Sentencia Penal Nº 14/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 28/2020 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016662 FAX: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.1a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.1-18/004532

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2018/0004532

Rollo penal ordinario 28/2020 - R // 28/2020 - R Arruntaren zigor-arloko erroilua

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DE LAS LESIONES /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Barakaldoko Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia Sumario / Sumarioa 1120/2018

Contra / Noren aurka: Juan Enrique

Procurador/a / Prokuradorea: NAIARA ELORRIETA ELORRIAGA

Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS BUSTOS ARRIBAS

Ángel Jesús en calidad de PERJUDICADO(A)

Abogado/a / Abokatua: FELIX CESAR HERNANDEZ ABAD

Procurador/a / Prokuradorea: RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

SENTENCIA 14/2022

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

PRESIDENTE/A:D./D.ª REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO/A:D./D.ª ALFONSO GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ

MAGISTRADO/A:D./D.ª JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

Ponente:D./D.ª ALFONSO GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ

En Bilbao, a 18 de marzo de 2022.

Habiéndose visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, la presente causa Rollo Penal Ordinario nº 28/20, seguida por los trámites del Sumario 1120/18 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Barakaldo, en la que figura como acusadoD. Juan Enrique, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la procuradora Dª. Naiara Elorrieta, y defendido por el letrado D. Juan Carlos Bustos y como Acusación Particular D. Ángel Jesús, representado por el procurador D. Ricardo Bravo, y defendido por el letrado D. Felix Cesar Hernández. Ejerce la acusación el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente en esta causa el Magistrado D. ALFONSO GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones cualificadas, previsto y penado en el art. 149.1 del C.P. en relación con el art. 147.1 del mismo cuerpo legal, dirigiendo la acusación contra Juan Enrique, siendo responsable en concepto de autor y concurriendo en el encausado la circunstancia agravante de alevosía del art. 22.1 del C.P., procediendo imponer al encausado la pena de 10 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y el abono de las costas procesales conforme al art. 123 del C.P. En concepto de responsabilidad civil abonará a Ángel Jesús un total de 87.074 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

SEGUNDO.-La acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones cualificadas en agresión, previsto y penado en el art. 149.1 del Código Penal en relación con el art. 147.1 del mismo cuerpo legal, siendo responsable en concepto de autor y concurriendo en el encausado la circunstancia agravante de alevosía del art. 22.1 del C.P., procediendo imponer al encausado la pena de 10 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y el abono de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil abonará a Ángel Jesús un total de 159.661,78 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

TERCERO.-La defensa, en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, calificó los hechos de un delito de lesiones previsto en el art. 147.1 del C.P. causado por imprudencia menos grave, siendo responsable en concepto de autor, no concurriendo ninguna circunstancia agravante, no procediendo la imposición de pena alguna, siendo en todo caso susceptible de ser sancionado con multa cuya duración y cuantía habrá de ser prudenciamente fijada por la Sala. En cuanto a las responsabilidades civiles, considera desproporcionadas las indemnizaciones interesadas por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Hechos

Sobre las 02:00 horas del día 4 de agosto de 2018, el perjudicado D. Ángel Jesús transitaba por la calle Juan de Garay de la localidad de Barakaldo, cuando por circunstancias no exactamente determinadas, salió corriendo siendo perseguido el encausado D. Juan Enrique (mayor de edad con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables), lo que motivó que aquél que refugiara en el interior del Bar Urbi, de la calle Zaballa, hasta donde el encausado le persiguió, se quedó en el exterior de la puerta, y donde permaneció al acecho del perjudicado armado con una copa de cristal -de las conocidas como de balón- que había cogido de una de las mesas exteriores del local.

Pasado un breve momento, D. Ángel Jesús, se asomó al exterior por la puerta del local al conminársele a abandonarlo, preciso instante, en el que el encausado, con ánimo de menoscabar su integridad física, y a corta distancia, le lanzó con fuerza y de manera directa, la citada copa de cristal a la cara, rompiéndosela en la zona del ojo izquierdo.

Como consecuencia de la agresión descrita el perjudicado sufrió las siguientes heridas:

- -Perforación ocular izquierda (laceración cornea lumbar que se continua con laceración conjuntiva temporal. Desviación pupilas y salida de iris por laceración. Catarata traumática).

- -Heridas en párpado superior izquierdo y en ceja izquierda.

Estas heridas fueron tributarias de una primera asistencia médica y quirúrgica, el mismo día de los hechos en el Hospital de Cruces, consistente en exploración física y por especialista en oftalmología. En quirófano se sutura las heridas oculares (herida incisa escleral temporal, con Vicryl 7/0, herida córnea periférica con Nylon 100). Sutura de heridas de ceja y párpado superior izquierdo con Vicryl 6/0. El perjudicado permaneció ingresado y con buena evolución un día, siendo dado de alta domiciliaria el día 5 de agosto de 2018, con tratamiento farmacológico adecuado.

Además de esta primera asistencia, el perjudicado precisó para su curación de posterior tratamiento médico y quirúrgico, consistente en:

- Realización de controles oftalmológicos periódicos (6, 7, 8, 14, y 20 de agosto de 2018).

- -El 9-10-18 se produce desprendimiento de retina inferior con proliferación vítor retiniana. El 10-10-18 se realiza Ecografía Oftálmica.

- -El 23-10-18 se procede a la reparación quirúrgica con cerclaje escleral, endoláser, silicona y aspiración de masas. Evolución favorable. Es dado de alta domiciliaria con tratamiento farmacológica.

- -El 18-12-18, el perjudicado acude por disminución de la agudeza de visión de cerca, se le realiza exploración.

- -El 20-12-18. acudió por pérdida de lente de contacto (LC). Se implanta LC.

- -El 3-1-19, se le diagnóstico de Hipertensión ocular de ojo izquierdo (HTO OI). Se le pone tratamiento farmacológico.

- El 15-1-19, consulta por molestias de ojo izquierdo (en adelante OI), ojo rojo. Se cambió medicación, pendiente de extracción de aceite de silicona.

- -El 21-1-19, consulta por molestias en OI. Posible pérdida de LC. Se confirma caída de LC y se coloca LC.

- -El 5-219 intervención quirúrgica para la extracción de la silicona e inyección de gas en OI.

- -El 17-2-19 acude por dolor en OI. Se diagnóstica de Hipertensión intraocular ojo izquierdo.

- -El 4-3-19 acudió a urgencias por ojo rojo. Diagnóstico HTO OI.

- -El 6-3-19 acudió por dolor persistente que no cede con tratamiento. Impresión diagnóstica glaucoma secundario. Se remite a unidad de glaucoma para valoración de intervención quirúrgica.

- -En fechas 9, 19, 23 y 24 de marzo de 2019, el perjudicado acudió a urgencias por dolor en OI, perdidas de LC. Fue preciso de reajustes de medicación HTO OI y recolocaciones de LC.

- -El 25-3-19 se interviene quirúrgicamente OI con implantación de válvula de AHMED por diagnóstico de glaucoma traumático, con anestesia peribulbar más sedación (se realiza inyectando el fármaco anestésico alrededor de la línea del globo ocular).

- El 5-4-19 el perjudicado fue derivado por Médico de Atención Primaria a CSM de Ajuriaguerra. Es diagnosticado de sintomatología asociada a Trastorno de estrés postraumático.

