Sentencia Penal Nº 14/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 68/2021 de 01 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

ALBACETE

SENTENCIA: 00014/2022

-

Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1

Telf: 967596511 Fax: 967596510

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: RVL

Modelo:N45650

N.I.G.:13005 41 2 2018 0002859

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000068 /2021

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2020

RECURRENTE: Leandro

Procurador/a: JORGE MARTINEZ NAVAS

Abogado/a: ANTONIO FERNANDEZ DUQUE

RECURRIDO/A: QUESERA HERENCIANA COFER, S.L., MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: JOSE JAVIER SAINZ-PARDO MUÑOZ,

Abogado/a: DIEGO TORIBIO RUIZ,

SENTENCIA Nº 14/2022

Exmo. Sr. Don Vicente Rouco Rodriguez

Iltmo. Sr. Don Jesús Martínez-Escribano Gómez

Iltmo. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras (Ponente)

Magistrados

En Albacete a 1 de marzo de dos mil veintidós

Vistos en grado de apelación los presentes autos PA 3/20 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, dimanantes de PA 25/19 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Alcázar de San Juan, por un delito de estafa contra D. Leandro, representado por el procurador de los tribunales D. JORGE MARTINEZ NAVAS y defendido por el letrado D. ANTONIO FERNANDEZ DUQUE; siendo partes apeladas QUESERA HERENCIANA COFER SL, representada por el procurador de los tribunales D. JOSE JAVIER SAINZ PARDO MUÑOZ, asistida del letrado D. DIEGO TORIBIO RUIZ, y el MINISTERIO FISCAL; y ponente la Ilma. Sra. doña M. Carmen Piqueras Piqueras.

Antecedentes

PRIMERO. - La Audiencia Provincial de Ciudad Real dictó sentencia de fecha 27 de mayo de 2021 en el procedimiento de referencia, con el siguiente fallo:

'POR UNANIMIDAD CONDENAMOS A Leandro como autor responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 74 , 248 , 249 y 250.1. 5º del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 8 MESES a razón de una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad penal sustitutiva en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

ASIMISMO, CONDENAMOS A Leandro, a indemnizar a QUESERA HERENCIANA COFER SL en la cantidad de 116.775,05 euros, más los intereses del art. 576 de la LEC desde esta Sentencia.'

SEGUNDO. - En dicha sentencia se declara probado:

'Por unanimidad, declaramos probados los siguientes hechos:

PRIMERO. Probado y así se declara que Leandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, como titular de una explotación de ganadería sita en la localidad de Herencia (Ciudad Real) suministraba leche de oveja la empresa mercantil QUESERA HERENCIANA COFER S.L, a fin de la elaboración de quesos en las instalaciones de la misma.

El acusado almacenaba el producto lácteo en un tanque refrigerado de su propiedad, marca SERAP Industries, modelo S820 y número 4919, sito en sus instalaciones ganaderas, desde donde era recogido por personal servicio de la mercantil QUESERA HERENCIANA COFER S.L. La leche recogida del tanque refrigerado del acusado se cuantificaba por el personal de la Quesería introduciendo una varilla que se guardaba en el mismo y que determinaba su altura en milímetros. Para convertir dicha medida en litros se atendía a la tabla de conversión existente en las instalaciones del acusado, determinándose así los litros contenidos, que eran recogidos en el camión cisterna de la mercantil compradora y abonados al acusado

La empresa quesera iba recogiendo de las ganaderías en su camión cisterna la leche producida por las mismas y no realizaba una nueva medición en sus instalaciones del volumen total de leche recogida, dando por válida la medición realizada in situ de la forma descrita en la instalación ganadera y cuyo registro diario se anotaba en la cartilla correspondiente.

SEGUNDO. El acusado Leandro, desde fecha indeterminada y al menos desde enero de 2015, con ánimo de obtener un beneficio mayor que el que correspondería por los litros de leche reales habidos en el tanque, procedió a sustituir la tabla de conversión propia del tanque refrigerado y autorizada por el fabricante, por otra tabla que sin corresponder a la realidad de cabida y proporcionalidad del referido depósito, alteraba sustancialmente los datos de conversiones de los niveles de milímetros de leche contenida en el tanque a volúmenes de litros de leche, marcando valores incrementados en su beneficio.

