Sentencia Penal Nº 14/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 7/2019 de 18 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00014/2022

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00014/2022

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00014/2022

-AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

GRAN VIA, 37-39Teléfono: 923.12.67.20

Correo electrónico: Equipo/usuario: IFDModelo: 787530

N.I.G.: 37274 43 2 2017 0003954

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000007 /2019

Delito: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Gema

Procurador/a: D/Dª , JOSE MANUEL LOPEZ CARBAJO

Abogado/a: D/Dª , ELÍAS CARCEDO FERNÁNDEZ

Contra: Horacio

Procurador/a: D/Dª NURIA PILAR MARTIN RIVAS

Abogado/a: D/Dª ANTONIO RODRIGUEZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 14/2022

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA

Magistrados/as

Dª MARIA VICTORIA GUINALDO LÓPEZ

Dª MARIA TERESA ALONSO DE PRADA

En Salamanca, a dieciocho de abril de dos mil veintidós.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, tramitada por el Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala número 7/2019, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca con número de diligencias previas 1228/2017/2020, Sumario 1/2018, y seguida por un delito de Abusos Sexuales contra:

Horacio, con D.N.I NUM001, nacido en Zamora, el día NUM000 de 1988, hijo de Marcelino y de Montserrat, sin antecedentes penales, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Zamora, representado por la Procuradora Doña. Nuria Martín Rivas, y defendido por el Letrado D. Antonio Rodríguez González.

-Como Acusación Particular Doña Gema, con DNI NUM003, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM004 de Salamanca, y teléfono NUM005, representado por el Procurador D. José Luis López Carbajo, y defendido por el Letrado D. Jorge Mateos Maldonado en sustitución de D. Elías Carcedo Fernandez.

-El Ministerio Fiscalen la representación que le otorga la ley.

Ha sido Ponente para esta causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria del Carmen Borjabad García.

Antecedentes

PRIMERO. - En virtud de atestado de la Policía Nacional de Salamanca se incoan Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado nº 1228/2017, seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca, por delito de abusos sexuales, dictándose en fecha 22/06/2017 auto e inhibiéndose al Juzgado Decano de Instrucción de Zamora, al haber ocurrido los hechos en dicha ciudad, dictándose en fecha 14/07/17 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zamora auto rechazando la inhibición efectuada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca y devolviendo las actuaciones al Juzgado que efectuó la inhibición. Practicándose las diligencias probatorias que se estimaron procedentes, hasta su transformación en Procedimiento ordinario núm. 1/2018, por virtud de Auto de fecha 9 de octubre 2019.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias, acordado por la Magistrada Instructora el procesamiento del investigado, Horacio, establecido en el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante auto de fecha 8 de mayo de 2018, declaró concluso el Sumario, y tras los trámites pertinentes, abierto juicio oral por Auto de 22 de octubre de 2021, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación Particular y a la defensa del citado procesado, quienes evacuaron el trámite formulando escritos de acusación y defensa.

En su escrito de conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artº 181- 1, 2, y 4, 48, 57 , 191, 192, y 106 , todos ellos del C.P . Siendo autor el acusado, estimando que concurre en el mismo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, del art 21-2 del código penal. Procede imponer al acusado las siguientes penas:

- pena de prisión por tiempo de 6 años (con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena).

-las prohibiciones por tiempo de 7 años de; aproximación a menos de 250 m. de Gema, su domicilio, lugar de trabajo, cualquier otro frecuentado por esta, y de comunicación por cualquier medio con aquella.

- Libertad vigilada por tiempo de 7 años

Costas. Responsabilidad civil.- El acusado indemnizará a Gema en la cantidad de 12000 € por los perjuicios morales causados, más los intereses legales.

-Por la acusación Particular en su escrito de acusación se califican los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 181.1, 2 y 4 del Código Penal, en relación con los artículos 48, 57, 191 y 106. Siendo autor del delito de abuso sexual el acusado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y procediendo imponer al sr. Horacio la pena de diez años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante el tiempo de la condena. Solicitando se imponga al acusado la prohibición de aproximarse a la Dª Gema, a su domicilios, lugar de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por ella, a menos de 500 metros, y la prohibición de comunicarse con ella mediante cualquier medio o procedimiento por tiempo de diez años; así como un periodo de libertad vigilada por tiempo de diez años. Y costas, incluidas las de la Acusación Particular. Respecto de la responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar Dª Gema en la cantidad de 16.000 euros por los perjuicios morales causados, más los intereses legales. En todo caso, y en relación a cada una de las cantidades anteriormente referenciadas, con aplicación de los intereses de demora, conforme se prevé en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

-Por su parte en igual tramite la letrada defensora del procesado manifestó su disconformidad con los hechos relatados por las acusaciones, no siendo los mismos

constitutivos de delito alguno, ni siendo el acusado responsable de ningún delito.

Procediendo la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables. Debiendo declararse las costas de oficio. No pudiéndose derivar responsabilidad civil al no ser responsable de delito alguno. subsidiariamente, no es admisible la reclamación de las cantidades interesadas de contrario, ni por parte del Ministerio Fiscal ni por parte de la acusación particular, no justificándose en modo alguno la existencia de los supuestos daños y perjuicios objeto de reclamación ni, tampoco, los criterios utilizados para fijar la indemnización interesada.

TERCERO. -Examinadas las pruebas propuestas por las partes, se dictó auto en fecha 5 de enero de 2022, admitiendo la Sala las que se estimaron pertinentes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral, celebrándose el mismo el día 15 de marzo de 2022.

CUARTO. - En la fecha señalada para el juicio, con carácter previo a la práctica de las pruebas declaradas pertinentes por auto de esta Sala de 5 de enero del 2022, se suscitó por la defensa del acusado la reiteración de su solicitud, en relación con el medio de prueba propuesto en su escrito de 27 de diciembre del 2021, en concreto, la referida a que se autorice el acceso de los peritos de la de la defensa, a la totalidad de la historia clínica de la denunciante existente en el SACYL, para que éstos puedan completar su informe (se decía antes de la vista).

Esta Sala por auto de 5 de enero del 2022, declaró pertinentes las pruebas propuestas por la acusación y por la defensa en sus respectivos escritos, a excepción de la prueba anticipada por la defensa, relativa que se autorice el acceso de los peritos de la defensa, a la totalidad de la historia clínica de la denunciante, existente en el SACYL. Se resolvió que no se admitía dicha prueba solicitada en su escrito de 27 de diciembre del 2021, todo ello en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica 15 de 1991 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal y la Directiva 95/46 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995 máxime, cuando contrariamente a lo alegado en su escrito, en virtud del auto dictado por esta Sala en fecha 3 de diciembre del 2018, se ha garantizado el derecho de defensa con total acceso a la documentación médica directamente relacionada con los hechos investigados, sin que se puedan traspasar los límites legales.

