que no le pidió dinero a Luz por la enfermedad de cáncer de su hijo. Que con Nuria no recuerda las fechas de su relación que entre noviembre de 2005 en y en noviembre de 2006 que dijo ella que no recuerda que quizás. Que no recuerda cómo inició la relación con Nuria. Que no utilizó cuenta en Meetic. Que le pidió dinero a Nuria, que puede ser que fuera 3600 € por préstamo pero que se lo devolvió. Que no recuerda le presentase a Nuria un contrato sociedad de hecho para participar en su negocio de Bariloche. Que recuerda a Rosalia que conoció en el ámbito del ajedrez. Que era sólo amistad. Que le fue a buscar en el ámbito del ajedrez y que tuvo que denunciarla, que ella se fue a juicio de violencia de género y se lo ganó en Guadalajara que era una acusación falsa. Que no le pidió dinero a Rosalia ni por deudas en Italia ni por el entierro de su madre. Que no recuerda tener en el juzgado civil número 46 de Madrid una sentencia. Que recuerda a Sagrario que contactó con ella entre 2010 y 2011 no recuerda fechas tenía relación de amistad. Que si le pidió dinero por deudas en Italia y por un cáncer que él tenía. Dice que le pidió pequeño dinero y lo devolvió. Que a Felicisima le reconoce que la relación era de amistad de 2007 a 2009 puede ser que no recuerda. Que durante ese tiempo no pidió dinero para deudas en Italia o para el entierro de su madre. Que le pidió un préstamo pero que se le volvió y no pidió recibos. Los préstamos a todas las mujeres se los pidió por temas laborales. Que no es cierto que a todas las contactara por la red social Meetic con la promesa de tener una relación seria y estable. Que no sabe porque le reclaman esas cantidades. Puede ser que fuese porque Luz se quedó con su teléfono que le reclamó aunque no le puso demanda por no tener problemas y que de ahí dijo que iba a sacar toda información y salieron a difamarle en las redes sociales y que nadie le da trabajo. Que actualmente trabaja en la venta y distribución de vinos. Que cobraba de forma variable 500 o 600 €.

Que no debe ningún dinero a las denunciantes por los préstamos. Que los atendió ya. Que la cuenta a nombre de su suegra estaba autorizada Luz que les dieron dos tarjetas una para él y otra para ella. Que ella conocía todo, que fue ella la que le proveyó de la documentación. Que le dio las cosas de su madre así como algún recibo. Que en el año 2009 llevaría aproximadamente unos 8 años. Que no tenía residencia legal. Que llegó a trabajar en Madrid. Que los documentos del banco los firmó en casa de Luz tanto la póliza como los cartones y que estaba presente su suegra. Que se le entregó una fotocopia del DNI de su suegra, que se la dio Luz más otros papeles que se necesitan para las cuentas y pedir el préstamo. Que Luz el 8 y 14 de octubre de 2011 le denunció por malos tratos, que cada vez que llamaba a preguntar por el niño le denunciaba en la comisaría de DIRECCION000 y le detuvo que al ser la palabra de uno en contra del otro, que a partir de la ruptura fue denunciado por malos tratos y que le denunció por la falsedad como consecuencia de la ruptura, pese a estar al tanto y por ello le dijo que iba a pagar con el banco. Que se fue de la casa cuando le denunció por malos tratos en octubre de 2011. Que su teléfono móvil se quedó en su domicilio y que no pudo recuperarlo porque no se le quiso entregar, quedando muchas cosas personales en el domicilio. Que su teléfono no tenía clave que estaba encendido y no se lo quiso entregar pese a comentarlo en comisaría. Que la información su pareja la obtuvo del teléfono y que ha contactado con el resto de mujeres con las que él se ha relacionado. Y le dijo que le iban a hundir'.

Declaraciones testificales de:

Declaración de Marina la que previamente juramentada dijo: ' que conoce a Gervasio aunque le ha visto poco, salía con su hija alguna vez con Luz que no recuerda cuanto tiempo duró que a ella le falsificó la firma del banco y a través de las tarjetas le reclamaban dinero cuando ella no había tenido nunca cuenta. Que le llamaron de un sitio para decirle que debía dinero y está en números rojos y actualmente no puede hacer nada. Que fue su hija con una amiga y vio que no era su firma. Que la firma la vio y no la reconoce como suya. Se le exhibe el folio 1136 y 1140. Que no son sus firmas. Que habló con su hija y una amiga, fueron al banco y se disgustaron mucho porque la llamaron muchas veces diciéndole que debe dinero. Que no sabe quién fue. Sospecha su hija de Gervasio. Que a ella no le gustaba ese hombre. Que ella no dejó su DNI ni ninguna fotocopia. Que no firmaron en su casa delante de ella ni su hija ni nadie. Que fue su hija al banco y las vio. Que le llevó su hija algún papel y vio que no era su firma. Que no recuerda haber ido al juzgado. Que no autorizo ni a su hija ni a Gervasio para abrir cuenta. Que Gervasio convivió con su hija de desde el 2002 al 2011 pero que viajaban mucho. Que no es la propietaria del piso de CALLE001 que era de sus hijas. Que no sabe si convivieron. Que sabe que estaban juntos. pero que no sabe si convivieron. Que ha oído de un tal Luis María empleado del banco pero que no lo conoce. Que su hija no le contó estar autorizada en la cuenta del banco'

Declaración de Luz quien previamente juramentada dijo: 'que tuvo una relación con Gervasio, la que duró más o menos 9 años, que tuvo un hijo que está reconocido, pero que él viajaba mucho y se ausentaba mucho uno o dos meses mes, a la semana 3 o 4 días, que los motivos eran unos que lo habían secuestrado incluso dijo que hasta en Rusia, otros que la familia estaba enferma, por razones de trabajo. A las cargas familiares nunca ha contribuido. Que era según él jugador profesional de ajedrez, enólogo, que tenía negocios en el campo. Que lo ocurrido en el BBVA se enteró porque llamaron del banco preguntando por su madre de la oficina de la CALLE000 para que fueran a cancelar la deuda. Que al preguntarles por la deuda y dijo que no tenía cuenta en ese banco. Fue al banco con una amiga y les explicaron que había sacado varias tarjetas a su nombre que vio que la firma y no era la de su madre. Que el banco le llamó a su presencia y que le dijeron que se presentara en el banco y solucionara el problema como lo había hecho otras veces. Y no se presentó. Que el del BBVA le ofreció un préstamo para pagar. Que ella tenía una cuenta pero que él cree que no tiene cuenta. Que nunca le dejó fotocopia de DNI de su madre. Que no le autorizó nunca a abrir una cuenta nombre de su madre. Que cuando él se enteró que la amenazó y ella se tuvo que ir con su hijo. Que cuando le dijo que le iba a denunciar, la dijo que la iba a matar. Que se tuvo que marchar de su casa y le tuvo que denunciar. En juicio rápido le permitieron volver a su casa cambiar la cerradura y le echaron de su casa. Que respecto de las otras relaciones se enteró porque apareció un teléfono móvil que no tenía tarjeta pero lo abrió y tenía mensajes. Que él tenía móviles muchos de última generación. Este era como un Nokia pequeño y vio una carpeta azul y que leyó que una tal Nuria había firmado documentos en Bariloche Argentina. Que a ella también la había pedido dinero para pagar impuestos en Bariloche (Argentina) y que hasta que no pudiera pagar estos impuestos no tenía dinero. Que con Nuria nunca contactó. Que contactó con otras chicas porque cuando acudió a comisaría la llamaron de policía para que explicará la razón de las amenazas que se murió su abuela y le dijo que la siguiente al agujero era ella. Que a Rita no las conocía, las conoció después. Las llamó después cuando vio el teléfono porque estaban grabados los números de teléfono. Que sabe que en redes sociales se hablaba de este señor y que se decía en Facebook y en concreto en una página de meetic se sabía que estaba este señor y en una página de ajedrez le llamaban estafador. Que a ella le pidió dinero prestado. pero que no era prestado que le pedía dinero unas veces para vender una casa en Bolonia y poderse venir a España, otras veces, otras veces que su hijo estaba enfermo de cáncer cuando ella estaba muy sensible por lo que pagó mucho por eso unos 30.000 € vendió unas participaciones. No tiene recibo. También dijo que había fallecido su madre. Todos estos motivos se los creía porque además su hijo nació muy enfermo. Y pensó que si ella no le ayudaba en aquel país al no haber medios le llegaba al alma. El dinero lo prestó en el 2010,2011. Las pedidas de dinero eran constantes y cada una con una excusa. No hizo ninguna comprobación. Que en la cuenta del BBVA ella no estaba autorizada. Estaba autorizada a su madre en su cuenta particular porque la avalo para comprar su casa.. En la cuenta que abre el Señor Gervasio ella no estaba autorizada. A ella la conocían pero si a él mucho más. Que en el banco puede que tengan una fotocopia de su madre porque a ella la avaló su hipoteca. Que ella no puede explicar por qué tenía el banco la fotocopia del DNI de su madre. Que la primera denuncia la presentó en la Comisaría de DIRECCION000 con una amiga que la acompañó al banco. Que a Rita la conoce de cuando cogió el teléfono y encontró mensajes de ella reclamándole deudas que tenía. Que primero habló con un abogado. Que el abogado no recuerda si les redactó la denuncia de Comisaría. Que él le dijo que jugaba al ajedrez. Que las publicaciones de ajedrez no sabe quién las hizo, que cree que las hizo algún hombre. Que ninguna mujer le ha dicho que hiciera publicaciones. Que a muchas de las mujeres las ha conocido en el pasillo. Que a su madre le ha causado graves perjuicios incluso no se puede poner la dentadura porque no se la financian. Que sigue teniendo deudas 3000 y pico euros etc. incluso después de 10 años'.