De este modo, durante el periodo de enero de 2015 a junio de 2018, los empleados de la mercantil QUESERA HERENCIANA COFER SL, realizaban la medida con la varilla en el tanque del acusado y eran inducidos a error al contrastar la medida para su conversión con la tabla alterada, la que reflejaba volúmenes de litros de leche ficticios y superiores a los reales en cada recogida.

TERCERO. Ante las sospechas que generaba el bajo rendimiento del producto, el personal de la empresa QUESERA HERENCIANA COFER acudió a recoger la leche a la ganadería del acusado el día 10 de agosto de 2018, utilizando, en lugar de un camión cisterna, una furgoneta con cántaras, a fin de comprobar la realidad de la medida a través del llenado de la mismas. El personal de la empresa procedió, en primer lugar, al uso del mecanismo habitual de medida con la varilla en el tanque y su conversión con la tabla, la cual arrojaba un resultado de 320 litros. Sin embargo, al introducir la leche en las cántaras, y calcular el volumen de litros conforme a la cabida real de las mismas, se comprobó que los litros reales eran 170 y no 320.

CUARTO. El perjuicio total sufrido por la mercantil quesera por la diferencia de litros reales y los que ficticiamente convertía la tabla alterada y que eran abonados al acusado, durante el periodo de enero de 2015 a junio de 2018, ascendió a 116.775,05 euros.'

TERCERO. -Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por la representación procesal de D. Leandro, a través de tres motivos. El primero, por infracción del principio de presunción de inocencia por falta de prueba de cargo por error en la valoración de la prueba.

Critica la valoración indiciaria que realiza el Tribunal de instancia alegando que 1) la recogida de leche se realizaba y cuantificaba por el personal de la quesería; 2) con fecha 10 de agosto de 2018 se realiza por primera vez durante toda la relación mercantil entre las partes una supuesta comprobación, empleando en vez de un camión cisterna unas cántaras transportadas en una furgoneta, realizada al parecer por personal de la empresa quesera, arrojando una cantidad inferior a la que se esperaba en comparación con la que debía arrojar, según la tabla empleada por el personal de la empresa; 3) la normativa existente (RD 725/2011) en la materia obliga al receptor de la leche a medir en sus instalaciones diariamente la cantidad de producto recogida a cada ganadero, y a llevar un libro registro con dicha cantidades a disposición de las autoridades; 4) no obra en autos prueba válida alguna que ponga de manifiesto que la tabla que se denomina ficticia haya sido falsificada por el acusado, o que la casa comercial haya acreditado que no se corresponde con las tablas emitida por ella; 5) obra en autos fotografías de las que se desprende por su numeración e identificación que la tabla utilizada no corresponde al tanque del que se extrae la leche; 6) no obra en autos, siendo carga de la acusación, certificado alguno que marca, casa industrial, o fabricante que 'desautorice' dicha tabla; 7) no obra en autos testimonio ni prueba de las mediciones efectuadas el día 10 de agosto de 2018, ni consta resultado, ni tipo de garrafas, ni su homologación, si estaban o no llenas, ni tampoco quienes participaron en aquella medición; 8) no obra en autos comprobación alguna efectuada a lo largo de 2015, 2016, 2017 y 2018; 9) el representante legal de la empresa afirmó que conocía su obligación de medir la cantidad de leche retirada a todos los productores y llevar un registro diario de la misma, pero que no lo cumplía; 11) obra en autos un informe pericial, emitido por un economista, que afirma que la tabla que denomina como no autorizada no sigue una rebla lógica matemática, habiendo 'destapado' (sic) un suministro menor de cantidad de leche que la comparada con la tabla autorizada, ante lo que alega que un ganadero sin estudios ni conocimientos en la materia no domina la ciencia matemática; 12) consta la existencia de ganado ovino y caprino en la explotación de acusado, lo que obliga a tener un tanque para cada una de las clases de leche.