Realiza seguimiento y consultas de manera periódica hasta el 10-9-19, que se informa que no precisa de tratamiento farmacológico. realizándose seguimiento cuando sea preciso.

- -El 8-4-19 acude por visión borrosa en ojo derecho. No se aprecia patología oftámica aguda.

- -El 9-4-19 se realiza Biomiscroscopia (en adelante BMC) de OI. Se comprueba que el tubo está en posición correcta, PIO: OI 22 mmHg. Continúa con Tibradex/8. Revisión en dos semanas.

- -El 16-4-19, suturas bien, PIO OI 20mmHg, continúa con Tobradex /8h y Arteoptic /12 h. Revisión 2 semanas.

- -El 30-4-19 (BMC) de OI buen aspecto. Retirada de puntos. PIO 01: 16 mmHg. Continua con Tobradex /8h y Arteoptic 12/h. Revisión en dos semanas.

- -El 14-5-19 (BMC) de OI buen aspecto, inflamación disminuyendo. Puede comenzar con adaptación de lente de contacto de día, de uso esporádico. Revisión en dos semanas.

- -El 28-5-19 (BMC) de OI, tubo con cámara anterior estable. PIO OI 17 mmHg. Fondo de ojo (FO): retina adaptada, aspecto de pliegues de mácula. Tobradex 8/h y Arteoptic /12 h. Revisión en dos semanas.

- -El 11-6-19, al ir disminuyendo el corticoide, comienza con ojo rojo por lo que acude a urgencias. PIO OI 17 mmHg. Se cambia a Maxidex /12 h. Sospecha de corticoide dependencia. Revisión en 4 semanas.

- -El 24-6-19 FO OI: pliegues en retina adaptada. PIO OI 21 mmHg.

- -El 9-7-19 (BMC) OI: implante valvular bien. PIO 01 16 mmHg. Seguir con Maxidex 12/h. Arteoptic mientras esté con corticoide.

- -El 8-8-19, el perjudicado solicitó nueva cita en psiquiatría, siendo visto el 10-9-19, informándose de síntomas esporádicos de flashbacks y crisis de ansiedad puntual. Con esta fecha es dado de alta en psiquiatría y continúa con seguimiento por Médico de Atención Primaria.

- -El 8-10-19 consulta en oftalmología. (BMC) de OI cápsula sobre válvula, algo química, pero sin ocasionar molestias. Tubo en cámara anterior alejado de córnea y libre. PIO OI 20mmHg. (FO): retina adaptada. Se ajusta medicación sintomática oftálmica. Próxima revisión en dos meses.

El perjudicado cursó baja laboral desde el 4-8-18 hasta el 2-10-18, siendo

nueva baja laboral el 4-10-18 hasta el alta laboral el 12-06-2019.

El perjudicado tuvo un día de ingreso hospitalario (4-8-18).

Se le practicaron las siguientes cirugías:

- 4-8-18 sutura de las heridas oculares. Ingreso hospitalario de 1 día.

- -23-10-18, se procede a la reparación quirúrgica del desprendimiento de retina. Se realiza cerclaje escleral, endoláser, silicona y aspiración de masas. Se realiza con anestesia local junto a sedación. Buena evolución. Alta a domicilio.

- -5-2-19, intervención quirúrgica para extracción de silicona e inyección de gas en OI. Se realiza con anestesia local mas sedación. Alta a domicilio.

- - 25-3-19, se interviene quirúrgicamente OI con implantación de válvula de AHMED para tratamiento de glaucoma traumático. Anestesia peribulbar (loco-regional, alrededor del globo ocular) mas sedación. Alta a domicilio.

El estado del perjudicado a día de 25/02/2020, es el siguiente:

- Agudeza visual: de lejos sin corrección.

0.D.= 1

OI. = visión de bultos sin corrección. Con lente de contacto ve alguna letra torciendo la cabeza y con importantes metamorfosias (distorsiones). - Biomiscroscopia:

0.D.= normal.

0.I. =presencia de cicatrices corneoesclerales. Afaquia (ausencia de cristalino). Rotura de Viridiana 180° con desinfección de la raíz del iris e iridodiálisis. Válvula de Ahmed en zona temporal superior con tubo en área de rotura Viridiana.

-Fondo de ojo

OD. = normal.

OI. = cicatrices retinianas con pliegues y áreas de fibrosis.

-Campimetría:

O.D.= normal.

OI = defecto difuso severo y retracción concéntrica del campo por las cicatrices retinianas.

Así, dada la baja agudeza visual espontánea en posición primaria, las metamorfosis (distorsiones visuales), el deslumbramiento persistente por la rotura Viridiana y la alteración del campo visual, el ojo izquierdo funcionalmente no es válido,y además existe un alto riesgo de complicaciones futuras dado las cirugías practicadas en él.

A nivel psíquico, el perjudicado presenta síntomas esporádicos de flashbacks y crisis de ansiedad puntual, que no precisa de tratamiento psicofarmacológico en el momento actual.

El perjudicado se encuentra estabilizado de sus lesiones habiendo precisado de tratamiento médico y quirúrgico e invirtiendo en su sanidad de 341 días, siendo 313 días de perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida moderado; y 1 día de perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida grave.

El perjudicado tiene las siguientes secuelas:

-Pérdida de visión de ojo izquierdo.

- Deslumbramiento persistente por la ausencia de iris.

- Válvula de Ahmed: dispositivo de filtración implantado en ojo izquierdo para tratamiento de glaucoma.

- -Perjuicio estético facial moderado condicionado por:

Cicatrices en tercio externo de párpado superior izquierdo y en tercio externo de párpado inferior izquierdo.

Coloración ligeramente hipercrómica de tercio interno de párpado superior e inferior.

Párpado superior ligeramente caído que hace que visualmente el tamaño ocular izquierdo se vea menor.

Diferencia de color en ambos ojos. El izquierdo se ve negro por ausencia de iris.

El perjudicado, que interpuso denuncia por esto hechos el día 7 de agosto de 2018, reclama por los menoscabos padecidos.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos declarados probados se extraen de la prueba practicada en el juico o reproducida en el mismo, que valorada con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, y contradicción nos permiten tener por acreditados los mismos al considerar que existe prueba de cargo de entidad suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia del encausado.

A.- EXPOSICIÓN DE LOS PRICIPALES MEDOS DE PRUEBA POR EL ORDEN DE SU PRÁCTICA

I.- ACUSADO D. Juan Enrique

Manifiesta que sí recuerda los hechos ocurridos sobre las 2 horas del 4 de agosto de 2018. Y, en concreto que estaba saliendo de la calle Zaballa (Barakaldo) e iba a buscar a su novia, bajando por la calle Juan de Garay, y que arrojó un botellín hacia unos contenedores ubicados a la derecha, y entonces escucha 'qué coño haces', y dos personas se acercaron y empezaron a increpar a su amigo Iván, y que no se le entendía nada al que hablaba. Eran dos, y uno de ellos uno empujó a su novia, se metió con su amigo Iván que recibió un puñetazo, luego él recibió otro puñetazo, y se marchó corriendo, y él salió corriendo detrás del agresor. Los otros dos no salieron corriendo detrás de éste.