Declaración de Rita quien juramentada en legal forma dijo: 'que conoció a Gervasio a través de Internet de la aplicación de Meetic y mantuvo una relación con él sentimental desde finales de 2007 hasta finales de 2009, que no sabía que convivía con otra señora y que tenía un hijo. Que ella no convivía con él. Los encuentros eran esporádicos. Venía un día y aparecía un mes después. Que los encuentros no duraban más de un día. Que le ha pedido muchas veces dinero por diferentes razones que en total habrá dado unos 60.000 € que siempre tenía algún motivo desde que se muere su madre, que vive en Manhattan y no tiene dinero para viajar; negocios con un amigo, que le preste dinero en Italia, que había pedido un crédito y no le podía pagar y que le iban a embargar. Que en su negocio en Argentina necesitaba dinero para montarlo. Una mentira detrás de otra. Que también le dijo que su madre había fallecido para ir al entierro de su madre que vivía Manhattan. Eran tantas mentiras que no recuerda. Que el dinero se lo entregaba mediante transferencias o ingresos en el banco o en mano. Que con la denuncia aportó copia de todo. Que ratifica la denuncia y la declaración ante el juzgado. Que tiene un hijo con este señor que nació el NUM019 de 2009, que es una niña, que después de nacer la niña le llegó a ver pero no la reconoció, que durante el embarazo cree que apareció una vez. Que en el parto no estuvo. Que le decía que se iba a establecer en Madrid. Que cree que cuando vino era para sacarle más dinero no para ver a la niña, pues le siguió dando dinero aunque ya menos porque no tenía un duro. Relación sentimental ya no tenía aunque mantenía la esperanza de que la situación fuera normal y pudieran ser una familia. Desde finales de 2007 hasta que nace la niña nunca pasaron vacaciones juntos aunque ella tenía la ilusión de que él dijo que iban a ser una familia y le dijo que le iba devolver el dinero cuando volviera a Madrid. Ella le dio el dinero pensando que tenía que resolver problemas, dijo vender piso de Manhattan vender un vehículo también de una finca de sus padres y luego nada de eso que decía era cierto. Termina la relación en 2009 y denuncia en 2011 porque al principio se sentía una mierda como mujer y no sabía qué hacer. No fue consciente del engaño. No se lo dijo ni a su familia ni a nadie porque le daba vergüenza de pensar que la habían estafado 60.000 € y encima la habían dejado con una hija. Que cuando contactó con ella Luz y le dijo cuál era la situación y le dijo que la había echado de casa y le dijo que tuviera cuidado con él que se podía meter en su casa, le dijo que ella ya había cortado con él. Que cuando ella le contó la situación fueron en busca de un abogado dado que cuando supieron que había más mujeres implicadas. se dieron cuenta a lo que se dedicaba este señor. Que sabe que conoció las chicas a través de un teléfono. Que le dejó el dinero pensando que se lo iba a devolver que le hacía transferencias que en ningún momento le firmó ni él a ella ni ella a él ningún papel respecto del dinero'.

Declaración de Nuria juramentada en legal forma dijo: 'que conoció a Gervasio a través de una página de Internet meetic, que no mantuvo una relación realmente, era más bien un tonteo y se quedó en nada fue unos meses 2006 -2007 prestó declaración en comisaría en 2011 porque la llamaron dado que apareció en un archivo en el que aparece su nombre. Ratifica lo que declaró en el Juzgado, aunque no recuerda. Le entregó de 13000 a 16000 €. Empezó pidiéndole 3000 y luego otras cantidades. Los motivos: problemas con un negocio, que le habían amenazado, que le habían dado una paliza que debía dinero, porque quería abrir un negocio de hostelería en Argentina, que necesita una inversión y que ella podía participar y recuperar el dinero de otra manera, las cantidades se fueron sumando. La entrega de dinero era en metálico. No llego a convivir con él. Le vio 3 o 4 veces. Que entre una y otra vez pasaban meses era muy huidizo, sólo le veía cuando le entregaba dinero. Era más que todo mails y conversaciones telefónicas, incluso había veces que estaban tomando café y se tenía que marchar. Que cuando él empezó a contar todos esos problemas, se lo contó a su madre le dijo que no era trigo limpio. Que ella estaría vulnerable y no sabe por qué lo hizo, le creyó. Que él no le dijo de mantener una relación sentimental. Que ella empezó a sospechar cuando hizo una búsqueda por Google y había muchos comentarios sobre el punto que se escribió con una chica y decidió cortar con todo esto. Porque se sintió engañada. Cuando le llamó la policía decidió colaborar. Que no ha cobrado nada del dinero entregado. En el año 2005 puede que entregara 3000 € que cree que la situación empezó en 2006- 2007. Quizás en 2006, 9000 € etc. firmó cree un pagaré porque dijo que iba a invertir en un hotel en Bariloche'

Declaración de Felicisima quien juramentada en legal forma dijo: 'que conoció a Gervasio y mediante Internet por Meetic durante dos o tres años desde 2007 a 2009 declaró porque la llamó la policía porque había una denuncia contra él. Ratifica las declaraciones prestadas en juzgado y policía. Que le llegó a entregar cantidades de dinero con varias escusas, la ponía entre la espada y la pared porque le decía que había estado en el hospital porque le habían dado una paliza, que se había muerto su madre y tenía que ir hasta Estados Unidos y todo era porque le amenazaban con pegarle. Le reclamó las cantidades en juzgado y tiene una sentencia. Nunca convivió con él. Ella vivía en Segovia y él iba a Segovia y por Internet hablaba mucho, quedaban muchas veces y había periodos largos que no se veían porque decía que estaba en Argentina, que desconocía que convivía con una señora en España y que tuviera otras relaciones como la suya. Que tenía buena presencia que aparentaba externamente tener por medios, educado y atento aseado e trajeado con buenos modales que tenía fincas en Bariloche Argentina porque su madre tenía una casa en Londres que iba a vender que tenía que pagar. Que le resultaban creíbles los argumentos de la venta de la casa y así podía pagarle lo que le debía. Que el apellido Trampal lo conoce'.