Partiendo de los anteriores hechos irrebatibles porque -afirma- así se desprenden de los hechos probados de la resolución de instancia y de la prueba practicada en el plenario, deduce que la responsabilidad de las diferencias en las mediciones realizadas es de la empresa quesera adquirente de la leche, porque eran sus empleados quienes las realizaban, no interviniendo nunca ni el acusado ni sus trabajadores; y critica que se extiendan los efectos de la comprobación realizada el día 10 de agosto de 2018 a periodos anteriores (hasta 2015) sin prueba que acredite disparidad alguna en el producto recogido por la empresa denunciante, siendo que era ella la que debería haberlo comprobado.

El segundo, por aplicación indebida de los artículos 248 y 250.1.5 del Código Penal, al entender que no existen prueba del 'engaño bastante' necesario para constituir el delito de estafa. Alega que 'en el presente caso no ha existido engaño bastante, ni ha existido tampoco participación activa destacable del condenado para confundir la voluntad de la empresa denunciante, ni para dirigirla hacia donde sea más beneficioso para el condenado, pues, en realidad no se le puede achacar haber fabricado la denominada tabla no autorizada, no se puede acreditar que tuviese conocimientos matemáticos de tal entidad como para conocer la existencia de una inclinación de la leyes matemáticas a su favor, y desde luego, tampoco se le puede achacar, en modo alguno, que la parte denunciante renuncie voluntariamente (por los motivos que fueren) a realizar las comprobaciones y mediciones a las que está obligado y sabe que está obligado (según depuso en el plenario), con sus medios, y en sus instalaciones, a través de contadores volumétricos, de sus instrumentos de pesado y medida.'

En este mismo motivo el recurrente niega la existencia del delito de estafa en su modalidad agravada del artículo 250.1.5 del Código Penal, por falta de prueba de defraudación superior a 50.000 euros, toda vez que no puede considerarse acreditada la diferencia en la medición del productor adquirido que se hace constar en el hecho probado tercero, así como tampoco la de años anteriores, aceptando en todo caso una diferencia que no llegaría a una cantidad superior a 100 euros.

Y el tercero por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal, para oponerse a la calificación del delito como continuado, en tanto que, alega, no existe prueba alguna de la actividad delictiva imputada a los años 2015, 2016, 2017 y 2018.

Termina suplicando sentencia absolutoria.

CUARTO. - Del recurso se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para impugnación; y una vez emplazadas en legal forma y comparecidas dentro de plazo ante esta Sala, se señaló para la vista del recurso la audiencia del día 15 de febrero de 2022, quedando la Sala compuesta por el Excmo. Sr. Presidente don Vicente Rouco Rodríguez, y los Ismos/a Sres. /a Magistrados/a don Jesús Martínez-Escribano Gómez y doña M. Carmen Piqueras Piqueras, siendo ponente esta última, habiendo tenido lugar en el día señalado con la asistencia del Excmo. Fiscal Superior D. Emilio Fernández García, y de la parte recurrente y recurrida, representadas en este acto por sus respectivas representaciones procesales, que expusieron por su orden lo que estimaron pertinente, tanto en apoyo del recurso como de la impugnación del mismo, según consta en la grabación del acto de la vista en el correspondiente soporte informático.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia dictada por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real que condenó a Leandro del delito de estafa del que venía acusado, se alza en suplicación dicha parte mediante el presente recurso que articula a través de tres motivos, sin amparo procesal alguno; por infracción del principio de presunción de inocencia por falta de prueba de cargo por error en la valoración de la prueba (motivo primero); por aplicación indebida de los artículos 248 y 250.1.5 del Código Penal, al entender que no existe prueba del 'engaño bastante' necesario para constituir el delito de estafa, ni de la modalidad agravada cuando la defraudación es superior a 50.000 euros (motivo segundo); y por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal, para oponerse a la calificación del delito como continuado, en tanto que, alega, no existe prueba alguna de la actividad delictiva imputada a los años 2015, 2016, 2017 y 2018 (motivo tercero). Termina suplicando sentencia absolutoria.