Él le persiguió por la rabia de haberles golpeado, y el otro (en referencia al denunciante) se metió en un bar y no le permitía abrir la puerta, luego la abría y le insultaba ('maricón') y la cerraba, así durante un rato, la abría y la cerraba, etc. Ante ello, refiere que cogió una copa que había en un lado y la tiró hacia una puerta, y se fue, escuchando a continuación 'ven aquí que te voy a matar'. La copa era de balón y estaba llena, sino a la hoja fija de la puerta. No sabe en concreto a qué distancia se enconttaba, aunque cree que cerca.

Continúa relatando que él estaba con Iván e María Inmaculada, y que no había más gente. Que no es cierto que estuviera con dos varones, que estaba con Iván e María Inmaculada. Reitera que Ángel Jesús (el denunciante) empujó a María Inmaculada, le pegó un puñetazo a Iván y otro a él.

Ángel Jesús entró en el bar Urbi, y si vio cómo entraba en este bar, y que en el bar no había un tumulto de gente que le dijera que se fuera. Se marchó andando del bar tras tirar la copa hasta el momento de escuchar nuevamente a Ángel Jesús.

Es repreguntado y manifiesta que la copa la tiró a la puerta por rabia y humillación, y que la arrojó hacia la parte fija de la puerta en la que Ángel Jesús entraba y salía, y que estaba cerrada.

Manifiesta que cuando escuchó 'ven que te voy a matar', empezó a correr; y que cuando llegó la Policía él ( Ángel Jesús) seguía intentando agredirle.

También responde que Ángel Jesús iba puesto hasta arriba, se había metido algo, estupefacientes y alcohol, y que él no sabía que le hubiese pasado algo a Ángel Jesús, que tuviese alguna lesión.

Desde el bar Urbi hasta que le alcanza Ángel Jesús no sabe precisar exactamente la distancia.

II.- TESTIGO D. Ángel Jesús

Relata que se encontraba en la zona de Juan de Garay solo y como a 20 metros vio a un conocido ( Segismundo) discutiendo con tres personas, y que se acercó para intentar calmar, sin conseguirlo, y se fue corriendo siendo perseguido por el acusado, por lo que se metió en el bar Urbi. Dado que el dueño le dijo que se fuera, abrió la puerta y 'zas', le dio, y a continuación se fue tras él (seguía con los otros) e intentó que no se fuera hasta que llegó la Policía.

Refiere que el dueño del bar Urbi le dijo que saliera porque entró corriendo y fatigado, y según abrió la puerta para salir le vio y le arrojó el vaso a la cara. Estaba a una muy corta distancia cuando le arrojó el vaso. Salió corriendo tras él, unos 60 u 80 metros. A la vuelta estaban los tres, que le incitaban a que fuera a por ellos. Él fue a por el que le agredió.

Describe las diferentes sesiones de tratamiento médico y padecimientos. Le han operado 4 veces. Del ojo izquierdo no ve apenas, ve marrón y luces que le deslumbran.

A preguntas de la acusación particular responde que cuando va a mediar por su conocido, fue muy rápido y dijeron que 'a por él'. No había una chica. Había bebido, pero estaba bien, y no había consumido drogas. No hubo forcejeo para abrir la puerta. Es verdad que tardaron en operarle por el alcohol.

El otro no hizo amago de intentar entrar al bar. Al abrir la puerta ya llevaba el objeto en la mano. Su reacción fue la de que el acusado no se fuera, y la Policía llegó muy pronto (un minuto). Nunca le perdió de vista. No hubo forcejeo de puerta ni le insultó. Él no sabe con qué le dio, sabe que fue un objeto compacto y que le estalló. Tuvo un corte en la ceja, no una fractura.

A la Defensa responde que le persiguen que por la misma razón por la que se metieron con su amigo, por 'macarrismo'. La discusión empieza en C/ Juntas Generales con Juan de Garay, y luego la persecución vuelve a Juntas Generales. Todo sucedería en 6 o 7 minutos.

También ha seguido tratamiento farmacológico, y estuvo de baja laboral desde el 4 de agosto hasta 2 de octubre y dos días después tuvo que volver a coger la baja. También necesitó tratamiento psiquiátrico, no dormía, estrés, recuerdos, ansiedad. Le afecta en la vida laboral, no puede coger muchas máquinas, y en el ocio.

A la pregunta de por qué no hay revisiones médicas en septiembre, manifiesta que sí estuvo, pero no fue operado. En febrero 2019 tuvo nuevas patologías; y sobre si ha tenido alguna infección, responde que no sabe, pero que cree que no ha tenido. En su familia no hay antecedentes de glaucoma. Sí ha tenido gastos médicos en botes de lentillas.

Finalmente, manifiesta que no ha solicitado incapacidad laboral porque su médico le dijo que no podía solicitarla.

III.- TESTIGO Dª. Eufrasia

Relata que estaba en las inmediaciones con dos amigos. Vio que un chico iba corriendo por la calle Zaballa y dos chicos detrás. Se metió en el bar Urbi y cuando iba a salir uno le lanzó una copa. Cuando entraron en la calle Zaballa le perseguían tres, después solo le perseguía una persona, que se queda en la puerta del bar. Ángel Jesús entró y salió, y el otro cogió una copa de una mesa, no sabe de qué clase, y se la lanzó a Ángel Jesús cuando éste abrió la puerta. Estaban muy juntos como a un metro de distancia.

El acusado se fue corriendo y Ángel Jesús detrás y luego llegó la policía.

Manifiesta que a Ángel Jesús le conocía de vista, y a Juan Enrique le conoció después. Reitera al ser repreguntada. Que según entran en la calle Zaballa le perseguían tres, luego sólo uno (el acusado) hasta el bar. Ángel Jesús salió del bar al cabo de unos segundos. Y no vio ningún forcejeo en la puerta para intentar entrar e impedirlo.

Refiere que el acusado cogió la copa cuando Ángel Jesús iba a salir, cree que la cogió en ese momento. La copa fue directamente a la cara, no a la puerta, fue a la cara. Ángel Jesús no tuvo tiempo para esquivar el impacto.

Que se fueron por donde vinieron, y luego le vio con la Policía y ella se interesó por humanidad en si quería que llamase a alguien.

Ella tuvo relación con la expareja de Ángel Jesús, pero hace mucho tiempo, y Ángel Jesús ni la conocía a ella.

A la Defensa responde que no puede precisar la distancia a la que ella se encontraba. En la persecución de los tres hay menos de 100 metros, y lo vio perfectamente porque pasan por delante de donde ella está situada. En la puerta del bar hay dos mesas altas fuera del bar, pero no había gente, y la puerta es de cristal. Reitera que vio que impactó en la cara, no en la puerta. Ángel Jesús sangraba, y corrió tras el acusado.

El banco donde ella estaba se encuentra hacia la mitad de la calle Zaballa.

IV.- TESTIGO Ambrosio

Manifiesta que se trata de un episodio que pasó hace tiempo y que recuerda vagamente. No obstante, relata que él estaba en la puerta y lo vio como a metro y medio, y que no recuerda la época del año. La agresión fue un golpe con un vaso en la cara de la otra persona. El agresor venía gritando, y el agredido se metió en el bar, y cuando salió le dio con un vaso de cristal en la cara. Sería una copa de cristal, y habla en condicional porque en ese bar se utilizan estas copas. Sabe que estalló y que fue a muy poca distancia.

El agresor sabía que el agredido se había refugiado en el bar. Hubo mucha tensión hasta el punto de que él puso a su novia detrás de él. El agresor salió corriendo calle abajo, y el agredido también salió.