De la alegación previa suscitada por la defensa del acusado, se dio traslado respectivamente al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que se opusieron a lo interesado por la defensa, alegaciones que constan de forma verbal en la grabación del juicio.

A continuación la Sala resolvió reiterando los razonamientos que ya se recogen en el auto de 3 de diciembre del 2018 y con posterioridad en la resolución dictada el 5 de enero del 2022, de manera que contrariamente a lo alegado por la defensa, se ha garantizado su derecho con acceso a la documentación médica, sólo de aquella directamente relacionada con los hechos investigados, sin que se puedan traspasar los límites legales, en atención a la regulación legal citada en las resoluciones ya recaídas.

Se deja constancia de la protesta efectuada por la defensa del acusado a efecto de ulteriores instancias.

Sin incidencias se desarrolló la práctica de las pruebas, informando con carácter previo el Ministerio Fiscal que se renunciaba a la prueba propuesta en su escrito, la pericial de D. Carlos Francisco, toda vez que queda acreditado en las actuaciones que este Médico Forense, simplemente compareció en el hospital pero no emitió informe ,en atención a las propias manifestaciones de la denunciante.

A instancia del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular se practicaron los siguientes medios de prueba:

El interrogatorio del acusado Horacio.

La testifical de Dª Gema.

La pericial de:

-Dª Araceli ,Dª Custodia (psicóloga y trabajadora social)

-D. Jesus Miguel (medico forense)

-Dª Bernarda y Dª Candelaria ( médicos forenses)

Como documental: los folios que integran las presentes actuaciones

A instancia de la Defensa además de las anteriores

La pericial :

_ D. Abelardo(psicólogo)

_ D. Adrian (médico psiquiatra)

_ Alberto .(psicólogo clínico)

Como documental: en especial los WhatsApp cruzados desde el inicio de la relación hasta la ruptura.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal .Siendo autor el acusado. Concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, del artículo 21.2 del Código Penal, procede imponer al acusado las siguientes penas:

Pena de prisión por tiempo de 6 años, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Las prohibiciones por tiempo de 7 años de; aproximación a menos de 250 m de Gema, su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por esta, y de comunicación por cualquier medio con aquella.

- Libertad vigilada por tiempo de 7 años y las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Gema en la cantidad de €12000, por los perjuicios morales causados, más los intereses legales.

-La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 181.1, 2 y 4 del Código Penal, en relación con los artículos 48, 57, 191 y 106 todos ellos del Código Penal.

Es autor del delito, Horacio ,en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

Procede imponer a Horacio, la pena de 10 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y privación del derecho a tenencia y porte de armas durante el tiempo de condena.

Se impondrá al acusado la prohibición de aproximarse a la señora Gema, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, a menos de 500 m y la prohibición de comunicarse con ella mediante cualquier medio o procedimiento por tiempo de 10 años ;así como un período de libertad vigilada por tiempo de 10 años.

Y las costas incluidas las de la acusación particular.

Horacio deberá indemnizar a la señora Gema, en la cantidad de €16.000, por los perjuicios morales causados, más los intereses como prevé el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- Por la Defensa del acusado, se solicitó la libre absolución de D. Horacio, por no ser los hechos enjuiciados constitutivos de delito y para el supuesto de que se estimase que los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual, se aprecie la exoneración de responsabilidad por aplicación de la eximente completa del artículo 20.2 CP , por intoxicación plena por consumo de drogas.

Sin que proceda el abono de cantidad alguna, en concepto de responsabilidad civil, en atención a la ausencia de responsabilidad penal y en todo caso, por falta de justificación de los daños y perjuicios objeto de reclamación, ni tampoco se detallan los criterios utilizados para fijar la indemnización interesada tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, de manera que no han quedado probados.

Por último y con carácter subsidiario se invoca la atenuante de dilaciones indebidas que debe de ser aplicada en las presentes actuaciones.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

Horacio con DNI NUM001, mayor de edad, nacido en Zamora, el NUM000 de 1988, sin antecedentes penales, con formación de diseño gráfico, en paro conoció a través de internet el 31 de Mayo de 2017, en la aplicación móvil LOVOO, a Gema, nacida en Salamanca el NUM006 de 1995, con formación de peluquería, en paro, después de varias conversaciones, decidieron conocerse en persona, hasta el 14 de junio del 2017, se habrían visto cuatro o cinco veces en Salamanca, pues de común acuerdo el acusado Horacio, se desplazaba desde Zamora a Salamanca donde vive Gema, para pasar juntos, una o dos horas , encuentros en los que simplemente tomaban algo y en algunas ocasiones se besaban en la boca, en palabras textuales de Gema 'se enrollaban', pero sin tener relaciones sexuales.

Hasta el 14 de junio del 2017 mantenían un permanente e intenso contacto por WhatsApp, sin que se hubiera planteado tener relaciones sexuales de manera inminente. Gema de común acuerdo con Horacio, decidió trasladarse a Zamora para pasar la noche con él en su casa, le recogió Horacio sobre las 9:45 h en su coche, se fueron a dar una vuelta por la Ciudad, estuvieron en el mirador, después fueron a cenar en un restaurante y no ingirieron nada de alcohol, durante este tiempo Horacio fumó varios porros de marihuana y de cannabis, acudieron al domicilio del acusado, Horacio tomó un café y a Gema le hizo una infusión y también le sirvió agua, como hacía bastante calor Horacio le ofreció ver una película en la televisión o ir a dar una vuelta por la Ribera del río Duero, pues su casa está muy próxima al río, se fueron a dar una vuelta por la rivera del rio y Horacio siguió fumando porros.

Sobre las 12:30 h volvieron a casa de Horacio, en la que estaban sin más compañía, estuvieron viendo vídeos en internet e hicieron una compra online de pendientes. Horacio continuo fumando porros que compartió con Gema.

En el sofá del salón se besaron repetidamente en la boca, la relación fluía de forma natural sin tener que hablar expresamente de sexo y sobre las 3:30 h decidieron compartir la misma cama para dormir, ambos tenían mucho sueño y no iniciaron relaciones sexuales.