SEGUNDO. - El primer motivo tiene por objeto la denuncia del principio de presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba.

1. Mediante las alegaciones expuestas con mayor detalle en los antecedentes de hecho de la presente resolución, el apelante critica la valoración de la prueba indiciaria efectuada por la sentencia recurrida. Atribuye la responsabilidad de las diferencias en las mediciones de la leche a la empresa quesera, porque -afirma- eran sus empleados quienes las realizaban, no interviniendo nunca el acusado ni sus trabajadores; denuncia la falta de prueba de las mediciones realizadas el día 10 de agosto de 2018, así como de la existencia y la valoración de la defraudación continuada desde 2015, al entender insuficiente el informe pericial aportado por la parte denunciante como prueba fundamental de estos hechos, al que acusa de falta de objetividad.

Concretamente imputa al informe pericial la falta de prueba del modo que se han hecho las mediciones de las cantidades de leche tomadas como cálculo para determinar los daños causados; que existe una duda racional y clara sobre la validez de la información sobre la que los peritos elaboran su informe; y finalmente denuncia que dicho informe no contiene manifestación o juramento de decir la verdad ni ninguna de las exigencias que al respecto exige la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.Supuesto que se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe recordarse que este derecho, consagrado en nuestro ordenamiento con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Consiste en el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 y 213/2002).

La función del Tribunal Supremo en el recurso de casación y también el de los Tribunales Superiores de Justicia al analizar el de apelación en relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo (RJ 2011, 4011) y 741/2015, de 10 de noviembre).

En el análisis de esta cuestión, la función de la Sala de casación, al igual que la Sala de apelación, ' no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio ( SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre (RJ 2007, 7298 ) o 52/2008, de 5 de febrero (RJ 2008, 1925), de manera que si no se ha practicado una mínima prueba válida de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada y constatada y ratificada en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, el acusado debe ser absuelto'.

Desde esta perspectiva ha de abordarse la función jurisdiccional de la Sala de apelación, pues debe recordarse que en el ámbito de este recurso de apelación contra las sentencias de las Audiencias Provinciales cuyo conocimiento ha sido atribuido a la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, 'con carácter general, en esta segunda instancia, salvo en el supuesto que el Tribunal de la 2ª instancia deba proceder a una valoración de prueba practicada en esta sede, se ha de dar primacía a la valoración de las pruebas practicadas en su presencia en la primera instancia por la Audiencia Provincial y ello si se comprueba que la estructura de los juicios formulados en la sentencia apelada es coherente, racional y concuerda con el resultado de la prueba, tal y como fue practicada ante el órgano de instancia, sin poder sustituir en consecuencia sus apreciaciones conjuntas a no ser que se evidencie error palmario o se obtengan conclusiones contrarias a la razón o a la experiencia o se infrinjan las reglas y principios que rigen constitucional y legalmente la valoración de las diferentes pruebas'. Así lo tiene declarado la Sala en numerosas resoluciones, a título de ejemplo sentencias de 25 de octubre de 2017 y de 15 de noviembre de 2017 (JUR 2018, 11430), o 3 de abril de 2018 (JUR 2018, 147171)) y de 9 de abril de 2019 (JUR 2019, 202811); en el mismo sentido STS 11 de junio de 2019 (RJ 2019, 2217).

3. A la luz de lo anteriormente expuesto daremos contestación a las alegaciones formuladas en el motivo primero, adelantando ya su desestimación. Pero antes también debe recordarse que la prueba indiciaria es admitida como prueba de cargo para sustentar una condena penal a falta de prueba de cargo directa siempre que parta de datos fácticos plenamente probados y que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado, acorde con las reglas del criterio humano y de la lógica y detallado expresamente en la sentencia condenatoria ( Ss. TC 61/2005 y 13/2005). Los requisitos que se exigen para que la prueba indiciaria pueda enervar la presunción de inocencia son: a) la existencia de hechos o indicios plurales; b) cada uno de ellos ha de estar acreditado por prueba de carácter directo; c) deben valorarse los contraindicios ofrecidos por el acusado; d) han de ser periféricos o concomitantes respecto del dato fáctico que se pretende probar; e) han de estar relacionados entre sí como notas de un mismo sistema; f) la inferencia no debe ser arbitraria, absurda o infundada, sino que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia de manera que los hechos base acreditados fluya como conclusión natural el dato precisado de acreditar.