A él no le tomaron datos porque se quedó ayudando al dueño del bar a recoger cristales.

Al cabo de un rato, se encontraron con el chico (agredido) y se interesaron e indicaron (su chica) a la Policía que se lo llevaran al Hospital.

No recuerda ningún forcejeo para abrir la puerta. Recuerda en el agresor mucha vehemencia. Precisa que recuerda que los cachos de cristal que ayudó a recoger eran de copa de balón. No duda que la intención era la de agredir a la persona, dice que era imposible fallar por la distancia. Era imposible que la persona agredida se pudiera defender (empleando la expresión de pegar un 'vasazo' a traición).

A la defensa responde que al recibir una citación, miró en redes, y se puso en contacto con el Abogado.

Que él estaba ubicado en el costado derecho según se mira la entrada del bar, pero a un metro o metro y medio, e, insiste en que lo vio todo perfectamente.

V.- TESTIGO D. Artemio

Relata que se encontraba en la puerta de su local en Zaballa 8, ubicado a unos 50 meros del otro local, el Urbi. y vio que una persona perseguía a otra y que ésta se introdujo en el bar Urbi. El perseguidor agarró una copa y le dio un golpe que le impactó en la cara. La Policía Municipal le pidió datos y siguió trabajando. La gente no impedía la visión de los hechos.

No recuerda un forcejeo sobre la puerta. Su recuerdo es que el impacto fue dirigido directamente a la cara. En su posición no sabe la distancia desde la que se produjo el lanzamiento de la copa, pero su impresión fue de agresor y agredido estaban próximos.

Según recuerda el agredido no hizo nada por defenderse. Luego vio que el agredido le increpaba al agresor, pero no recuerda vehemencia o violencia.

A la defensa responde que había gente pero no había una multitud y que él hizo por verlo mejor. Reitera que su recuerdo es el del lanzamiento a la cara, pero no lo puede afirmar con rotundidad.

VI.- TESTIGO AGENTE DE LA POLICÍA LOCAL Nº NUM002

Refiere que recibieron un aviso de que se había producido una reyerta, y que vieron a dos enzarzados, les separaron, y al herido le trasladaron. Llegaron en muy poco tiempo. Él se hizo cargo del detenido. Le comentaron algo de un cristal. El agente nº NUM003 fue al bar.

VII.- TESTIGO AGENTE DE LA POLICÍA LOCAL Nº NUM004

Relata el aviso de reyerta y que se quedó con la víctima. Se trataba de dos personas enzarzadas. La víctima les contó lo de la persecución y la agresión con una copa.

VIII.- TESTIGO AGENTE DE LA POLICÍA LOCAL Nº NUM005

Manifiesta que fue el Instructor de las diligencias, y confirma que el agente nº NUM003 recogió restos de vidrio que se le exhiben y constan en el atestado.

IX.- TESTIGO D. Iván

Manifiesta que era compañero de trabajo de Juan Enrique, y son amigos, aunque no se ven mucho.

Que fueron a tomar algo, y en la calle Zaballa, Juan Enrique tiró un botellín y vinieron dos personas a recriminárselo, siguieron recriminando y a María Inmaculada la empujaron, a él le dieron un golpe; que se generó un tumulto y Juan Enrique se fue detrás de uno, y luego no vio lo que sucedió a continuación. Él se quedó con su novia sin perseguir a nadie.

A María Inmaculada la empujó uno de ellos, el más alto de los dos, y cree que fue al que persiguió Juan Enrique. A él también le golpeó la misma persona.

No sabe si Ángel Jesús había bebido o no, porque sucedió rapidísimo, en uno o dos minutos.

X.- TESTIGO Dª. María Inmaculada

Relata que Juan Enrique era amigo de su ex pareja. Que Juan Enrique arrojó un botellín, y confirma que le propinaron un empujón a ella, y un golpe a Iván, y que luego no vio nada más. Cree que Ángel Jesús estaba bebido. Y manifiesta que Juan Enrique salió en persecución de Ángel Jesús.

PERICIAL FORENSE DE LAS DRAS. Tarsila Y Alexis

Ratifican todos los informes, incluido el informe final obrante a los folios 107-111 de las actuaciones

Refieren que el mecanismo lesional es plenamente compatible con las lesiones. Explican que el Baremo (CÓDIGO 02009), no recoge muchas cosas a nivel de ojo. Califican el deslumbramiento como secuela, independiente de la pérdida de visión, y manifiestan que el estado del presenta el ojo permite prever futuras complicaciones; entre otras razones, porque tiene una implantada una válvula que suelen generar problemas, y va a tener que realizar revisiones periódicas. Evolución Concluyen que el pronóstico de evolución del ojo es muy malo.

Refieren que en urgencias médicas el 4 de agosto 2018 ya apreciaron perforación en el ojo, laceraciones, etc.

A la pregunta de la defensa acerca de si las lesiones se pueden causar por un roce, responden que son demasiados importantes para ser causadas por un roce. Es más normal que se produzcan por un impacto directo en el ojo. La defensa pregunta el por qué no tuvo alguna fractura, respondiendo las peritos que necesariamente no tiene por qué existir alguna fractura, y que para ello haría falta un mecanismo contusivo asociado. Manifiestan que en este lesionado lo que se dio fue hay una penetración o perforación en el ojo, tal y como detallan en el informe. Precisó de cuatro intervenciones quirúrgicas y de tratamientos farmacológicos. Hay asistencias continuadas, y les consta baja laboral. Insisten en la certeza del nexo causal entre el impacto en el ojo y las lesiones y secuelas que presenta.

Preguntadas por el posible tratamiento psiquiátrico responden que se manifestó en forma de flashbacks, ansiedad, y que ha tenido buena evolución.

A su juicio, hay secuelas diferenciadas a la perdida visión, tal y como detallan en su informe al folio 111. Y que hay pérdida de calidad de vida.

La Defensa pregunta por la intensidad del impacto, y por qué no hay ninguna otra afectación. Vuelven a repetir que no hace falta más que un impacto en el ojo con perforación en mismo.

Y sobre el de por qué no hay restos de cristal en la córnea, responden que depende de factores, tipo vidrio, etc., pero que en cualquier caso no se encontraron.

Sobre si el tiempo transcurrido hasta que fue intervenido por su estado etílico, pudo agravar la lesión en el ojo, responden que no, y que además le hubieran intervenido en caso de ser necesario, aunque presentase niveles de alcohol.

En septiembre no hay informe médico, y las forenses desconocen la causa.

En octubre aparece el desprendimiento de retina, sobre lo que la defensa solicita aclaraciones, respondiendo las peritos que suelen aparecer lesiones en vitrio y desprendimiento de retina. Que se trató de un gran traumatismo de ojo desde el principio, por ello es médicamente posible aparición progresiva de lesiones en el ojo.

No les consta a las forenses concausas que haya habido ninguna circunstancia que haya agravado la importante lesión traumática.

Reiteran que hay una clara afectación de la actividad laboral, y vuelven a proporcionar explicaciones de por qué son secuelas distintas. En concreto, manifiestan que sufrir constante deslumbramiento es una molestia añadida a no ver. Y que la válvula sería semejante a tener osteosíntesis ósea.

Sobre el perjuicio estético, manifiestan que concretamente no saben si puede ser objeto de reparación quirúrgica, aunque tratándose de cicatrices, afirman, que no llegan a desparecer del todo, pese a la práctica de cirugía.