Gema se acostó con una camiseta y bragas y Horacio con camiseta y calzoncillo, ambos se quedaron inmediatamente dormidos y sobre las 5:30 h aproximadamente, Gema que estaba dormida boca arriba, se despertó repentinamente, pues el acusado estaba encima de ella y había introducido su pene en la vagina, al referir alguna expresión Gema, Horacio que estaba en estado de inconsciencia, se despertó, e inmediatamente se separó de ella y después de una breve conversación, en la que ninguno recuerda lo que dijeron Gema se dio media vuelta en la cama y continuó durmiendo con Horacio, en la misma cama, hasta la mañana siguiente que se levantaron sobre las 9:30 h.

Horacio le hizo el desayuno a Gema, esta le pidió explicaciones sobre lo que había ocurrido sin que obtuviera una respuesta por parte de Horacio, éste le terminó de elaborar el currículum a Gema, que en esos momentos estaba buscando empleo y le propuso a Gema, quien pretendía volverse a Salamanca en autobús, traerla en su vehículo, lo que hizo. Durante el trayecto Gema le preguntó en repetidas ocasiones sobre lo que había pasado, pero no obtenía ninguna respuesta de Horacio, quien la dejó en la puerta de su casa en Salamanca.

En los días inmediatamente posteriores, ambos mantuvieron intensas conversaciones por WhatsApp e incluso alguna telefónica, (pero no volvieron a verse en persona) pues Horacio le dijo que se encontraba muy mal, incluso que estaba dispuesto a tirarse por el balcón, hasta el punto de buscar ayuda en un psicólogo, con quien contactó telefónicamente el día 19 de junio del 2017, quien después le derivó al psiquiatra.

Por recomendación del psicólogo cesó en el contacto con Gema, quien el 20 de junio del 2017 bloqueó a Horacio, presentó denuncia en la Comisaría de Policía en Salamanca, después acudió al hospital ante el temor de un embarazo o enfermedad de transmisión sexual, donde compareció el médico forense y en atención al tiempo transcurrido desde el día de los hechos enjuiciados Gema se opuso a la exploración física y a la práctica de prueba alguna.

Por estos hechos denunciados, Gema no ha requerido tratamiento psicológico ni psiquiátrico perdurable en el tiempo.

Al anterior relato de Hechos Probados resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal .

Según artículo 181 del Código Penal :

'1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo DIRECCION002 se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3. a o la 4. a , de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código.'

La STS, Penal sección 1 del 03 de julio de 2020 Ponente: VICENTE MAGRO SERVE , ha declarado que:

'En la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 145/2020 de 14 May. 2020, Rec. 10613/2019 señalamos que:

' El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento , a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido , bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, 'se consideran abusos sexuales no consentidos' aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así:

a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido;

b) sobre personas de cuyo DIRECCION002 se abusare;

c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto;

d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores , dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

Consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril , 'se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual , la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que 'se consideran abusos sexuales no consentidos' los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad '.

El juicio de voluntades es mutuo en el acceso carnal, no unilateral por el propio agresor, ya que esta unilateralidad del acto sexual unido al empleo de aprovechamiento del estado de la víctima que no tiene capacidad de decidir es lo que convierte en delictiva la conducta de los recurrentes por más que quieran negar la evidencia de los hechos probados. Existe un vencimiento de su posible oposición por su estado provocado por la ingesta de alcohol o drogas, mientras que en la agresión sexual el vencimiento lo es por el acto físico, o el vencimiento psicológico del empleo de la intimidación.

En los tres escenarios existe el 'aprovechamiento' y la 'unilateralidad', que es lo que hace típica, punible y, en esencia, reprochable este tipo de conductas que conllevan un absoluto desprecio a la mujer por su condición de persona y un uso de la mujer con objetivo sexual y sin ningún reparo en lo que pueda sentir y sufrir una mujer cuando es agredida sexualmente, o cuando en los casos, como el presente, cuando recupera su consciencia, se da cuenta de que ha sido atacada en su libertad sexual ante el estado en el que se encontraba, lo que produce el mismo daño psicológico que la agresión sexual consciente la víctima al momento de su perpetración, mientras que en los casos del art. 181 CP el sufrimiento es ex post al cerciorarse de lo que ha sido víctima.

Con respecto a la 'privación de sentido' que se declara probado y es lo que fija el tipo penal y la comisión del ilícito penal señalamos en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 197/2005 de 15 Feb. 2005, Rec. 636/2004 que:

'Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art. 181.2 CP , la presunción 'iuris et de iure' de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.... la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes.

En este sentido la sentencia del TS de 28.10.91 , establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios.

En esta misma línea, la STS 267/1994 argumentaba que 'la correcta interpretación del término privación de sentido, exige contemplar también aquellos supuestos en los que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad'.

Los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual'.

Con ello, vemos que no es preciso una absoluta inconsciencia o pérdida de razón de la víctima, porque consta que ella se pudo mover, en algún momento pidió que no se le grabara, o se movía, lo que no resta que pudiera el Tribunal llegar al convencimiento de que estaba 'privada de razón o sentido', ya que no se exige que esté 'absolutamente' inerte , sino que se admiten en los estadios del art. 181 CP situaciones como la presente en las que la mujer habla, o se mueve, pero en un estado de absoluta incapacidad para decidir lo que desearía de no concurrir ese estado provocado por la ingesta de alcohol o drogas.

La STS 833/2009 interpretó que la privación de sentido 'no es un proceso de ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a los impulsos sexuales trascendentes'.

Se ha admitido por esta Sala la modalidad de abusos sexuales sobre personas que se hallen privadas de sentido, cuando esa misma privación de sentido es provocada por la propia víctima. Por ejemplo, también, la STS 833/2009 estimó la existencia de abusos sexuales en un supuesto de facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína por parte de la víctima. La STS 861/2009 que apreció el abuso sexual en un supuesto en el que el autor se aprovechó del estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba la víctima y la STS 584/2007 condenó por abuso sexual al autor que se aprovecha del estado de inconsciencia de la víctima por él previamente provocado.'

Recientemente la STS 129/2021 aborda la cuestión y resuelve lo siguiente' se ha discutido el grado de afectación que debe tener una persona para que pueda entenderse que la acción sobre ella se ha producido 'anulando su voluntad'. Sobre este particular nuestra doctrina es constante. En la STS 142/2013, de 26 de febrero , con cita de algunos precedentes, se aborda esta cuestión con la siguiente argumentación: Para que haya abuso sexual no se precisa una 'ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91 , establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término 'privada de sentido' exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total ,pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

En igual sentido la STS. 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo'.