A juicio de la Sala la valoración de la prueba indiciaria que efectúa la sentencia apelada cumple rigurosamente con los requisitos exigidos por la jurisprudencia invocada por el Tribunal enjuiciador que también y en el mismo sentido se cita en el recurso, a la que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

El Tribunal de instancia constata la existencia de hechos o indicios plurales: 1) ubicación y uso en la ganadería del acusado de una tabla alterada correspondiente al tanque refrigerado de leche de oveja; 2) alteración sustancial y ficticia de los valores de la tabla, la cual reflejaba en su conversión a litros valores al alza irreales, diferentes a los que resultaría de la tabla de conversión autorizada por el fabricante del tanque refrigerador; 3) dominio funcional del hecho por parte del acusado; 4) continuidad de los hechos durante el periodo de enero de 2015 a junio de 2018 y perjuicio superior a 50.000 euros, que los que razonablemente se infiere la existencia de prueba de cargo suficiente para tener por tal los elementos constitutivos del delito continuado de estafa en su modalidad agravada de defraudación superior a 50.000 euros.

Cada uno de estos hechos está acreditado por prueba de carácter directo.

1)La ubicación y uso en la ganadería del acusado de una tabla alterada correspondiente al tanque refrigerado de leche de oveja, resulta probado por la declaración como testigos del representante legal y empleados de la empresa, por manifestación del agente de la Guardia Civil, fotografía de la tabla de conversión hallada en el lugar, e informe pericial. De todas estas pruebas el Tribunala quoexplica razonadamente que en la instalación ganadera del acusado solo había un tanque y una tabla de conversión.

Se alegaba por el acusado la existencia de dos tanques (uno para la leche de oveja y otro para la de cabra) y dos tablas de conversión, sugiriendo así la posibilidad de un error. El Tribunal de instancia lo descarta porque la Guardia Civil que se personó en el lugar de los hechos el día 10 de agosto de 2018 manifestó que vio y observó un tanque, y fotografió su tabla de conversión, tal como consta en el correspondiente informe; lo mismo declararon el representante legal y los empleados de la mercantil querellante.

La sentencia explica de manera razonable y lógica, la existencia un tanque y una tabla de conversión (si hubiera habido dos tanques habrían sido vistos por los agentes de la Guardia Civil) y, desecha la posibilidad de confusión alguna porque los datos de la tabla de conversión alterada, según la fotografía realizada por el agente de la Guardia Civil en el lugar de los hechos que también obra en el informe pericial, tiene la marca y el modelo concreto del tanque donde se almacenaba la leche de oveja, y además, la tabla alterada no responde a ninguna forma geométrica posible de un depósito o lugar de almacenamiento, como manifestó el perito, por lo que no puede corresponder a otro tanque.

2) Alteración sustancial y ficticia de los valores de la tabla, la cual reflejaba, en su conversión a litros, valores al alza irreales, diferentes a los que resultaría de la tabla de conversión autorizada por el fabricante del tanque refrigerador, lo que resulta probado por el informe pericial, que analiza y explica como la comparación de la tabla no autorizada con la tabla autorizada arroja diferencias sustanciales en elementos de forma y de fondo entre una y otra que demuestra que los datos de la tabla no autorizada dan lugar a mediciones volumétricas inexistentes y absurdas. Esto se acredita además -dice la sentencia- con lo acaecido el día 10 de agosto de 2018: tras la medición con la varilla y efectuada su conversión, se recogió la leche en tinajas, resultando muchos menos litros de los que reflejaba la conversión realizada. Este hecho también queda acreditado por la declaración del representante legal y trabajadores de la empresa y por el agente de la Guardia Civil actuante y lo consignado en el informe elaborado al efecto, por lo que no cabe más que desestimar la alegación que al respecto formula el apelante mediante la que afirmaba la ausencia de prueba sobre este extremo.