Declaración de Rosalia quien juramentada en legal forma dijo: 'que conoció a Gervasio a principios de 2006 a través de la página Meetic con el alias de ' Pelosblancos ', página para contactar con personas para mantener relación de amistad o sentimental, mantuvo una relación sentimental de pareja desde enero de 2006 a finales de noviembre de 2006, la relación al principio era buena y después era una relación rara le aportaba a ella miedo e inseguridad no convivió con él, pasaba fines de semana en su casa y alguna vez entre semana. No sabía que convivía con una persona en España y que tuviera un hijo, fue a Comisaría y al Juzgado para declarar porque la llamaron de Comisaría y le informaron de que se había puesto una demanda para declarar como testigo. Le pidió dinero a préstamo cuando eran pareja que no le pagó, en abril de 2006, 4000 € en efectivo, en septiembre estando supuestamente en Argentina le envío 175 € y 150 por Western Unión y en noviembre mediante transferencia en una cuenta del BBVA, 1000 y 2000€ los reclamó en un juzgado y en julio de 2007 se dictó sentencia a su favor y el señor se allanó en la cantidad aunque todavía no ha cobrado ni un duro. Él supuestamente en febrero se marchó a Italia por que había fallecido su madre y estando allí recibió una llamada de él muy angustiado que había sido aval de un amigo suyo para emprender un negocio (un restaurante) que el amigo había dejado de pagar y que le estaban pidiendo dinero se refería a esas personas como la mafia y que se habían puesto en contacto con él o les devolvía el dinero o le quitaban su casa e iban a por él, en otro supuesto viaje a Italia en abril dijo haber pasado la noche en el hospital que había ido a la mafia a su casa y que le habían golpeado y ese era el argumento fundamental para pedirle dinero. Tuvo un juicio por malos tratos en Guadalajara en 2010, le agredió en 2007 cuando le pidió el dinero y la acosó para que le quitará al abogado de encima y como no le pagó se presentó dónde estaba jugando un torneo de ajedrez y no sólo no le pagó sino que la agredió y en el juicio le absolvieron '.

El hecho de haberse recogido en la presente Sentencia de forma sucinta las declaraciones prestadas por todas las testigos en el acto del juicio oral, ha sido con el fin de constatar la razón por la que se llega a la firme convicción de que en todos y cada uno de los casos expuestos existe un denominador común, conforme relatan todas las testigos-víctimas fundamento de las dos acusaciones particulares ejercidas contra Gervasio al afirmar señalando como con claro ánimo de lucro contactaba a través de Internet en diversas páginas de citas, como la denominada MEETIC, especializada en búsqueda de perfiles de personas solteras dispuestas a comenzar una relación, para contactar y conocer a señoras a quien haciéndolas creer que mantenía una relación de pareja con ellas, a través de diferentes encuentros en el que su comportamiento educado, correcto y afectivo le permitía ganar no sólo la confianza de las mujeres sino incluso sus sentimientos, razón por la que las señoras con las que contactó le consideraban como pareja al incluso mantener con dos de ellas relaciones de convivencia con encuentros sexuales varios, fruto de los cuales nació un hijo, en el caso de Luz al que incluso reconoció y de Rita al que no reconoció.

Con esta forma de actuar, el Señor Gervasio mantenía relaciones de forma paralela con diferentes mujeres, entre ellas, Luz, Rita, Nuria, Felicisima y Rosalia. Quienes desconocían la existencia de tales relaciones de unas con las otras y en todas y cada una de ellas consiguió mediante la creación de unos mismos artificios, haciendo pasar por ciertas situaciones que no lo eran, como enfermedad por cáncer de un hijo o de su madre, negocios en Bariloche ( Argentina) o en Italia, y haciéndose víctima de amenazas o agresiones de la ' mafia ', que las mujeres inducidas a error sobre su situación afectiva frente al acusado creían el peligro que aparentaba correr y en base a ello le entregaron el dinero que les reclamaba en concepto de préstamo. De esta forma Luz reclama la cantidad de 66.000 €. Rita la de 52.400 €. Nuria a la de 12.600 €. Rosalia 7325 € y Felicisima 42.524, 30 €.

Pues bien, se llega a la convicción de la realidad de tal comportamiento por el acusado del examen de las citadas declaraciones testificales, las que se mantienen en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones y además porque todas tienen un mismo hilo conductor, por lo que se corroboran entre sí sobre la forma de actuar contactando a través de Internet en páginas de citas casi siempre la misma Meetic, y aparentando una relación afectiva o de pareja conforme reconoció el propio acusado, desentendiéndose conforme exponen las señoras incluso de los hijos habidos fruto de las citadas relaciones, las que mantenía de forma solapada dentro del engaño, con el único y común fin, la obtención de dinero el que reclamaba en concepto de préstamo en base precisamente a esa relación afectiva y aparentando múltiples excusas todas ellas falsas lo que originaba el engaño de las señoras y la disposición de diferentes cantidades que reclamaba en concepto de préstamo afirmando en sus declaraciones haberlo sin pedir recibo a cambio.

Sin embargo, aquello que trata de hacer ver al tribunal el acusado como un mero préstamo, no lo consideramos como tal sino como un engaño, una argucia, al aparentar una relación que poco o nada le importaba con todas y cada una de las señoras con las que contactaba para aprovecharse de la citada relación y del estado emocional de las mujeres para conseguir el objetivo, hacerse con el dinero que les pedía, alegando la misma escusa conforme declaran todas las testigos, las que por la similitud de la escusa invocada enfermedad, trabajo etc. Se concluye constituía la argucia para influir en el ánimo de sus víctimas y conseguir le entregasen el dinero que reclamaba, con la promesa de devolución, al hallarse unidas al acusado por esa aparente relación de afectividad que las impulsaba a ayudarle con los problemas que aparentaba. Dinero con el que se quedó, aunque afirma fue devuelto. Al constar incluso en dos de los casos como las señoras acudieron a la vía civil, una vez se dieron cuenta de la argucia de la que sienten vergüenza conforme declaran en el juicio oral, acudiendo a la vía civil al menos a reclamar su dinero, siendo su derecho reconocido por los tribunales, no consiguiendo las perjudicadas que este fuese devuelto. Conforme consta en el caso de Rosalia, de la que incluso ni siquiera recordaba el nombre el acusado, conforme consta de la documental aportada obrante en la causa (folios 238 a 240); y de Felicisima conforme consta en la causa (folios 247 a 250), siendo de destacar como en la propia Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, reconociendo la deuda del acusado con la demandante se determina: ' a la vista de la prueba obrante en autos, documental profusa y abundante consistente en una gran cantidad de correos electrónicos y chateo a través de Internet entre la actora y el demandado en los que se refieren a muchas solicitudes de dinero del demandado y su préstamo por la actora, originales de muchas transferencias bancarias realizadas por Doña Felicisima a favor de don Gervasio entre el 28 de febrero de 2007 y el 26 de mayo de 2008 y reunido tales documento los requisitos generales para su validez a tenor de la actual normativa general en materia de obligaciones y contratos... Testifical de Carlota que ratifica la existencia de préstamos continuados del actor al demandado y la documental remitida por el BBVA conforme la cuenta de titularidad del demandado donde se recibieron las transferencias de la actora debe concluirse que queda plenamente acreditado la realidad de la relación contractual entre las partes y la existencia de un crédito no habiendo la parte demandada acreditado la extinción del crédito al ser de carga de la parte demandada la prueba del hecho extintiva o, es decir del pago conforme al artículo 217.3 de la LEC y ha de concluirse en la evidencia del impago en los términos manifestados en la demanda y en su consecuencia el adeudo del importe reclamado el que ascendió a la cantidad de 42.524, 34 €'.