En lo que atañe a este caso el relato fáctico es claro. La víctima estaba dormida y sin capacidad de reacción, lo que equivale a una disminución intensa de las facultades mentales incompatible con una prestación libre de consentimiento, de ahí que en el relato de hechos probados se afirmara expresamente, que la penetración vaginal que el acusado llevó a cabo, lo hizo sin el consentimiento de la víctima.

La versión que de los hechos enjuiciados ofreció en el acto del juicio el acusado, es coincidente con la declaración prestada a presencia judicial el 3 de octubre del 2017 y también en gran medida, con el relato de los hechos que ofrece la denunciante.

Declaró que conoció a Gema a través de una aplicación del móvil llamada LOVOO (para conocer gente), contactó con ella a finales de mayo de 2017 y que entre el primer contacto telefónico hasta el 14 de junio, se vieron unas cuatro o cinco veces de forma personal y en todas ellas, fue él quien se trasladó desde Zamora donde vive, a Salamanca, donde vive Gema.

En Salamanca las quedadas eran de una hora o dos horas como mucho, para tomar algo y el 14 de junio decidieron que fuera Gema la que se desplazaba a Zamora, la idea era pasar la noche juntos, ella llegó cree que en un coche (bla bla car) sobre las 20:45 h a Zamora y él la recogió con su coche y se fueron al mirador de Zamora, ella llevaba un porro que se fumaron entre los dos, camino del mirador y una vez allí se fumaron otro.

Después del mirador, se fueron a cenar, se dio cuenta de que no llevaba la cartera y él le propuso pasar por casa para ver si tenía allí la cartera, ella se quedó en el coche encontró la cartera y bajó, se fueron a cenar, no bebieron alcohol, después de cenar se fueron a su casa directamente.

En las citas previas sí se habló de sexo, pero no de hacerlo de una manera inmediata, puesto que ambos estaban de acuerdo en hacer las cosas bien y con calma.

Cuando llegaron a casa se fumaron varios porros más, de marihuana y cannabis, continuamente estuvieron fumando (hasta que se acostaron unos 7 u 8 porros). No bebieron nada de alcohol, supone que le ofreció agua a ella pero no le puso nada en esa agua.

Después de tomar él café y ella una infusión, le ofreció ver una película o dar un paseo por la orilla del río, vive muy próximo al río y como hacía bastante calor, se fueron a dar un paseo por la orilla del río, en ese paseo volvieron a fumar uno o dos porros.

Cuando llegaron a casa estuvieron en el salón un rato con el ordenador viendo vídeos y haciendo un pedido de unos pendientes por internet. Se enrollaron en el salón se dieron besos en la boca y se tocaron, con el consentimiento de Gema le metió un dedo en la vagina y ella le bajo los calzoncillos y le tocó a él, en ningún momento ella le manifestó que estuviera incómoda o quisiera irse.

Se fueron a la cama sobre las 3:30 horas, a una habitación en la que solo había una cama, Gema se metió en la cama con una camiseta y unas bragas y él con unos calzoncillos y camiseta.

En ningún momento se planteó tener relaciones sexuales completas, todo fluía de forma normal.

Se quedaron dormidos y cuando él se despertó estaba encima de ella con su pene dentro de la vagina, no se dio cuenta de cómo se había puesto encima de ella, no tenía los calzoncillos, Gema estaba dormida boca arriba y él cuando se despertó estaba encima de ella boca abajo, sin hacer ningún tipo de fuerza, en un momento dado ella abrió los ojos y dijo algo que no recuerda. Cuando recobró la consciencia no sabía lo que había pasado, los dos llevaban un colocón, con lo que habían fumado, se quedó frío se le cortó el cuerpo y se separó de ella inmediatamente, no le propuso seguir practicando sexo.

Serían sobre las 5:30 h o las 6:00 h de la mañana, Gema se dio media vuelta y se quedó dormida, él no consiguió conciliar el sueño, se quedó dando vueltas a lo que acababa de pasar, no tenía una explicación.

Sobre las 9:30 h del día 15 de Junio, se levantaron e intentaron aclarar lo que había pasado, ella tampoco sabía lo que había pasado. Él le hizo el desayuno a Gema, ella se fumó un porro en la terraza y él le terminó de hacer un currículum( su profesión es diseñador gráfico).

Le propuso traerla con su coche a Salamanca, durante el viaje a Salamanca ella le preguntó varias veces por lo sucedido, pero él no tenía respuestas, permaneció en silencio, la dejó en su casa de Salamanca, mantuvieron frecuente contacto por WhatsApp hasta el 19 de junio, ella le manifestó su preocupación a través de los WhatsApp por haber podido contraer alguna enfermedad o quedarse embarazada, si bien él le tranquilizó diciéndole que no tenía ninguna enfermedad de transmisión sexual y que no había eyaculado dentro de ella.

Él empezó a sentirse mal, porque ella, de la que se estaba enamorando, le comparaba con otras parejas anteriores que la habían tratado mal, él no quería ser mala persona ni un maltratador.

Buscó ayuda en un psicólogo con el que contactó por teléfono el 19 de junio, quien le recomendó que de momento no hablaran más, inmediatamente después ella le bloqueó y le denunció en Comisaria el 20 de junio de 2017.

Se sintió culpabilizado porque después de lo sucedido la noche del 14, Gema le comparó con parejas anteriores, le comentó que le habían hecho daño otras parejas anteriores.

La versión que ofrece la denunciante sobre los hechos enjuiciados, el 20 de junio del 2017 a las 14:22 h minutos cuando compareció en Comisaría para formular una denuncia contra Horacio, la ofrecida en la primera declaración prestada en sede judicial, en su condición de denunciante el 12 de julio de 2017 y la prestada en su declaración como testigo en el acto del juicio, es sustancialmente coincidente y en gran medida, como se ha señalado con anterioridad, incluso con la versión que ofrece el acusado.

A continuación a fin de evitar reiteraciones simplemente se ponen de manifiesto algunas matizaciones y discrepancias .

Definió su relación con Horacio como de amistad, se estaban conociendo, durante el tiempo que habían quedado llegaron a 'enrollarse' sin haber mantenido relaciones sexuales, matizando en el acto del juicio que la expresión enrollarse estaba referida a darse besos en la boca, se percató de que Horacio pretendía tener relaciones sexuales con ella, a partir de la segunda vez que vino a verla a Salamanca, pretendía ir más allá de un beso, pero ella le retiraba la mano y él no insistía.

La idea de venir a Zamora a dormir con Horacio fue de ella, pero dejando claro que pese a pasar la noche con él, no quería mantener relaciones sexuales.