Finalmente explican que el cristalino está en el interior del ojo, en medio entre la parte exterior y el fondo del ojo.

B. - VALORACIÓN DE LOS CITADOS MEDIOS DE PRUEBA

El testimonio de la víctima Sr. Ángel Jesús, se muestra tan corroborado en lo sustancial por los testimonios de los testigos Sra. Eufrasia, Sr. Ambrosio, y Sr. Artemio, que en unión de la prueba documental médica y de la pericial forense, nos permite tener por acreditados con suficiencia los hechos que hemos declarado probados.

Hemos de reconocer que desconocemos los concretos detalles previos que acontecieron a la persecución que inició el encausado detrás del denunciante Sr. Ángel Jesús. Hay otros dos testigos que afirman que se metió con ellos, llegando a mediar algún golpe, pero este desconocimiento del suceso previo, no impide tener por acreditada la realidad narrada por la víctima y corroborada por los citados tres testigos, de que el encausado persiguió a la víctima hasta el interior del bar Urbi. Incluso el propio acusado reconoce haberle perseguido.

Y también, nos permite tener por acreditado que, tras introducirse en el bar, el acusado tomó una copa de cristal y cuando la víctima abrió la puerta para abandonarlo, se la arrojó a la cara a corta distancia impactando en su ojo izquierdo; acción que provocó en relación de causa a efecto el resultado lesivo descrito.

Aunque el acusado niega haberle lanzado la copa al rostro, afirmando que la tiró a la hoja fija de la puerta, lo cierto es que todos los citados testimonios son plenamente coincidentes en el hecho de que le arrojó la copa a corta distancia a su cara, en el momento en el que la víctima apareció por la puerta; que no hubo ningún forcejeo previo con la puerta para impedir que el acusado entrara en el local, y que la víctima recibió el golpe escasos momentos después de haber entrado en el bar.

En este punto debemos significar que estos tres testigos nos han transmitido una plena veracidad en sus respectivos relatos. Se trata de testigos que podríamos calificar de imparciales en el sentido de que no tenían ni tienen ninguna relación con la víctima, puesto que el conocimiento previo que revela Dª. Eufrasia no se pude ni calificar de relación previa, ni de interés o de amistad.

Y la credibilidad la transmiten no solo por la forma en la que relatan lo que vieron, limitándose a afirmar estrictamente aquello que recuerdan y que presenciaron de manera absolutamente espontánea, y natural, con afirmaciones dotadas de seguridad (persecución, espera en el exterior, y lanzamiento de la copa tras abrir la puerta a escasa distancia impactando en el rostro de la víctima), y también con afirmaciones sinceras de lo que recuerdan o de algún detalle que no recuerdan.

Lejos de lo que afirma la defensa del acusado, quien sostiene que se trata de testimonios sobre intenciones y no sobre hechos, el relato de los tres es coincidente en lo sustancial, no dudando lo más mínimo en el hecho de que el encausado cogió una copa y se la arrojo a la cara del Sr. Ángel Jesús a muy corta distancia, de tal forma que necesariamente impactó en su rostro. Los momentos posteriores a la acción, persecución de la víctima tras el encausado, también son relatados con coincidencia con lo afirmado por éste. Le siguió con la cara ensangrentada (lo que vieron estos tres testigos) por la razón -lógica a nuestro modo de ver- explicada por la víctima: no quería que se marchase del lugar sin que llegara la Policía.

Los tres testimonios, como hemos afirmado, coinciden sustancialmente al describir los detalles del suceso, careciendo, a nuestro juicio, de relevancia, alguna discrepancia sobre aspectos que nos resultan secundarios; tales como el hecho de si había mucha o poca gente fuera del bar. Lo cierto es que vieron de manera directa y muy cercana, sin que la posible afluencia de gente se lo impidiera, toda la secuencia de los hechos que hemos descrito. Otro detalle significativo es que dos de los testigos (Sr. Ambrosio y Sr. Artemio) no habían declarado con anterioridad al juicio, y sin embargo pese a la inicial manifestación de que podrían no recordar los hechos con precisión debido al tiempo transcurrido, sin embargo sus respuestas se revelaron muy precisas y dotadas de espontaneidad y sinceridad tanto en la distancia desde la que presenciaron los hechos como en detalles que rodearon a los mismos: la persecución; la vehemencia y excitación que transmitía el acusado hacia la víctima, y el lanzamiento directo y cercano de la copa al rostro de ésta (vasazo a traición, y acción de proteger a su novia en palabras del Sr. Ambrosio, y recuerdo de que el lanzamiento iba dirigido a la cara, matizando no recordarlo con exactitud en palabras del Sr. Artemio que denotan plena sinceridad, y que no interpretamos en modo alguno como elemento que introduzca duda alguna).

La prueba documental médica de la asistencia y tratamientos médicos y quirúrgicos que precisó el acusado (obrante en el rollo) en unión de la pericial de las médicos forenses acreditan las lesiones y las secuelas que padece la víctima. Sin perjuicio de que más adelante las analizaremos, se trata de medios de prueba que suponen unos sólidos y potentes elementos de corroboración de la verosimilitud de los cuatro testimonios: el de la víctima y el de los tres citados testigos.

Frente a este acervo probatorio de incuestionable signo incriminatorio y de entidad suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia, los testimonios de Dª. María Inmaculada y D. Iván, no aportan ningún elemento de descargo, ya que, con independencia de que pudiera haber un incidente previo e incluso provocado por la víctima -hecho que desconocemos- lo cierto es que ambos afirman cómo su amigo salió en persecución de D. Ángel Jesús, pero no vieron nada de lo que sucedió en la puerta del bar. Por ello, su testimonio resulta ciertamente irrelevante de cara a la concreción y determinación de los hechos probados.

SEGUNDO. -Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones agravadas previsto y penado en el artículo 149.1 del Código Penal, por pérdida de miembro principal, de los que resulta autor el encausado D. Juan Enrique ( artículos 27 y 28 CP.)

En términos de la sentencia STS 4190/2017, de 23 de noviembre 'La doctrina de esta Sala Segunda , en principio entiende como órgano o miembro 'principal' aquel que desarrolla una actividad funcional independiente y relevante para lavida, la salud o el normal desenvolvimiento del individuo ( STS 1696/2002, de 14 de octubre o 1856/2000, de 29 de noviembre )... de manera pacífica y unánime, la doctrina de esta Sala ha calificado el ojo como un órgano principal (STS 1728/200, de 3 de octubre, que cita a su vez, las de 6 de octubre de 1958, 3 de diciembre de 1971, 18 de mayo de 1983, 24 de septiembre de 1984 o 5 de marzo de 1993). Y en idéntico sentido las SSTS 605/2017, de 5 de septiembre ; 464/2016, de 31 de mayo ; 614/2015, de 21 de octubre ; 479/2013, de 2 de junio ; 834/2013, de 31 de octubre ; 1014/2011, de 10 de octubre ; 1141/2010, de 22 de diciembre ; 168/2008, de 29 de abril ; 2/2007, de 16 de enero ; 715/2007, de 18 de septiembre ; 3 de marzo de 2005, rec. 1739/2003 ; 841/2004, de 29 de junio ; 481/2002, de 15 de marzo ; 402/2002, de 8 de marzo ; etc... Conclusión que no está desvalorizada, porque el ojo se presenta en el cuerpo humano por partida doble, 'porque aún dualestienen su funcionalidad propia e independiente de su par, como los ojos, los oídos y pulmones... De igual modo, el elemento normativo de 'inutilidad' del órgano o miembro principal, cuenta con una amplia y pacífica concreción jurisprudencial, como 'pérdida de eficacia funcional', que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial STS 1728/2001, de 3 de octubre , que cita a su vez, las de 13 de abril y 18 de diciembre de 1976 , 13 de febrero y 21 de junio de 1991 , 20 de enero de 1993 ). Igualmente, la STS 1856/2000, de 21 de noviembre señala que el artículo 149 (y el 150), concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es la perdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo...