A juicio de este tribunal el haber ejercitado la acción civil no impide el ejercicio de la acción penal, pues, el haber reclamado el dinero en su momento por las perjudicadas no supone que el hecho no constituya el delito penal que se ha puesto de manifiesto, través de las distintas pruebas practicadas, al unificar todas y cada una de las conductas llevadas a cabo a través una misma línea uniforme o plan preconcebido por el acusado en un tiempo paralelo lo que concluye sin género de dudas que el hecho constituye un delito continuado de estafa conforme después analizaremos.

Por lo tanto, el ejercicio de la acción civil correspondiente por alguna de las perjudicadas, no es obstáculo, para el enjuiciamiento penal de la conducta desplegada objeto de denuncia del delito continuado de estafa cuya prueba testifical se considera suficiente junto a toda la documental aportada para acreditar que las deudas del acusado con las diferentes perjudicadas fue fruto del plan preestablecido al entregar el dinero reclamado por el acusado, a quien consideraban su pareja en base al engaño urdido para la obtención del dinero.

El Ministerio Fiscal alega la aplicación de excusa absolutoria para el caso de Luz y de Rita con las que mantuvo relación de convivencia, habiendo reconocido tener un hijo con la primera, no así con la segunda, quien afirma tener una hija en común con el acusado. Sea como fuere este tribunal considera no resulta procedente la aplicación de la excusa absolutoria, recogida en el artículo 268 del código Penal.

La citada la excusa absolutoria que no debe confundirse con las causas de extinción de la responsabilidad penal ni con las circunstancias eximentes de la culpabilidad sino que tiene como fundamento razones de política criminal por respeto al ámbito familiar en donde el legislador ha considerado que no se diriman sus controversias afectantes a elementos típicos que incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho penal sino por el derecho privado ( STS 577/2013 del 12 de julio). Debe rechazarse en el presente caso, al no tener a nuestro juicio razón de ser su estimación como tal. Dado que la excusa absolutoria invocada en su consideración de política criminal exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268 del CP, porque ello sólo provoca una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, y estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y ultima ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, de la libertad y seguridad ( STS 334/2003 de 5 de marzo; 669/14 de 15 de abril).

Sin embargo, en el presente caso la relación mantenida es aparente, fruto del engaño, mantenida con la única finalidad de conseguir la disposición del dinero que solicitaba al de todas y cada una de las señoras con las que se relacionaba en estas fechas y a las que había conocido de la misma forma y manera y con el único fin de obtener un lucro, por lo que la aplicación de la excusa absolutoria, no sólo no protegería el grupo familiar sino que estaríamos dando cobertura o apariencia de lícito parte del engaño urdido, resultando en este caso los hijos habidos de las distintas relaciones los más perjudicados por aplicación de la citada excusa absolutoria.

Téngase en cuenta que, por la aplicación de la excusa absolutoria se establece una presunción de inculpabilidad precisamente fundada en razones de utilidad social y respecto a la solidaridad familiar ( STS 1323/99 de 16 de septiembre). Cuando en este caso no sólo no hay la citada relación familiar sino que es fruto del engaño, de la treta urdida por el acusando fruto de la picaresca para obtener dinero, pues, la relación afectiva se aparenta faltando a la verdad en lo que se dice o hace con apariencia de realidad por la maquinación insidiosa desplegada sobre la voluntad de las mujeres para provocar el desplazamiento patrimonial ( STS 286/98 de 2 de marzo).

La única finalidad del acusado era obtener dinero y para ello crea una trampa con la que trata de crear en el sujeto pasivo una sensación de realidad que no se corresponde con las circunstancias del caso ni con las cualidades o condiciones personales del sujeto activo. Y es cuando consigue precisamente esa apariencia de relación afectiva entre el acusado y sus víctimas que aparenta conforme relatan todas y cada una de las mujeres a las que ha conocido de la misma forma y manera, resultando todas ellas ajustadas a un similar perfil de mujeres adultas y solteras y con disposición económica, cuando de nuevo las vuelve a inducir a error sobre situaciones ocasionales que invoca, falsas de raíz, a juzgar por las propias manifestaciones de todas las mujeres a las que argumentaba la misma excusa para obtener el dinero. Cuando las señoras con el ánimo de ayudar a su 'pareja ' en la creencia de ser cierta no sólo la relación sino las diferentes situaciones que decía atravesar el acusado y de su aparente y temporal insolvencia, le entregaban el dinero que reclamaba, lo que ocasionó en todas y cada una de las víctimas una disminución del patrimonio fruto del error sufrido a consecuencia del engaño desplegado para ello.

Por ello entendemos que la aplicación de la excusa absolutoria en ambos casos debe rechazarse,pues, con su aplicación se pretende proteger al grupo familiar o las relaciones estables de pareja conforme Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 1 de marzo de 2005, en el que se establece se aplica igualmente a casos de relaciones estables de pareja asimilables al matrimonio. Sin embargo, en este caso no pueden asimilarse tales relaciones sustentadas en el engaño urdido y en la ficción como base del plan preconcebido por el acusado para obtener el dinero de sus víctimas como base o sustento para la aplicación de la citada la excusa absolutoria que solicita el Ministerio Fiscal.

Así pues concluimos del examen de la prueba practicada la comisión de los hechos de la forma expuesta en el relato fáctico de la presente sentencia, alcanzada la firme convicción por el tribunal en base a las testificales practicadas, las que igualmente vienen corroboradas por un hecho que se produjo de forma simultánea y por el que, en este caso sí formuló acusación el Ministerio Fiscal, por delito continuado de falsedad en documento de mercantil, al haber abierto el acusado, en la sucursal de la entidad BBVA sita en la CALLE000 número NUM005 de Madrid, una cuenta a nombre de Marina madre de Luz, sin autorización de la misma ni su consentimiento y en la que Gervasio figuraba como autorizado para disposición del saldo, lo que reconoció el propio acusado, al afirmar haber hecho un garabato además de haber firmado dos contratos de tarjetas de crédito uno, el 28 de diciembre de 2009 y otro, el 15 de febrero de 2010, haciendo diferentes disposiciones de dinero de la cuenta, a través de las tarjetas, conforme consta de la documental aportada (folios 10 a 40) y del propio reconocimiento del acusado quien única y exclusivamente justifica esta forma de actuación, manifestando que Luz lo sabía.

No le consta a este tribunal de la prueba practicada que Luz supiera la actuación del acusado, pues niega tajantemente los hechos. Pero aún en el caso de que lo supiera. No le exime de responsabilidad penal al acusado pues quien no lo sabía era la principal perjudicada Marina, titular de la cuenta bancaria a cuyo nombre se abría, sin su consentimiento ni conocimiento, figurando el acusado como autorizado para disposición del saldo. Por lo que se manipuló la documentación, conforme relata la señora en el acto del juicio oral y consta de la documental aportada por la parte a través de la primera denuncia obrante en la causa a los folios 5, 10 a 59, negando Marina haber firmado documento alguno y el grave perjuicio que ha sufrido como consecuencia de la conducta denunciada, al declarar incluso que no se podía poner ni siquiera la dentadura como consecuencia del perjuicio causado, pues, la había dejado sin un duro en la cuenta. Además y como principal prueba de la falsificación de los documentos mercantiles se encuentra la declaración del propio acusado prestada en el acto del juicio oral quien a preguntas del Ministerio Fiscal e incluso en el derecho a la última palabra reconoció la manipulación de los documentos y, en consecuencia, la falsificación de la firma de la Señora Marina para llevar a cabo la apertura de cuenta y la retirada de fondos a través de las tarjetas de crédito de la cuenta bancaria de la perjudicada Marina.