Ella no trajo ningún porro, fumó en el pasado pero ya no consumía, solamente antes de acostarse le dio un tiro a un porro, pero no es cierto que estuvieran continuamente fumando ambos, Horacio por la noche en casa se fumó un par de porros.

Sobre las 3:30 h se acostaron juntos en la misma cama, recuerda tener mucho sueño y se acostó con una camiseta y una braguitas, simplemente esa noche se besaron en la boca en el salón antes de acostarse, pero no es cierto que Horacio le metiera los dedos en la vagina, ni que ella le bajara los calzoncillos y le tocase a él.

Sobre las 5:30 h aproximadamente se despertó y vio a Horacio sobre ella realizando el acto sexual por vía vaginal, notó el pene de Horacio en su interior, en ese momento le dijo algo a Horacio, si bien no recuerda las palabras y él contestó algo parecido a ' si has sido tú la que te has tirado encima de mí, Horacio se quitó de encima, continuaron en la misma cama y ella se quedó inmediatamente dormida.

Sobre las 9:30 h del día 15 se despertó en la cama y estaba totalmente desnuda, recordaba haberse acostado con una camiseta y bragas, se fue al baño.

Ella le pidió explicaciones a Horacio de lo que había pasado por la noche, él contestó que no se acordaba de nada, quería marcharse del lugar y volver a Salamanca en autobús, pero Horacio le insistió en traerla en su coche a Salamanca, cosa que finalmente aceptó. Durante el camino le dijo que si le podía dar alguna explicación, pero él no abría la boca, no fue capaz de mirarle a los ojos.

Desde el día 15 estuvo intercambiando mensajes con Horacio pidiéndole una explicación y él le contestaba que estaba enamorado de ella y que quería hacerla feliz. El 17 de junio del 2017 hablan por teléfono porque Horacio le dice que se encuentra muy mal, que se va a tirar por el balcón, en la conversación Horacio le dice que va a ir a un psicólogo porque ha hecho algo que no quería hacer, en uno de los mensajes el día 18 de junio del 2017 Horacio le dice textualmente 'me desperté y vi esa mierda, que estaba encima y no quería que fuese así, ni pensarlo. Yo quería hacerte el amor de verdad, que fueras consciente y disfrutarlo los dos como nos merecemos. Y me desperté y vi lo que estaba pasando y no sé ni las palabras que te dije, algo si. Surrealista total. Ni yo me lo creía lo que estaba pasando. Ni me lo creo aún. Porque nunca he hecho nada parecido, todo lo contrario. Y me pasa esto........ con la persona que quieres a tu lado para siempre, es lo más raro e inexplicable que me pasara, espero. Y que nunca me ha pasado '

Desde que pasaron estos hechos estuvo estado en shock y hasta la misma mañana del día 20 no fue capaz de contar lo sucedido a nadie, se lo dijo a su madre y después fue a Comisaria a denunciar. No había acudido a ningún centro médico para ser explorada, fue al hospital después de haber presentado la denuncia, porque de allí le mandaron al Hospital, cuando compareció el Médico Forense (D. Carlos Francisco) le informó que como habían transcurrido 5 días ya no habría restos biológicos y se negó a la exploración o a que se le practicase algún tipo de reconocimiento.

El día 20 de junio bloqueo a Horacio y no le volvió a mandar más mensajes. No encuentra ninguna explicación de porqué no se acuerda de nada ya que solo bebió una Coca Cola en la cena y un vaso de agua en casa de Horacio y solo le dio un tiro a un porro.

Tomando en consideración que para el enjuiciamiento de los hechos, sólo contamos con la versión ofrecida por la denunciante, la ofrecida por el acusado y de manera especialmente relevante con las 106 hojas de WhatsApp que intercambiaron ambos (documentos unidos a las actuaciones y cuya autenticidad no ha sido cuestionada) desde que se conocieron a través de una aplicación de internet, el 31 de mayo del 2017, hasta el día 19 de junio del 2017 (pues el día 20 Gema bloqueó a Horacio) sin que en las presentes actuaciones se haya practicado alguna analítica tanto a Gema, como al acusado, en atención a que los hechos fueron denunciados el día 20. Hemos de dejar constancia, en lo que es verdaderamente relevante, de la verosimilitud y credibilidad de la declaración de la víctima, como también de la versión ofrecida por el acusado, sin que de la versión ofrecida tanto en la primera declaración prestada en sede judicial, como en el acto del juicio, se pueda ver una versión simplemente exculpatoria, pues como a continuación analizaremos, es en el propio relato de los WhatsApp, con anterioridad a la presentación de la denuncia donde se deja constancia, desde el primer momento, del profundo desconocimiento por ambos de lo verdaderamente sucedido la noche de los hechos enjuiciados y cómo es precisamente este desconocimiento, lo que produce una desazón en ambos, incluso buscando con carácter urgente el acusado ayuda psicológica.

Los hechos declarados probados constituyen, pues, un delito de abusos sexuales con acceso carnal, hallándose la víctima privada de sentido, estaba totalmente dormida, cuando el acusado le introdujo el pene en la vagina y por tanto no podía prestar consentimiento.

El relato de ambos es enteramente coincidente en lo esencial, se acostaron sobre las 3:30 horas juntos en la misma cama, estaban profundamente dormidos y sobre las 5:30 o 6 horas cuando Gema que estaba dormida boca arriba se despertó, notó a Horacio encima suyo y con el pene dentro de su vagina, momento en el que le dijo algo y Horacio inmediatamente se apartó, intercambiaron algunas palabras que ninguno de ellos es capaz de recordar. Gema se dio la vuelta siguió durmiendo, ambos continuaron en la misma cama hasta aproximadamente las 9:30 h de la mañana del día 15, que se levantaron.

Ciertamente como advierte la defensa del acusado existen algunas contradicciones en la versión ofrecida por la denunciante, pero carecen de relevancia a la hora de calificar los hechos enjuiciados.

Gema ha negado que fuera consumidora de porros de manera habitual y sin embargo en los WhatsApp intercambiados con el acusado el 12 de junio del 2017 a las 11:45 h Gema: Necesito una noche de estas de cama porro dormir porro dormir y así horas.

El día 13 de junio del 2017 a las 0:23 h Gema: Estoy todo mal.

0:24:07 porque he llegado y no sé si es que los porros ya me vuelven loca o qué cojones.

13/06/17 0:27.15 Gema: Que muchas veces me rallo cuando estoy fumada ........