Y en su concreción en relación al ojo, la reiterada doctrina de esta Sala ha establecido que la pérdida de un ojo, aunque fuese parcial, pero de tal dimensión que afectase sensiblemente la agudeza visual, constituye un delito de lesiones con pérdida de miembro principal. Así, recuerda la sentencia de esta Sala número 61/2013, de 7 de febrero , que 'en relación a los ojos, la privación de un ojo equivale a pérdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas, STS 217/2006 de 20 de febrero - que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la pérdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial'.Al igual que la STS 168/2008, de 29 de abril y otras muchas ( STS 614/2015, de 21 de octubre donde se ocasiona herniación del vítreo, STS 61/2013, de 7 de febrero ,donde la pérdida de visión de un ojo lo era un 85%, STS 119/2009, de 3 de febrero donde las secuelas originadas consistieron en síntoma de deslumbramiento nocturno y fotofobia y pérdida de agudeza visual en el ojo izquierdo, STS 2/2007, de 16 de enero , donde el ojo izquierdo resta sin cristalino, STS 715/2007, de 18 de septiembre , que contempla como secuelas pérdida de agudeza visual (visión en el ojo derecho de 0.2), amputación del iris postraumático y pérdida de cristalino, STS 1495/2005, de 7 de diciembre que en su caso, el 'factum' relata un descenso de agudeza visual en el ojo derecho, con el que solamente ve sombras y cuenta dedos a escasos centímetros, STS 402/2002, de 8 de marzo que para asimilar la pérdida de capacidad visual a la pérdida o inutilización de la visión de un ojo, es preciso que ésta signifique, al menos más de la mitad de dicha capacidad.

Ya hemos adelantado que la documental médica, y sobre todo los informes forenses, ya citados, y la prueba pericial practicada en el juicio permiten tener por acreditado que la víctima sufre hasta tres secuelas que permiten la subsunción de estos hechos en el mencionado tipo penal. Sufre una incuestionable pérdida de visión en el ojo izquierdo que de por sí sola integra el delito. Además, tal y como han explicado con meridiana claridad las forenses, el deslumbramiento que padece de carácter persistente por la ausencia de iris es también otra secuela, en el caso que nos ocupa añadida, pero cuya única existencia determinaría la existencia de este tipo agravado de lesiones; sin olvidar la válvula que debe llevar implantada para el tratamiento del glaucoma que padece.

Por lo expuesto, y descartada la petición principal de la defensa ante la prueba suficiente de la comisión del delito, el análisis de la concurrencia de elemento volitivo del delito, está estrechamente vinculado con su petición subsidiaria de condena de su defendido como autor de un delito de lesiones causadas por imprudencia.

La sentencia del Tribunal Supremo ( STS 587/2021,de 11 de febrero) analiza el supuesto en el que la víctima recibió dos puñetazos en la cara y uno de ellos impactó en el ojo y en el que lasentencia dictada en la instancia por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, con sede en Gijón, de fecha 27-9-2018, condenó al acusado como autor de un delito delesionesdelart. 149.1 CP(pérdida de la visión de un ojo) concurriendo la atenuante de embriaguez, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial.

Interpuesto recurso de apelación por la representación del acusado, lasentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 6-2-2019, estimó parcialmente el recurso, dando por reproducidos los hechos probados, y condenó al acusado como autor de un delito delesionesdolosas delart. 150 en concurso ideal delart. 77 CPcon un delito delesionesculposas delart. 152.1.2 CP, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ya adelantamos que el Tribunal Supremo en esta sentencia confirma la dictada en apelación por el Tribunal Superior (Sala Civil y Penal). A la misma conclusión jurídica llegó en el supuesto semejante analizado en la sentencia STS 366/2020, de 2 de julio

Menciona la citada resolución, que 'se aprecia en los precedentes jurisprudenciales que se ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal...

Con cita de la STS 69/2010, de 30 de enero, expresa que 'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento...Más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo lasentencia 69/2010-, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que, en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento, aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo'...

Más adelante dice que 'Lo que, determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia.

El problema que se plantea por tanto reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia deesta Sala ( SS. 1177/95 de 24.11, 1531/2001 de 31.7 , 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro, pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado...

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01) ...

En definitiva, para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad...

En efecto, ensentencias 1415/2011, de 23-12; 464/2016, de 31-5; yla reciente 366/2020, de 2-7, se analizan supuestos, como el aquí enjuiciado,pérdida de visión en un ojocomo consecuencia de una acción que desborda lo naturalmente esperable.

Siendo cierto que un puñetazo propinado sobre el rostro de una persona puede producir la pérdida de un ojo y se trata, por tanto, de riesgo derivado directamente de la acción agresiva, lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es elevada y entra, por tanto, dentro de lo probable o si, por el contrario, es escasa y solo entra dentro de lo posible.

Y una vez esclarecido ese factor fáctico, es preciso determinar si ese nivel de riesgo debía ser conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante, y pese a ello, lo ejecutó, asumiendo y aceptando el resultado.

La cuestión planteada es compleja ya que no resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta sin ponerlos en relación con su resultado y tampoco lo es establecer si el nivel de riesgo es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo eventual o de la imprudencia consciente.

En el caso presente debe sopesarse, sin embargo, que de dos puñetazos impactados en el rostro de una persona muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular. De tal forma que si bien el uso de cierta clase de instrumentos peligrosos (palos, piedras, botellas, objetos punzantes, puños americanos) generan con facilidad un riesgo elevado para la integridad física de los ojos, no puede decirse lo mismo sobre el impacto de un puño en el rostro de una persona'.

Concluye la sentencia que, por tanto, el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable.

Y por ello sostiene que se debe inferir que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso, por lo cual la conducta del acusado habría que considerarla como dolosa en cuanto a la acción de propinar un puñetazo a la víctima, pero imprudente en lo que respecta al grave resultado producido. De ahí el concurso que finalmente aplica de un delito doloso del artículo 150, y un delito imprudente del artículo 152.1.2, porque razona el Alto Tribunal que el que no se pueda apreciar un delito doloso del artículo 149 CP, no conduce automáticamente al artículo 147, porque no puede sostenerse con seguridad que la intención alcanzase el suelo del art. 149, pero sin duda sobrepasaba los límites inferiores del art. 150. El exceso tendrá que ser recuperado para calificarlo comolesionesimprudentes del art. 152 formando así un concurso ideal a penar en la forma ya indicada que realiza la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Asturias.