TERCERO.Calificación jurídica

Los hechos declarados probados, en el punto primero del relato fáctico de la presente sentencia, son constitutivos de un delito continuado ( artículo 74 del CP ) de estafa agravada previsto en los artículos 248 y 250.1. 5º conforme a la legislación actual,la que exige ' que el valor de la defraudación supere los 50.000 € o afecte a un elevado número de personas'.

La estafa es una maniobra torticera y falaz por medio de la cual, el agente ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndolo creer y aceptar lo que no es verdadero( STS 1427/97 de 17 noviembre).

El delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal exige:

1.-Unengaño idóneo o bastante(adecuado, eficaz y suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo.

2.-La acción engañosa debe preceder o concurriral momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente.

3.-A consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial,es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero.

4.-El tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro.

A juicio de este tribunal y teniendo en cuenta el resultado de la prueba practicada tras su valoración en conciencia de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM. Llegamos a la firme convicción de que el hecho se ha producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la presente sentencia y cómo tales hechos constituyen, de conformidad a lo solicitado por la Acusación Particular, delito continuado de estafa al concurrir en el presente caso todos y cada uno de los requisitos exigidos por el tipo de la estafa.

La esencia de la estafa es el engaño, fruto del ingenio y de la picaresca que se dan en la vida real y que se incardina en el seno de un pacto o relación contractual preparada con fin defraudadorio ( STS 1183/99 16 de julio).

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de la Sala 2ª, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio de la gente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a ' cualquier falta de verdad o simulación' cualquiera que sea su modalidad o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa dinero prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS 1101/12 de 18 de diciembre 584/2013 de 8 de julio).

El acusado en ejecución de un plan preconcebido y decimos en un plan preconcebido, porque con todas y cada una de las mujeres con las que contacta de forma similar vía Internet a través de páginas de citas, en la mayoría de los casos Meetic, según declaran las propias mujeres e incluso reconoce el propio acusado con muchas de ellas. Les hace creer de la existencia de una relación afectiva y/o sentimental conforme declaran todas ellas y en base a esta relación solicita cantidades de dineros bajo similares excusas, todas falsas a juzgar por la similitud de las escusas ofrecidas en fechas diferentes, cambiando en ocasiones la enfermedad del hijo por la de la madre o el negocio en Italia o Argentina, hecho este que viene probado por todas y cada una de las declaraciones de las testigos conforme hemos expuesto e incluso por la propia declaración del acusado quien no da descargo sobre los hechos, al pretender afirmar que el dinero entregado por las víctimas fue como consecuencia de un préstamo y fue fruto del libre albedrío de la mujer . Cuando este dinero se entrega por las mujeres mediante engaño, dado que primero les hace creer la relación afectiva, la que no existe, pues conforme hemos expuesto, las relaciones no solo se solapan sin conocimiento de las señoras, sino que mantiene una actitud huidiza en las que todas mujeres se dan cuenta del engaño una vez han sido despojadas del dinero, llegando incluso a tener descendencia como en el caso de Luz con quien reconoció el hijo nacido en común, no así de Rita quien dijo cómo el acusado se desentendió de la hija nacida en común. Por lo que esta relación aparente de afectividad con todas y cada una de las mujeres mantenida de forma paralela en la mayoría de las relaciones, a juzgar por las fechas en las que las mujeres denuncian los hechos y conforme el acusado declara en el acto del juicio oral, le permite bajo excusas falsas, las que se repiten en todas y cada una de las relaciones, pedirles dinero; lo que conduce al tribunal a no tener duda para considerar la estrategia del plan preconcebido.

El engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece puede consistir en toda una operación de ' puesta en escena ' fingida que no responde a la verdad y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( STS 1160/2006 de 30 de noviembre).

En el presente caso la seducción precede y determina el consecutivo perjuicio patrimonial. Así pues este dolo coincide temporalmente con la acción embaucadora al afirmar como verdadero algo que no lo era, provocando intencionadamente el acusado el error y la disposición patrimonial en todas y cada una de las perjudicadas. Constituyendo causa entre el citado artificio y la disposición patrimonial de forma que ésta es generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiere producido el acto de disposición ( STS 161/2002 de 4 de febrero).

El plan establecido por el acusado al haber contactado a través de Internet, al menos desde agosto de 2002 hasta noviembre de 2011, con diferentes señoras, con un claro y único ánimo de lucro, dándose de alta en diversas páginas de citas, vía internet, como la denominada 'MEETIC', especializada en búsqueda de perfiles de mujeres solteras dispuestas a comenzar una relación afectiva ; y haciéndolas creer, a todas y cada una de ellas, que mantenía una relación de pareja o amistad íntima, a través de diferentes encuentros en el que su comportamiento educado, correcto y afectivo le permitió ganar la confianza de las mujeres e incluso sus sentimientos al considerar las señoras a este como amigo íntimo o pareja; le permitió que una vez ganada la confianza de las mujeres las pedía dinero con el pretexto de necesitarlo para fines diversos, todos falsos y similares, induciéndolas a entregarle distintas cantidades en base a la relación constituida, entre ellas Luz, Rita, Nuria, Felicisima y Rosalia quienes desconocían la existencia de tales relaciones de unas con las otras y en todas y cada una de ellas consiguió mediante la creación de unos mismos o semejantes artificios, haciendo pasar por ciertas situaciones que no lo eran como enfermedad por cáncer de un hijo o de su madre, negocios en Bariloche ( Argentina) o en Italia, y/o haciéndose la víctima de amenazas o agresiones de la ' mafia ', que las mujeres inducidas a error sobre su situación afectiva frente al acusado creían el peligro que aparentaba correr o la excusa por enfermedad o negocio y en base a ello le entregaron el dinero que les reclamaba en concepto de préstamo.

Luz afirma le entregó, entre agosto de 2002 a septiembre de 2011 la cantidad de 66.000 €. En el año 2002 le pidió prestado diversas cantidades que ascendieron a 7000 € para pagar unas supuestas deudas que tenía en Italia. En el año 2003 convenció a doña Luz para que le entregara 24.000 € para invertir en un supuesto hotel que iba a edificar en una parcela de su propiedad en Bariloche (Argentina), valiéndose para ello de unas fotocopias de supuestas escrituras que después han resultado falsas. En el año 2009 le pidió prestado y esta le entregó en ese concepto la cantidad de 35.000 € alegando que tenía que hacer frente a los gastos de enfermedad de cáncer de un hijo en Argentina, lo que resultó igualmente falso conforme consta de todas las declaraciones de las testigos y en especial de la propia declaración de Luz conforme hemos reseñado en la declaración prestada en el acto del juicio oral. Entregas de dinero que no fueron negadas de contrario por el acusado aunque afirma sin justificar que devolvió el dinero entregado.

Rita entre septiembre de 2006 y finales de 2009 le entregó la cantidad de 52.400 €. Así en el año 2007 le entregó 12.100 € a préstamo con la excusa de tener que pagar unas supuestas deudas en Italia. En noviembre de 2007 le solicitó un nuevo préstamo de 5.300 € con la excusa de tener que viajar urgentemente a Estados Unidos por el fallecimiento de su madre. Con posterioridad a su supuesto viaje a Estados Unidos le envió varios mail pidiéndole más dinero alegando que se encontraba en Argentina y tenía que hacer frente a inversiones en una parcela en Bariloche que supuestamente era de su propiedad obteniendo de esta manera 25.000 €. A partir de octubre de 2008 le solicitó diversas cantidades alegando que eran para pagar la hipoteca de un pisó en Bolonia, lo cual resultó igualmente falso, obteniendo de Rita de esta forma 10.000 €. El acusado no niega los hechos pero afirma haber devuelto las cantidades

Nuria entre noviembre de 2005 y finales de 2011 le entregó la cantidad de 12.600 €. Al señalar la declarante como al inicio de la relación entre noviembre de 2005 y noviembre de 2006 es decir de forma simultánea a la relación que mantenía con Luz obtuvo de Nuria en calidad de préstamo según refiere la cantidad de 3600 € con la excusa de que tenía que hacer frente a unas supuestas deudas que tenía en un restaurante en Italia, lo cual resultó ser falso. En mayo de 2006 alegando que tenía una inversión en una finca supuestamente de su propiedad en Bariloche convenció a Nuria para que le entregara la cantidad de 9000 € como inversión de dicha finca firmando un documento redactado por el que lo denominó 'contrato de sociedad de hecho', resultando falsa la existencia de la finca de su propiedad como la existencia de inversión o explotación hotelera en la misma. El acusado igualmente no negó los hechos pero afirma haber devuelto las cantidades.