14/6/2017 1:31:14: Aranza: Lo siento bajé a pillar con mi prima y al final nos hemos liao.

Queda pues desvirtuada la declaración efectuada por la denunciante, de que fumó porros en el pasado pero que ya no fumaba. Cabe pues conferir total credibilidad a las declaraciones efectuadas por el acusado, sobre que la tarde/ noche, de los hechos enjuiciados ambos fumaron marihuana y cannabis y que cuando se fueron a la cama los dos iban colocadísimos. Por otra parte hay que desvirtuar la sospecha vertida por la denunciante que ha planeado a lo largo de las presentes actuaciones y en el acto del juicio. No hay constancia alguna, de que el acusado vertiera algún tipo de sustancia en el agua que le ofreció la noche de los hechos enjuiciados, hasta el punto de que le ocasionara un sueño muy profundo y no notar que el acusado estaba encima de ella y volver a quedarse dormida, después de percatarse de que el acusado le había penetrado vaginalmente .

No existe ninguna prueba analítica, en atención a la propia conducta de la denunciante, pues el día 15 cuando volvió a su domicilio en Salamanca, no acudió a ningún centro médico, es más, tardó cinco días en presentar denuncia y en el momento de la denuncia, sus manifestaciones estaban referidas al temor de un posible embarazo o que le hubiera transmitido alguna enfermedad de transmisión sexual, pero nada dijo sobre que le hubieran dado alguna sustancia que le hubiera afectado a su consciencia.

En los múltiples WhatsApp que intercambiaron desde el día 15 de junio al 20, que Gema bloqueo al acusado, además del desconcierto que se evidencia en ambos por no tener una explicación de lo realmente ocurrido la noche del 14 y de reproches por parte de Gema hacia el acusado, sin embargo le envía otros del tenor siguiente ( textual):

17 / 6 / 17 a las 12:19 h 55 Gema: de puto echo de menos aunque sea una penosa es lo que hay

18 / 6 / 17 .. Gema y lo peor es que lo único que me apetece es verte soy una penosa

18 / 6 / 17 yo aquí tonta de mí hablando contigo.

Y queriéndote qué es lo puto peor de todo.

No me merezco esta mala suerte en la vida ya he tenido suficiente y no puedo más.

Pues yo pensaba que contigo iba a llevar una vida normal.

19 /6 / 17 Gema: Es que te quiero Horacio te lo juro, contesta Horacio y yo a ti.

Gema: vale pues nos hablamos, solo dime todos los días que estás bien y ya está yo solo quiero olvidar esto.

Horacio: me ha mandado al psiquiatra a ver si consigo que duerma.

En los mensajes intercambiados de forma fluida (pues no se volvieron a ver en persona) que mantienen el acusado y la denunciante, tras los hechos enjuiciados hasta el día 20, se entremezcla un intento por parte de ambos de encontrar una explicación a lo ocurrido y por parte de Gema además de reproches al acusado, con manifestaciones de cariño (que también es reciproco), que parece ir más lejos de la explicación ofrecida en el acto del juicio, al señalar la denunciante ,que pretendía a través de estos correos que el acusado reconociera los hechos y que sólo cuando se percató de que se estaba riendo de ella, presentó la denuncia iniciadora de las presentes actuaciones.

La amplia documental incorporada a las actuaciones en la que queda constancia de los mensajes intercambiados por la denunciante y el acusado, desde que se conocieron a través de la aplicación de internet LOVOO, el 31 de mayo del 2017 hasta el 20 de junio de ese mismo año, representa un elemento de prueba privilegiado toda vez que permite conocer antes de que se formulara denuncia, la crónica de la relación existente entre ambos, pero sin que de su contenido se pueda desvirtuar la tipicidad del hecho acreditado en las presentes actuaciones, un abuso sexual.

SEGUNDO.-Del expresado delito es autor el acusado Horacio a tenor del artículo 27 y 28 del Código Penal.

TERCERO.- Eximente por intoxicación plena por consumo de drogas art 20.2 del CP . Están exentos de responsabilidad criminal 'El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. '

El Ministerio Fiscal tanto en sus Conclusiones Provisionales como Definitivas, sostuvo que la ingesta de porros la tarde noche de los hechos enjuiciados por parte del acusado, debe ser apreciada como una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal art 21-2 CP (atenuante de drogadicción), pero no como eximente como pretende la defensa, en tanto que la Acusación Particular sostuvo que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el acusado y minimizó el consumo de porros, de manera que estos no tuvieron incidencia, ni en la capacidad intelectiva ni volitiva del acusado.

En relación a la pretendida eximente completa por intoxicación plena por consumo de drogas, la tarde noche de los hechos por el acusado, de porros de marihuana y cannabis hasta 7/8, antes de acostarse en la cama, alegada por la defensa del acusado, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha declarado que no es suficiente que se produzca una intoxicación plena si no que es preciso, además, que el autor de la infracción penal, a causa de la intoxicación plena que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la intoxicación plena se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su intoxicación plena que anulen la motivación normativa.

Por otro lado, entre las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal, podemos destacar:

Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del artículo 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (efecto psicológico).

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión.

El artículo 20.2 CP, exige que la intoxicación sea 'plena, 'se trata pues de un concepto normativo y no médico. El término médico de intoxicación plena, remite a un estado de incapacidad de acción, cercano a la inconsciencia y por 'plenitud', se entiende que el estado de intoxicación que produce en el sujeto es la anulación de sus facultades intelectivas y volitivas.

En las presentes actuaciones, como puso de manifiesto el Médico Forense D. Jesus Miguel, autor del informe unido a las actuaciones (pág 87 y ss.) quien se ratificó en el acto del juicio en su informe, solo contamos con la versión que ofrece el denunciiado sobre el consumo de los porros, pues no hay pruebas de laboratorios y ante la ausencia de pruebas científicas analizando el relato que le ofreció Horacio el 18 de diciembre del 2017 cuando lo reconoció y según su relato, parece que cumple criterios de intoxicación por sustancias el día de autos, aunque no puede obtenerse demostración por falta de toma de la sustancia a través de la historia de la exploración física y de los análisis toxicológicos.

Su capacidad de entender y querer, su capacidad volitiva e intelectiva, está en el momento de la exploración dentro de la normalidad.

La falta de recuerdos de cómo sucedió la relación sexual no corresponde con ningún tipo de personalidad anormal, no se corresponde con ideaciones paranoides o cualquier otro tipo de alteración mental. La amnesia lagunar que dice padecer en el momento anterior al acto no parece corresponder ni con un arrebato, ni ofuscación, ni una fijación o algún tipo de patología mental.