Pues bien, pese a que esta Jurisprudencia admite que es más laxa a la hora de apreciar el dolo eventual en los supuestos de deformidad del artículo 150 en comparación con el artículo 149 (cita expresamente la STS 693/1998, en que la acción fue un golpe con un vaso en la cara con resultado de deformidad), a nuestro juicio la proyección de la doctrina expuesta al caso concreto que enjuiciamos nos permite concluir que la acción del acusado, arrojando la copa directamente al rostro a escasísima distancia de la víctima y con fuerza, permite asumir el resultado como probable, y no meramente como posible, de que se pueda lesionar de gravedad el ojo de la víctima. Aunque directamente no pretendiese el resultado, por ello no hablamos de dolo directo, la intensidad del golpe -no olvidemos que era una copa de las denominadas de balón que poseen un notable grosor de vidrio (apreciable en las fotografías obrantes a los folios 13 y 14 de las actuaciones)- y la escasa distancia entre agresor y víctima suponen la creación de un riesgo de tal intensidad que permiten representarse y asumir las consecuencias lesivas que para el ojo se pueden producir, y que desagraciadamente causó el encausado.

Además, entendemos que nuestra conclusión viene a ser avalada en la STS 2697/2021, de 30 de junio, cuando analiza la queja de la indebida aplicación del artículo 149.1 CP. cuando se debiera haber aplicado el 152 o el 147, y expresa que 'Muchas han sido las teorías o doctrinas que han tratado de deslindar el ámbito propio de la llamada culpa con representación del dolo eventual, categorías próximas o vecinas, pero de configuración cada una, clara y distinta. No expresan, sin embargo, dichas teorías, criterios radicalmente distintos o incompatibles. Suele atribuirse a la llamada doctrina de la aceptación, como elemento diferencial, precisamente la decisión del sujeto activo de continuar con su conducta, pese a haber sido capaz de representarse sus resultados, con aceptación (o indiferencia) hacia la producción de los mismos para el caso, eventual, de que se produzcan (siendo que, sin embargo, en el caso de la culpa con representación, el sujeto activo continúa desarrollando su proyecto en la confianza o con la creencia de que los resultados lesivos, aunque posibles, no tendrán lugar). No faltan en nuestra jurisprudencia ejemplos de aplicación de esta doctrina de la aceptación (o de la de la indiferencia). Pronto se comprendió, sin embargo, que las mencionadas teorías, aunque muy consistentes en el plano dialéctico, presentaba ciertas fallas cuando de su aplicación práctica se trataba, en la medida en que aparecían construidas sobre elementos de cierto contenido ilusorio. A menudo, el sujeto activo del delito, al tiempo de cometerlo o inmediatamente antes de protagonizar su conducta, no realiza una concreta proyección o representación del abanico de resultados posibles y, si lo hace, la misma, en tanto permanece en el arcano de su conciencia, difícilmente podrá resultar probada, salvo supuestos de explícito reconocimiento por el autor. Aun en tal caso, realizada (y acreditada) esa proyección de resultados eventualmente posibles, conocer la disposición concreta del autor respecto a los efectivamente producidos (aceptación, indiferencia, confianza en su elusión), resulta también, desde el punto de vista de su exigencia probatoria, misión las más de las veces condenada al fracaso. A la vista de estas objeciones, y no pudiéndose renunciar a la relevante distinción categorial, pronto surgieron otras voces, --de las que también se hizo eco nuestra jurisprudencia--, que situaban los límites entre ambas figuras en el terreno de la probabilidad. Analizada la conducta del autor, el grado de probabilidad de que el resultado, no directamente buscado por él, se produjera, serviría para diferenciar el dolo eventual (alta probabilidad de que el resultado tuviese lugar) de la culpa con representación (probabilidad menor o poco significativa). En realidad, si la probabilidad de que el resultado lesivo se produzca, a partir del comportamiento, activo u omisivo, desplegado por el autor, es alta o muy alta, obligadamente ha de concluirse que el mismo debía conocerla (la alta probabilidad) y aceptarla o asumirla (por elevada) para el caso de que efectivamente se produjera. Inversamente, cuando la probabilidad del resultado pudiera considerarse como baja o menor, resultaba asumible que el sujeto activo, pese a poder representarse el desenlace (por probable) confiara (por poco probable) en que no tuviese lugar.

Importa, en cualquier caso, señalar que la imputación subjetiva del resultado a título de dolo (eventual), cuando de lesiones se trata, lo mismo que sucede en el ámbito propio del dolo directo, no demanda que el sujeto activo se represente y acepte, por altamente probable, el resultado exacto y concretamente producido (la lesión específica y particularmente causada, el tratamiento médico que demandara o las secuelas resultantes para la víctima a la fecha del alta médica), siendo bastante, en el marco normativo perfilado por el artículo 149.1 del Código Penal , con que dicha representación abarque la alta probabilidad de una grave lesión, apta, en el caso que ahora nos ocupa, para integrar uno de aquellos delitos (pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, de un sentido..., o una grave deformidad)'.

En el caso enjuiciado, apreciamos que la acción ya descrita no sólo permitía al encausado representarse o asumir el grave resultado lesivo, sino que, además, existía una altísima probabilidad de que el resultado lesivo se produjera por las circunstancias ya descritas, de cercanía entre agresor y víctima, peligrosidad del instrumento lesivo empleado, e intensidad del golpe propinado con el mismo.

TERCERO. -Ambas acusaciones nos solicitan la aplicación de la circunstancia agravante de alevosía del artículo 22.1 C.P.

La sentencia del Tribunal Supremo STS 991/2021, de 28 de enero hace un exhaustivo análisis de esta circunstancia cualificativa del asesinato, por lo que nos limitaremos a reproducir aquellos pasajes directamente relacionados con el caso enjuiciado. En tal sentido, expresa: 'En consecuencia, podemos fijar los parámetros que deben observarse en la apreciación de esta agravante..., a saber:

1.- La alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

2.- Los tipos de alevosía son:

Alevosía proditoria, alevosía súbita o inopinada, llamada también «sorpresiva», alevosía de desvalimiento y alevosía convivencial.

3.- Debe valorarse.

a.El punto de vista objetivo (mayor antijuridicidad) en la conducta del autor por medio de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa.

b.El punto de vista subjetivo, (mayor culpabilidad) en cuanto el dolo del autor en su mecánica comisiva se proyecta no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones.

En la alevosía sorpresiva el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime es la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible...'

Partiendo de que la modalidad de alevosía de la que se acusa al encausado forzosamente es la denominada sorpresiva, o súbita, a nuestro juicio deben valorarse factores que impiden la aplicación de esta circunstancia. No nos resulta difícil comprender que las acusaciones ponen el foco de la agravante en el lanzamiento de la copa como forma de ataque que, en principio, por sorpresivo eliminaría las posibilidades defensivas de la víctima.

Sin embargo, si tenemos en cuenta que para la apreciación de esta circunstancia agravante se debe valorar toda la acción en su conjunto, y no solo la última de las acciones, no podemos prescindir de tomar en consideración dos datos muy significativos; a saber: el perjudicado estaba huyendo del sujeto activo, y nada más entrar en el bar volvió a salir inmediatamente del mismo.

El primer dato de la huida nos pone de manifiesto que la víctima era plenamente conocedora de que podía tener un enfrentamiento físico con su agresor, enfrentamiento físico que, obviamente quería o pretendía evitar, con su conducta de huir de éste.