Rosalia durante el año 2006 le entregó la cantidad de 7.325 € al tiempo que mantenía una relación íntima con ella entre febrero de 2006 a diciembre de 2006 y simultánea a la mantenida con la anteriores mujeres habiéndole pedido prestado diversas cantidades de dinero con la excusa de hacer frente deudas en Italia y tener que viajar a Argentina al entierro de su madre. Así en el mes de abril de 2006 cuando supuestamente se encontraba en Italia llamó a Rosalia diciéndole que estaba ingresado en un hospital ya que había recibido una paliza de la mafia porque no pagaba unas deudas pidiéndole de forma angustiada que le prestase dinero de esta manera Rosalia pensando que la vida de su pareja corría peligro accedió desde esa fecha a prestarle diversas cantidades de dinero cuya suma total asciende a 7325 € conforme a sentencia dictada por el juez de 1ª instancia 46 de Madrid cuya copia obra unida a actuaciones.

Felicisima mantuvo una relación sentimental desde principios del año 2007 hasta finales del 2009, simultánea la mantenida con las otras mujeres y durante este tiempo el acusado le pidió prestado diversas cantidades de dinero con la excusa de hacer frente deudas en Italia y tener que viajar a Argentina al entierro de su madre, resultando todas ellas falsas de esta manera obtuvo de Felicisima la cantidad de 42.524, 30 €. conforme a la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia 37 de Madrid sin que hasta la fecha haya abonado cantidad alguna.

El alegato de defensa relativo a que devolvió el dinero, no ha quedado acreditado en ninguno de los casos, siendo la carga de la prueba, sobre la devolución del dinero, del acusado al tratarse de un hecho extintivo por pago, conforme determina el artículo 217.3 de la LEC; por lo que ha de concluirse en la evidencia del impago en los términos manifestados en los escritos de acusación.

La repetición de la misma o similar conducta en el tiempo por el mismo acusado con diferentes mujeres, lleva al tribunal a la aplicación del artículo 74 del Código Penal . Artículo que regula la continuidad delictiva.

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que desde una perspectiva de antijuridicidad material, se presentan como una infracción unitaria ( STS 1537/97, de 12 diciembre).

No es una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino que es una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva ( STS 505/2006 de 10 mayo, 461/2006 de 17 junio etc.)

De los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esta progresión de actos, por lo que se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva ( STS 1145/2004 de 11 octubre).

El delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias, por lo que merece un mayor reproche penal ( STS 136/2002 de 6 febrero).

Así el acusado mediante engaño conforme hemos expuesto y con un claro ánimo de lucro, valiéndose de unas mismas excusas entre las señoras a las que hacía creer una relación afectiva o de amistad íntima so pretexto de necesitar dinero para diversos fines todos ellos falsos y similares y valiéndose de diferentes tretas consiguió inducirlas a entregarle distintas cantidades de dinero, engañadas sobre los fines para los que necesitaba su dinero y sobre la relación de afectividad previa base del engaño urdido.

Existe una conexión espacio temporal con un único propósito por parte del acusado al solapar las relaciones con las señoras, sin conocimiento de las mismas claro está y según reconoce el propio acusado. Reiterándose la misma acción típica, aparentando la relación sentimental y en base a ésta reclamaba mediante excusas falsas cantidades de dinero con un claro ánimo de lucro, repitiendo la misma situación sin escrúpulos durante mucho tiempo).

Así pues, cumple la comisión de actos imputados los requisitos que la continuidad delictiva exige:

1. - elemento fácticoconsistente en la pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión, por ello esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos. Ya que, en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único.

Cada conducta podría ser sancionada por separado. Por eso se considera un delito continuado porque es una pluralidad dentro de una unidad, al existir un mismo propósito.

2.- Cierta conexión temporal dentro de esa pluralidad. No puede concurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva. En el presente caso al tratarse de relaciones aparentemente afectivas o de pareja y que las entregas de dinero mediante la treta urdida se produce durante un largo período de tiempo, al mantener relaciones paralelas sin conocimiento de las señoras durante los años 2005, 2006 y 2007 las entregas de dinero son constantes y repetitivas en base al plan preconcebido lo que claramente determina la conexión de temporalidad exigida al producirse de la misma forma y manera entre todas y cada una de las mujeres el engaño sufrido determinante de los distintos actos de disposición que ha dado lugar al perjuicio.

3.- El requisito subjetivode que el sujeto activo de las diversas acciones las realiza en ejecución de un plan preconcebido o aprovechado idéntica ocasión. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en qué consiste la continuidad.

De las declaraciones de los testigos, se concluye que, el acusado obtenía el dinero a las distintas mujeres mediante engaño no sólo por la excusa que ponía para su solicitud sino sobre la relación afectiva entre la perjudicada y el acusado fruto del engaño y de la intención delictiva.

4. -Homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones,utilizando el mismo método. Se aprecia en todas las conductas mismo modo de operar conforme declara las testigos en el acto del juicio oral.

5. -El elemento normativode que sean iguales o semejantes los preceptos penales conjugados, tengan como sustrato la misma norma y que esta tutele el mismo bien jurídico.

6.- El sujeto activo sea el mismo las diversas acciones fraccionadas.

De lo anteriormente expuesto se deduce que los hechos son constitutivos como se ha dicho de un delito continuado de estafa agravada al tener el denominador común de la defraudación, constituyendo cada una de ellas por sí solos delito, apreciada la continuidad delictiva han de sumarse todos los importes y estar a la existencia de un único delito de estafa agravada Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª, de 30 de octubre de 2007 que respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueron individualmente insuficientes para la calificación del artículo 250 pero sí globalmente consideradas determinó 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave sino al perjuicio total causado. La regla prevenida en el artículo 74.1 del CPE queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de doble valoración '

Acuerdo que lleva a este tribunal y en el presente caso a la aplicación de la agravación del artículo 250 del CP. Si bien no se aplica el párrafo 1º del artículo 74 sino el párrafo 2º por la suma de las cuantías al haberse ya tenido en cuenta para agravar la pena la aplicación del artículo 250.1 del CP.

Así pues en el presente caso se considera de aplicación el antiguo párrafo 6º del artículo 250.1 citado del CP, por interés de la defensa al considerar más beneficiosa para el reo la citada redacción del código Penal, al revestir especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio causado al superar muchas de las cuantías defraudadas y por supuesto en su conjunto el valor exigido en el código Penal actual (50.000 €) y en el anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 ' revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja la víctima o a su familia. ' La especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación encuentra su fundamento, sin duda alguna, en el mayor desvalor de la acción, con independencia del perjuicio realmente sufrido por la víctima o de la situación económica en que su familia queden como consecuencia de la infracción penal.

Así pues para su apreciación habrá de estarse únicamente a la cuantía de lo defraudado, pues de no entenderse de este modo la apreciación de la agravación dependería de circunstancias totalmente ajenas a la acción del sujeto activo del delito STS 61/2012 de 8 de febrero).