Alcanza las siguientes conclusiones:

No se trata de un enfermo mental.

No presenta rasgos de disminución cognitiva.

En el momento de los hechos y bajo la influencia de sustancias podría estar anuladas sus capacidades

Éstas estarían disminuidas de un modo seguro de manera notable.

Es factible la pérdida de memoria ante el consumo de sustancias.

La ingesta de porros que le refirió el acusado, podrían anular sus capacidades en el momento de los hechos enjuiciados y el consumo de porros es compatible con periodos de amnesia de 2/3 horas, está descrito en la bibliografía científica, en su dictamen pone de manifiesto que a falta de pruebas toxicológicas, su informe es una teorización.

Si bien no tiene el carácter de prueba científica, si le conferimos relevancia a la narrativa que se contiene en los WhatsApp, remitidos por el acusado a la denunciante tras la noche de los hechos enjuiciados y así el 15 de junio le manifiesta ' lo siento de verdad estoy al borde de un ataque de ansiedad sin parar de llorar no te quiero dar pena ni mucho menos pero no tengo ni fuerzas para coger el móvil' '.... creo que necesito un buen psicólogo ahora mismo que me ayude'.

El 16 /6/ 17: Te juro que estoy roto, no sé qué ha pasado Gema eres lo más importante sé que no tienes culpa de nada solo has hecho que mostrarme el amor verdadero... Yo lo que pasó el otro día no lo puedo entender recuerdo exactamente que estábamos en la cama y dándonos cariño hasta puntos elevados pero estábamos cansados y no sé por qué pero caímos dormidos los dos nos acostamos sobre las 4:30 h o 5 y no sé qué hora sería que ya lo siguiente que recuerdo es estar haciéndolo contigo cosa que me parece surrealista, impropia porque yo te quiero y quería que todo fuese perfecto ............. no sé qué hora sería tampoco sé el tiempo que llevábamos haciéndolo cuando recobré el sentido desperté me veía a mí encima de ti y tú estabas ya despierta eso creo recordar y lógicamente ni me gustó ni lo disfruté ni sabía que estaba pasando realmente solo sé que pasara lo que pasara yo quería haberlo hecho contigo lo más perfecto posible en cuanto fui consciente me salí .......me siento fatal hecho papilla por dentro.

Y otros muchos hasta el punto que efectivamente como queda acreditado en las actuaciones el día 19 de junio contactó telefónicamente con el psicólogo Abelardo, quien intervino como perito en el acto del juicio y ratificó que el primer contacto que tuvo con Horacio fue el lunes 19 de junio del 2017 por vía telefónica y con posterioridad le recibió el 21 de junio.

En el informe sobre la intervención psicoterapéutica obrante en las actuaciones fechada el 3 de agosto del 2017, declaró que Horacio vivió los hechos con angustia y ansiedad, sentía que lo que ocurrió podía dar la imagen de que era mala persona. El relato le pareció veraz y lo que pasó fue algo que no quería que ocurriera así. Horacio quería poder entender lo que había pasado y saber cómo podía hacer para arreglarlo ya que la chica se había enfadado con él y ahora no quería saber nada de él.

A instancia de la defensa intervino como perito el psiquiatra Adrian (autor del informe unido a las actuaciones folios 344 y siguientes) quién se ratificó en su informe, señalando que el acusado no presentan ningún rasgo clínico de hostilidad, violencia o personalidad antisocial en relación a las pruebas de personalidad realizadas.

No presenta ninguna anomalía de temperamento o carácter que tenga consistencia clínica.

La evaluación psicopatológica de Horacio en relación a las pruebas sobre impulsividad agresividad y hostilidad, reflejan la no existencia de conductas desadaptadas en cualquiera de las dimensiones mencionadas.

El consumo de cannabis en los hechos investigados es compatible con el diagnóstico de Intoxicación por Cannabis ( 292.89, según criterios DSM- 5) tiene una relación directa con la conducta de ambos, en relación a los hechos investigados y en la interpretación que, a posteriori, hacen de la misma.

El consumo de cannabis que le refirió produce confusión mental y el cannabis libera capacidades instintivas de la persona, se producen alteraciones de instintos primarios, por ejemplo comer mucho, sentir después de fumar hambre o también la faceta sexual. El consumo entre 6 y 8 porros altera las capacidades volitivas, a su juicio se puede producir una situación de inconsciencia.

A instancia de la defensa intervino como perito el psicólogo clínico Alberto, quien se ratificó en su informe de 30 del 10 del 2018 (pág. 366) declaró que Horacio no presenta ningún tipo de enfermedad o DIRECCION002 según criterios DSM- V.

La evaluación psicopatológica de Horacio en relación a las pruebas de personalidad realizadas, no presenta ninguna anomalía de temperamento o carácter que tenga consideración clínica.

La evaluación psicopatológica de Horacio en relación a las pruebas sobre impulsividad, agresividad y hostilidad, reflejan la no existencia de conductas desadaptadas en cualquiera de las dimensiones mencionadas. El consumo de cannabis en los hechos investigados es compatible con el diagnóstico de intoxicación por cannabis y tiene una relación directa con la conducta de ambos en los hechos investigados y en la interpretación que a posteriori hacen de la misma el acusado y la denunciante.

En atención a la actividad probatoria desplegada por el acusado, a través del dictamen pericial del Médico Forense D. Jesus Miguel, el médico psiquiatra Adrian, el psicólogo clínico Alberto, el psicólogo Abelardo y de manera especialmente relevante a través de sus propias palabras en los abundantes mensajes que envió a Gema, a falta de pruebas científicas cuya ausencia no puede achacarse al propio acusado, en atención a que la denuncia se formuló cinco días después de que ocurrieran los hechos, de manera que no se ha podido verificar científicamente hasta donde alcanzó el consumo de cannabis y marihuana, que en todo caso consideramos probado que fue elevado ,entre 6 y 8 porros que consumieron entre el acusado y la denunciante en la tarde/noche de los hechos enjuiciados, lo que produjo en el acusado, una situación cercana a la inconsciencia, como refiere de forma bastante gráfica a lo largo de los distintos WhatsApp que remitió a la denunciante en los días inmediatamente posteriores a la producción de los hechos enjuiciados, concluimos pues, que cuando el acusado, que estaba acostado en la misma cama que la denunciante, se situó encima de Gema mientras ésta estaba dormida boca arriba y la penetró vaginalmente, estaba en un estado de inconsciencia fruto de la intoxicación por cannabis , plenamente anuladas sus facultades intelectivas y volitivas, de manera que cuando se despertó Gema y ésta le dijo algo que ninguno recuerda, él tuvo conciencia por primera vez de lo que estaba haciendo, e inmediatamente retiró el pene de la vagina y en ningún momento insistió en continuar con la relación sexual, ambos continuaron en la misma cama y Gema se dio media vuelta y se quedó inmediatamente dormida, hasta la maña siguiente que se despertaron sobre las 9:30 h.