El segundo dato, acreditado por los mismos medios de prueba, y no olvidemos que la propia víctima declara que salió del bar inmediatamente porque el dueño se lo ordenó, nos permite inferir que la víctima se encontraba sobre aviso, o era consciente de que su agresor estaba fuera del local, porque si le había perseguido (hecho que sabía y lo ha declarado), se había metido en el bar y había salido inmediatamente, todo indica o apunta a la altísima probabilidad de que se fuera a encontrar a su perseguidor nada más salir, siendo consciente de ello. Lo razonable es pensar que si toda esta secuencia de hechos se produce en un escasísimo periodo y temporal, y así nos lo han referido los diferentes testigos, lo natural es que la víctima sea consciente de que se va a encontrar con el perseguidor, y conociendo la evidenciada intención de éste de agredirle, no entendemos que en el momento de salir, sus posibilidades de defensa estuvieran totalmente eliminadas; o cuando menos nos cabe la duda razonable de que estas posibilidades de defensa se encontraran tan suprimidas o eliminadas para apreciar la invocada agravante. Duda que resulta obvio debe operar a favor del reo.

Pero hay otro dato más del que no podemos prescindir. Si hemos partido como presupuesto que la utilización de la copa de balón como instrumento peligroso, en forma de arrojarla al rostro, constituye uno de los presupuestos básicos que permiten inferir la actuación dolosa, por dolo eventual, del agresor, entendemos que su consideración como presupuesto habilitante de la circunstancia agravante de alevosía vendría a constituir una suerte de bis in ídem no amparada por nuestro Ordenamiento Jurídico.

Por ello, entendemos que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del encausado.

CUARTO. -En cuanto a la determinación de la pena, el tipo penal establece una horquilla de 6 a 12 años de prisión.

A nuestro juicio no se debe imponer la pena en su grado mínimo, atendiendo a la gravedad del daño causado, y a los razonados padecimientos y complicaciones que la víctima previsiblemente va a sufrir de futuro (no hay más que reparar en su muy mala evolución y pronóstico médico). Además de este dato, apreciamos que la conducta del encausado conlleva una dosis de violencia de tal intensidad que le hace acreedor de un mayor reproche penal concretado en una pena superior al mínimo legal. Su conducta de perseguir, esperar, y finalmente agredir, denota un grado de agresividad muy intenso, contario al más elemental comportamiento acorde al sentido común, porque cualquier persona dotado de éste evita una confrontación violenta innecesaria, por más que hubiera podido mediar un incidente previo que en modo alguno explica la violencia empelada en todo el desarrollo de los hechos. Ni siquiera la posible ingesta de alcohol, que ni se nos ha alegado, sirve para mitigar el grado de desvalor de su conducta; conducta que nos parece más próxima a comportamientos presididos por componentes de brutalidad, de ausencia de mínimos valores cercanos a la normal y pacífica la convivencia social, y de ausencia de contenidos formativos sobre el respeto al bien jurídico de máxima importancia de la integridad corporal de las terceras personas, y que en definitiva revelan una manera de entender una determinada vivencia desde una óptica exclusivamente agresiva, y por ello plenamente rechazable.

Por estas razones estimamos procedente y ajustado a derecho imponer al acusado la pena de 8 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo ( artículo 56 del Código Penal).

QUINTO. -Estableciendo el artículo 109 del Código Penal que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, ambas acusaciones lo cuantifican con arreglo al baremo de siniestros de circulación, si bien la acusación particular solicita mayor cuantía indemnizatoria por las razones que ha expuesto (mayor valoración de las secuelas, no solo pérdida de visión, sino también deslumbramiento por ausencia de iris, y válvula en el globo ocular, junto a crisis de ansiedad, aumentado en un 25% lo tratarse de lesiones dolosas).

Al contrario, la defensa en este extremo, considera que el resultado lesivo es desproporcionado, sin convencerle que no sufriera más lesiones que las del ojo, ni descartando posibles concausas. Tampoco entiende que la pérdida de calidad de vida se haya acreditado con suficiencia; considera que el perjuicio estético es susceptible de corregir con cirugía; que no existe daño patrimonial; que no existe pérdida de ganancias porque cobró la baja; y que no se establecen criterios de resarcimiento del daño moral.

A todo ello, lo primero que afirmamos es que tanto los días de en que la víctima tardó en curar de sus lesiones (341), como los diferentes tratamientos (incluido un cuadro asociado con sintomatología postraumática de positiva evolución), y las cuatro intervenciones quirúrgicas, así como las graves secuelas consignadas en el factum de esta resolución, son datos de hecho que consideramos plenamente acreditados de los informes forenses (107-111), y de la prueba pericial médico forense practicada en el juicio.

A nuestro juicio, tal y como hemos reflejado en el inciso final del apartado A del F.D. 1º, las médicos forenses han explicado con total claridad la gravedad del resultado lesivo; su muy mal pronóstico de futuro; la inexistencia de concausa alguna que haya agravado el daño; la existencia de secuelas claramente diferenciadas con unos argumentos que compartimos al estar dotados de una lógica, a nuestro juicio, irrefutable.

Además, el Tribunal pudo apreciar las visibles secuelas tanto en el ojo izquierdo (caída de párpado, coloración) así como las cicatrices en párpado y proximidades.

También entendemos que las secuelas que padece el perjudicado inciden en su calidad de vida en forma de pérdida, además, notable. El hecho de no ver por un ojo, unido a un persistente daño (no mera molestia) en forma de deslumbramiento, nos merece semejante valoración, no sólo por el daño corporal que ello representa, sino porque, además, es razonable que le pueda privar de la realización de concretas actividades del mercado laboral; actividades a las que, en principio, podría acceder sin estas patologías crónicas, y además, de muy mal pronóstico.

Teniendo todo ello en consideración, también hemos de significar que este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse mostrando la poca inclinación que nos provoca la aplicación del baremo circulatorio a hechos dolosos no comprendidos en su obligatorio campo de aplicación. No ya por que no ofrezca cierta seguridad jurídica, que evidentemente lo hace, aunque permita márgenes interpretativos de límites mínimos y máximos susceptibles de acomodo a los personales intereses de las partes, sino porque en definitiva contamos con la experiencia del enjuiciamiento de supuestos semejantes al que nos ocupa, donde hemos cuantificado la responsabilidad civil al margen del baremo, que han sido ratificados por los órganos de apelación, y que nos permiten establecer el resarcimiento y la indemnización con criterios de referencia aceptables y aceptados.

Partiendo de ello, el perjudicado debe ser indemnizado por los días de perjuicio personal en 16.960 euros, por las secuelas estéticas en 10.000 euros, por la pérdida de calidad de vida en forma de daño moral en 15.000 euros, por el gasto de las intervenciones quirúrgicas (documentado) 2313,93 euros, y por las descritas secuelas orgánicas en la cantidad de 70.000 euros (cantidad ésta concretada por su variedad, gravedad, y estado final del ojo); lo que arroja un total de 114.273,93 euros; cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en le artículo 576 de la LEC.

SEXTO. -Conforme determinan los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado D. Juan Enrique las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las causadas por la Acusación Particular.

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que condenamos a D. Juan Enrique como autor responsable de un delito de lesiones previstas y penadas en el artículo 149.1 del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 8 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo ( artículo 56 del Código Penal), así como al abono de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las causadas por la Acusación Particular .

El acusado deberá indemnizar a D. Ángel Jesús en la cantidad de 114.273,93 euros; cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.'

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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