Las acusaciones particulares solicitan además la aplicación del Art 250. 1. 7º del anterior CP relativa al abuso de las relaciones personales existentes o aprovechamiento de su credibilidad del actual artículo 250.1. 6º del citado código Penal. No obstante por respeto al principio non bis in ídemdeberá descartarse la apreciación de la citada agravante cuando en el juicio sobre la relevancia típica del engaño se haya tenido en cuenta ya en cuanto al abuso de las relaciones personales ( STS 815/2004).

La aplicación de la citada agravante exige una previa relación entre sujeto y víctima que sea distinta de la relación jurídica determinante del delito y que puede ser de muy variada naturaleza, pero que ha de añadir un plus de desvalor al que surge el quebranto de la confianza inherente a la relación jurídica ilícita (STS 1864 99 del 3 de enero; 626/2002 de 11 de abril; 677/2002 de 5 de abril etc.).

Al haber tenido en cuenta en el presente caso para la calificación de los hechos como delito de estafa el engaño existente en base a estas relaciones personales. Consideramos pues esta circunstancia agravante no puede aplicarse pues estaríamos valorando un mismo hecho dos veces.

Así pues y teniendo cuenta que nos hallamos ante un delito continuado de estafa agravada del artículo 250.1. 5º del CP actual, anterior párrafo 6º y que la agravación de la pena se fundamenta en la reiteración de las acciones antijurídicas. Es claro que el delito continuado pone de manifiesto una persistencia del autor en su actitud contraria al derecho que requiere una respuesta penal proporcionada. Dicho de otra manera: lo que determina la posibilidad de aumentar la pena prevista para el delito continuado es la repetición de acciones conectadas por un dolo de continuidad. Por el contrario la agravación del artículo 250.1. 6º se fundamenta en la mayor reprochabilidad del ánimo de lucro del autor.

Aquella agravación atiende al valor de la defraudación, con independencia de que la conducta se haya desarrollado en uno o varios actos, mientras que el delito continuado supone la comisión de varias acciones u omisiones, con independencia de que la cuantía total alcance los límites que justifican la aplicación de aquella agravación. Dicho de otra manera, el delito continuado es una sola infracción integrada por varias acciones u omisiones, a la cual se aplicará o no la agravación prevista en el artículo 250.1. 6º en función de la cuantía que alcance la defraudación. A su vez la agravación es aplicable a cualquier hecho en el que concurran los requisitos sea o no un delito continuado ( STS 760/2003 de 23 de mayo).

No obstante, para la aplicación de la pena, aunque se califique el delito cometido por el acusado de un delito continuado de estafa agravada conforme hemos expuesto, no se aplicará la regla primera del artículo 74 del CP sino la específica para las infracciones patrimoniales que se contiene en el apartado 2 de dicho precepto es decir la que atiende a la cuantía total del perjuicio con desvinculación de la regla anterior. En definitiva el delito continuado ha de calificarse como agravado en razón a la cuantía artículo 250.1.5 del CP actual) pero castigado sin sujeción al criterio de la mitad superior de la pena prevista para este. Pues lo contrario supondría computar doble e indebidamente la pluralidad de delitos para construir la continuidad y la suma de sus distintas cuantías, para imponer la pena ya agravada en su mitad superior.

B) Los hechos declarados probados en el punto segundo de la relación fáctica de la presente Sentencia, son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.3 en relación con el artículo 74 del código Penal .

Al haber abierto del acusado en fecha 23 de diciembre de 2019 mientras mantenía la relación afectiva con Luz en la sucursal de la entidad bancaria BBVA sita en la CALLE000 NUM005 de Madrid una cuenta corriente con número NUM006, a nombre de Marina, madre de Luz, sin su autorización, ni consentimiento y en la que el acusado figuraba como autorizado para disposición del saldo. Asimismo y asociadas a dicha cuenta, el acusado firmó dos contratos de tarjetas de crédito. Uno, de fecha 28 de diciembre de 2009 respecto de la tarjeta NUM007 y en fecha 15 de febrero de 2010 respecto de la tarjeta número NUM008. Para dichos hechos el acusado simuló la firma de Marina en todos los documentos requeridos para su obtención, obteniendo de esta forma diferentes cantidades de dinero. Lo que reconoció en el acto del juicio oral, argumentando en su favor el conocimiento por parte de Luz, hecho este que no solamente no ha resultado probado sino que conforme hemos expuesto no excluiría la responsabilidad penal del autor de la falsificación de los documentos mercantiles a los que alude el precepto al concurrir todos los requisitos del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3 del CPE al haber simulado la firma de Marina en todos los documentos referidos.

El delito de falsedad documental consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos contrastados ( STS 312/2011 de 29 de abril; 309/2012 de 4 de abril).

En cuanto al bien jurídico protegido ha reiterado la Sala 2ª del TS en ocasiones precedentes que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vía civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( STS 349/2003 de 3 de marzo; 845/2007 de 31 de octubre etc.).

En el presente caso pues la manipulación de los documentos mercantiles de referencia constituyen el delito por el que solicitan las acusaciones la calificación jurídica de los hechos de referencia por recoger una operación de comercio con validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter como el apertura de cuenta corriente a nombre de Marina, sin su autorización ni consentimiento apertura del día 23 de diciembre de 2009 de la sucursal de la entidad bancaria BBVA sita en la CALLE000 NUM005 de Madrid cuenta corriente número NUM006 en la que figuraba como autorizado para disposición de saldo y asociadas a esta dos contratos de tarjetas de crédito: uno, de fecha 28 de diciembre de 2009 respecto de la tarjeta número NUM007; y otro, en fecha 15 de febrero de 2010 respecto de la tarjeta número NUM008. Lo que a juicio de este tribunal constituye un delito continuado del artículo 74 del CPE en relación con el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3 del mismo texto legal. Pues la continuidad delictiva se produce conforme reiterada doctrina cuando surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos en cuanto se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva ( STS 1000 cientos 85/2004 de 22 de octubre).

Así pues es factible la continuidad delictiva dada la pluralidad de acciones y el mismo bien jurídico violado ( STS 14 de julio de 98, 19 de abril de 2001, 11 de abril de 2003 1111/2010 de 22 de diciembre etc.).

CUARTO-.Participación

De los hechos declarados probados debe de responder en concepto de autor a tenor de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal Gervasio cuyos datos de filiación constan por su participación material voluntario y directa en la ejecución de los hechos conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral.

QUINTO.-De la prescripción

En cuanto a la prescripción invocada, una vez calificados jurídicamente los hechos por el tribunal se procede a analizar la citada causa legal de extinción de responsabilidad criminal por el transcurso del tiempo a partir del momento de comisión del hecho delictivo de que se trata, hasta la iniciación del correspondiente procedimiento, plazo que varía en función de las penas con que el código Penal castiga los correspondientes delitos ( STS 224/2012 12 de febrero).

No obstante, en el presente caso y de conformidad con lo establecido en el artículo 132 del CP redacción dada por la LO 11/99 de 30 de abril por ser más favorable al reo. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible, en los casos de delito continuado tales términos se computarán respectivamente desde el día en que se realizó la última infracción y desde que se eliminó la situación ilícita.

Y pese a entender de aplicación la norma penal vigente al tiempo de ocurrir los hechos con anterioridad al año 2010, hasta que tuvo lugar la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 por ser la norma penal más favorable al reo, teniendo en cuenta las penas con las que se castiga el delito continuado de estafa agravada por el que han sido calificados los hechos. La prescripción ni siquiera afectaría a los hechos ocurridos en el año 2002 y 2003. Dado que la prescripción del citado delito, al superar la pena de prisión a imponer en abstracto los 5 años, de conformidad a lo establecido en el artículo 248 y 250 del código Penal en relación con el artículo 74, el delito citado prescribiría a los 10 años. Y dado que fue denunciado en octubre de 2011, aunque empezáramos a contar la actividad ilícita desde el año 2002 no habría transcurrido el plazo establecido. Sin perjuicio, de entender que los delitos continuados se computan desde el día en que se realizó la última infracción. Por tal razón resulta de improcedente aplicación la prescripción invocada.