Apreciamos en consecuencia la exención de responsabilidad criminal prevista en el artículo 20.2 del Código Penal por considerar probado que al tiempo de la penetración vaginal, el acusado Horacio, se hallaba en estado de intoxicación plena por el consumo de cannabis, situación que no buscó de propósito. El referido consumo fue en alguna medida compartido con la acusada, que le produjo al acusado una intoxicación plena llevándole a un estado cercano a la inconsciencia, de manera que concurren las exigencias jurisprudenciales para apreciar la intoxicación de cannabis como eximente completa y no en la versión incompleta, como atenuante art 21.2CP, como solicitaba el Ministerio Fiscal.

CUARTO- RESPONSABILIDAD CIVIL.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de ilícito penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según establece el art 109 del Código Penal , estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, determinando el art 118 CP que: 'La exención de la responsabilidad criminal declarada en los números 1.º, 2.º, 3.º, 5.º y 6.º del artículo 20, no comprende la de la responsabilidad civil, que se hará efectiva conforme a las reglas siguientes' y el art 119 del CP que: 'En todos los supuestos del artículo anterior, el Juez o Tribunal que dicte sentencia absolutoria por estimar la concurrencia de alguna de las causas de exención citadas, procederá a fijar las responsabilidades civiles salvo que se haya hecho expresa reserva de las acciones para reclamarlas en la vía que corresponda'.

En relación a los daños morales, debe resaltarse que se trata de un concepto relativo y forzosamente impreciso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1991 , 3 y 22 de noviembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 y 28 de abril de 1995 , y de 5 de octubre de 1998 esta última de la Sala 1 ª). La indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de la posibilidad de una determinación precisa; no puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados más o menos cognoscibles, como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de referencias objetivas, como son los gastos de reparación, de reposición, los intereses o el lucro cesante, entre otros. El daño moral, por el contrario, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, y atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho, atemperando las demandas de los interesados a la realidad socio-económica de cada momento histórico.

La jurisprudencia ha precisado que si los daños morales pueden tener un equivalente económico, éste tiene que responder a un cifrado de cierta objetividad razonada, con una mínima base probatoria ( Sentencias de 9 de marzo y 19 de diciembre de 1992 y 5 de mayo de 1998 ). Ahora bien, de un lado no necesitan prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural ( Sentencias de 7 de julio de 1992 , 2 de diciembre de 1994 , 5 de mayo de 1998 , 31 de octubre de 2000 , 29 de enero y 30 de junio de 2005 ), como aquí sucede y además concurre el dato relativo a los padecimientos psíquicos causados, cuya reparación ha sido solicitada en concepto de daño moral, en las presentes actuaciones no existen lesiones físicas.

Resulta innecesario detenerse a argumentar por qué ese tipo de hechos contra la libertad sexual ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos.

Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos. Sobre esta materia la STS 1534/1998 de 11 de diciembre , expresa lo que, por otra parte, es obvio: ' El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos'. Pueden citarse en idéntica dirección las SSTS 565/2007, de 21 de junio y 1336/2002 de 22 de julio . El art. 193 CP presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en la sentencia. Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso.

Por El Ministerio Fiscal se solicita una indemnización en concepto de daño moral por importe de €12000, en tanto que la Acusación Particular eleva la petición a €16000 por este concepto .

La denunciante manifestó en el acto del juicio, que después del 15 de junio, ante la imposibilidad de obtener una respuesta sobre lo realmente sucedido la noche anterior, permaneció en estado de shock, según sus manifestaciones no era capaz de reaccionar, si bien de los propios WhatsApp intercambiados con el acusado, el día 16 de junio le comunicó que iba a una entrevista de trabajo en una peluquería sirviéndose del currículum que le había elaborado el propio acusado (en esas fechas estaba en paro).

En el informe fechado el 12 de julio del 2018 (página 321 y ss.), se hace constar que la denunciante no ha requerido tratamiento psicológico ni psiquiátrico perdurable en el tiempo.

Aránzazu acudió después de la denuncia a una psicóloga de una asociación durante dos o tres días (en el mes de julio / agosto 2017) y la propia denunciante manifestó que tras los hechos denunciados presentó síntomas de depresión y pensamientos suicidas, aislamiento y ansiedad.

No ha precisado ningún tipo de tratamiento psicológico o psiquiátrico y en el propio informe psicosocial ponen de manifiesto que la evaluada se ha expresado con tendencia a aumentar la sintomatología descrita, ratificando en el acto del juicio que en su relato de los hechos, exageraba la sintomatología por ella descrita. También pusieron de manifiesto contradicciones respecto al consumo de sustancias tóxicas ilegales y al momento de la revelación de los hechos a su progenitora.

La sintomatología reactiva a los hechos denunciados que describe no ha requerido tratamiento psicológico ni psiquiátrico perdurable en el tiempo.

La sintomatología de ansiedad y depresión que dice presentar, le ha generado un malestar psíquico pero no presenta la entidad requerida para un diagnóstico de trastorno.

De manera que en atención a estos hechos y a falta de otros parámetros objetivos, se cuantifica el importe de los daños morales en €3000, que abonara Horacio a Gema, cantidad que parece ponderada en atención a las circunstancias advertidas y sobre todo a la ausencia de secuelas objetivadas en la denunciante.

QUINTO.- Costas.Dispone el artículo 123 del Código Penal 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito' apreciada en el acusado, como causa de exención de responsabilidad criminal, la eximente completa del artículo 20.2 del CP ' por intoxicación plena por consumo de drogas', no se efectúa especial imposición de costas al acusado, de manera que se declaran de oficio las causadas en las presentes actuaciones

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos al acusado Horacio del delito de abuso sexual del que era acusado en las presentes actuaciones, por apreciar la eximente completa de responsabilidad penal de intoxicación plena por consumo de drogas tóxicas.

Horacio indemnizará a Gema con la cantidad de 3.000 euros, en concepto de daños morales, aplicando a dicha cantidad el interés legal que proceda conforme art 576 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo ello sin efectuar especial imposición de las costas causadas en estas actuaciones.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790 , 791 y 792 de la LECR .

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.