SEXTO.-Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con carácter ordinario en base a la siguiente argumentación:

' sin perjuicio de los retrasos ocasionados por el propio acusado al salir del territorio nacional sin ponerlo en conocimiento del juzgado instructor ni facilitar domicilio a efectos de notificación; la causa ha estado paralizada por causas que no le son directamente imputables-aun cuando puedan, en algunos casos, guardar cierta relación-al menos en los siguientes períodos de tiempo:

-entre el 31 de mayo de 2013 (folio 1229) cuando se dictó Auto acordando SP, y el 24 de julio de 2014, cuando, tras ser revocada la resolución por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial (Auto de 23 de abril de 2024. f. 1260), se ofició a la policía para que realizara determinadas gestiones de localización (f. 1266).

-entre el día 9 de junio de 2016, fecha en que las autoridades argentinas notificaron al acusado, tras recibirle declaración, las medidas cautelares que sobre él pesaban (f. 1431 a 1435) y el 18 de abril de 2017, cuando se dictó el Auto de Procedimiento Abreviado.

-desde el mencionado Auto hasta la presentación del escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal el 14 de septiembre de 2017 (f. 1567 a 1569.

-desde el Auto de apertura de juicio oral, dictado el 5 de diciembre de 2017 hasta su notificación personal realizada el día 2 de diciembre de 2019 (f. 1619).

-desde la recepción del procedimiento la sección 23 de la Audiencia Provincial el día 3 de noviembre de 2020 (f. 5 del rollo) hasta la celebración del juicio el día 13 de diciembre de 2021, donde han mediado dos señalamientos previos que fueron suspendidos por diferentes razones que obran en autos'.

Por la Defensa en fase de conclusiones se solicitó de forma alternativa a la libre absolución del acusado, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El análisis de la causa y de los distintos hitos procesales que invoca el Ministerio Fiscal, solicitando la aplicación de la citada circunstancia; concluye sin género de dudas, teniendo en cuenta que el actual Código Penal recoge en el artículo 21. 6 del Código Penal cómo circunstancia atenuante: ' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', la aplicación de la citada circunstancia siendo su eficacia atenuatoria en principio y como regla general la ordinaria que es la propia de cualquier atenuante: y que únicamente en casos extraordinarios, de dilaciones indebidas verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, puede apreciarse como muy cualificada.

En este caso los plazos marcados por el Ministerio Fiscal en el trámite procedimental seguido, es un cuadro propio y común merecedor de la apreciación de indebidas dilaciones. Pero esto por sí mismo no conduce a considerar la atenuante como muy cualificada. Para esto hace falta algo más que una duración del proceso como esta y más que la existencia de injustificadas demoras. Hace falta algo más porque con menos la atenuante ya no se apreciaría. Por ello para estimarla como muy cualificada se necesita un plus que la defensa no invoca, mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Por ello, se considera de aplicación la circunstancia atenuante con carácter ordinario y no como muy cualificada al no haber justificado la defensa tan privilegiado tratamiento, máxime cuando el acusado ha sido el mayor responsable del retraso en el trámite procedimental seguido al haber salido del territorio nacional sin ponerlo en conocimiento del juzgado instructor ni facilitar su domicilio a efectos de notificación habiéndose refugiado en su país de origen. Razón por la que tuvo que ser localizado a través de una orden de busca y captura internacional y con posterioridad realizar todos los trámites a través de comisiones rogatorias a Argentina a través de los distintos tratados de cooperación internacional entre ambos países lo que ha supuesto un retraso importante en el trámite .

SEPTIMO.- Determinación de la pena a imponer

De lo expuesto se deduce que teniendo en cuenta que los hechos han sido calificados como un delito continuado de estafa agravada tipificado en el artículo 248 y 250.1.6º actual párrafo 5º el Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal . Hemos advertido por aplicación del principio non bis in idemque sería de aplicación el artículo 74 en su párrafo 2º, el que establece ' que si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo cuenta el perjuicio total causado 'Por lo que parte el tribunal de las penas establecidas en el artículo 250 del CP ( de UNO A SEIS años de PRISIÓN y MULTA DE 6 A 12 MESES) y por aplicación de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 66. 1 º del Código Penal ' cuando concurra sólo una circunstancia atenuante,aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito' .

Por lo que se considera de aplicación la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, teniendo en cuenta el número de mujeres afectadas, hecho que no ha sido tenido en cuenta con anterioridad para la agravación del precepto y MULTA de OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE 10 €al desconocerse la situación económica actual del acusado. Por lo que se fija en la cuota habitual que imponen los tribunales cuando se desconoce la situación económica del acusado con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas a tenor de lo establecido en el artículo 53 del CPE.

De conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal procede la aplicación de la pena accesoria de inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad.

En cuanto al delito continuado de falsedad en documento mercantil de referencia, artículos (392.1; 390.1.3º y artículo 74 del CPE), al venir castigado el delito con penas de PRISIÓN DE 6 MESES A 3 AÑOS y MULTA DE 6 A 12 MESES. Es procedente aplicar la pena en su mitad superior por aplicación del artículo 74 del CP. Y en el presente caso no existen circunstancias para apartarse el tribunal de la aplicación de la pena mínima al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y no apreciar otra circunstancia que permita apartarnos de ese mínimo legal establecido. Por lo que se impondrá la pena interesada por el ministerio Fiscal (UN AÑO NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISIÓN y MULTA DE 9 MESES Y 1 DÍA a razón de 10 € diarios conforme a lo expuesto con anterioridad con arresto sustitutorio de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas..

De conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal procede la aplicación de la pena accesoria de inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad.

SEXTO.- Responsabilidad civil y costas

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de estos hechos, a tenor precisamente de las reclamaciones efectuadas por las partes, única y exclusivamente procede indemnizar las cantidades que han solicitado las acusaciones particulares ejercidas por Rita en la cantidad de 52.400 € y por Luz en la cantidad de 66.000 € con los intereses legales del artículo 576 de la LEC. de conformidad a lo establecido en el artículo 116 del CP el que establece cómo toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho que se derivaren daños y perjuicios y constando que los perjuicios reclamados son causa directa del hecho delictivo. Por lo que conforme a la prueba practicada y la calificación jurídica de los hechos expuestos en el relato fáctico de la presente sentencia procede su indemnización conforme han sido reclamados siguiendo la teoría de la justicia rogada suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte que se dan en el proceso civil, al ser al titular del derecho a quien corresponde formular y delimitar su pretensión y por tanto determinar con exactitud lo que solicita sin que pueda al órgano jurisdiccional impedir o tomar parte en dicha conducta derivada, precisamente de la titularidad del derecho discutido. Sin que proceda pronunciamiento alguno relativo a las acciones correspondientes a las perjudicadas que han ejercitado la vía civil en la jurisdicción correspondiente conforme ya hemos expuesto para el caso de Felicisima y de Rosalia.

Con relación al pago de las costas y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal. Las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito falta. Por ello el acusado deberá abonar las costas derivadas de este procedimiento incluidas las de la Acusación Particular, conforme viene siendo habitual.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gervasio , cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada, ya definido, con la concurrencia la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y MULTA de OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE 10 €con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantilya definido con la concurrencia la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y MULTA DENUEVE MESES Y UN DÍA CON CUOTA DIARIA DE 10 €con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y pago de costas incluidas las de la Acusación Particular.

En cuanto a responsabilidad civil Gervasio indemnizará a Rita en la cantidad de 52.400 € y a Luz en la cantidad de 66.000 € con los intereses legales del artículo 576 de la LEC. .

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación. La que deberá practicarse con el acusado a través de su procurador y mediante la cooperación internacional entre sistemas de justicia conforme al convenio hecho en Mar de la Plata el día 3 de diciembre de 2010. .

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.