En este punto, el apelante también alega que el informe pericial no explica el modo de cálculo para determinar los daños causados; que existe una duda racional y clara sobre la validez de la información sobre la que los peritos elaboran su informe; y denuncia que no contiene manifestación o juramento de decir la verdad ni ninguna de las exigencias que al respecto exige la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ante esta crítica a la prueba fundamental sobre la que el Tribunal sentenciador sostiene la culpabilidad del acusado -informe pericial- conviene recordar -siquiera de forma sintética- que la prueba pericial es de apreciación discrecional o libre y no legal y tasada ( art. 348 LEC), por tanto el Tribunal únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 (RJ 2008, 355).

Por todo ello no pueden admitirse las críticas del apelante, toda vez que el Tribunal sentenciador ha respetado escrupulosamente las reglas de la sana crítica al tener en cuenta la evidencia que muestra el citado informe, máxime cuando, como ocurre, el acusado no contradijo su contenido con otro del mismo o semejante valor técnico. Y sin que pueda admitirse, desde luego, la crítica a la falta de juramento o promesa de decir verdad en orden a verificar la objetividad del informe en tanto que tales manifestaciones quedaron enmendadas en el acto del juicio oral previamente a ratificar el mismo.

Dicho esto, es de ver que en el apartado 7 del mencionado informe se determina el cálculo de los litros de leche no suministrados. En síntesis, el perito toma los valores de los registros de recogida de leche que constan en la 'Cartillas Ganaderos' del ganadero, correspondiente a cada mes, los coteja con los informes mensuales remitidos por la mercantil quesera al Consejo Regulador de Denominación de Origen del Queso Manchego y con las facturas emitidas y pagadas; así se obtienen 'Litros Facturados' (litros de leche resultante de la medición a través de la equivalencia de la Tabla No Autorizada); estos 'Litros Facturados' se transforman a milímetros, se trasladan a la tabla autorizada y así se obtiene la equivalencia de litros de leche reales, es decir los litros realmente contenidos en el tanque que son los recogidos diariamente por la empresa quesera.

Esta forma de medición de la diferencia de la cantidad real de leche recogida respecto de la facturada se determina conforme a la documentación facilitada por la empresa denunciante, cuya validez no puede cuestionarse supuesto que no existe dato ni prueba alguna que muestre la falta de aptitud o validez de la documentación sobre la que se elabora. El hecho de que fuera facilitada por la empresa quesera denunciante es irrelevante, toda vez que se trata de documentos no ajenos a la explotación ganadera de la que es titular el acusado: 'Cartilla Ganaderos' del empresario ganadero; informes mensuales de facturas emitidas y pagadas por la mercantil quesera remitidos al Consejo Regulador de Denominación de Origen del Queso Manchego; los Recibos Agrarios acordes con la legislación fiscal aplicable a las empresas agrícolas y ganaderas acogidas al REAGP del IVA, y tabla autorizada correspondiente al tanque contenedor de la leche.

Todo ello confirma la validez de la medición realizada, y probado el hecho indiciario consistente en la alteración sustancial y ficticia de los valores de la tabla, la cual reflejaba en su conversión a litros valores al alza irreal, diferente a los que resultaría de la tabla de conversión autorizada por el fabricante del tanque refrigerador.

3) Dominio funcional del hecho por parte del acusado

El apelante no discute el método de recogida de la leche. En el hecho probado primero se declara: ' El acusado almacenaba el producto lácteo en un tanque refrigerado de su propiedad, marca SERAP Industries, modelo S820 y número 4919, sito en sus instalaciones ganaderas, desde donde era recogido por personal a su servicio de la mercantil QUESERA HERENCIANA COFER SL. La leche recogida del tanque refrigerado del acusado se cuantificaba por el personal de la Quesería introduciendo una varilla que se guardaba en el mismo y que determinaba su altura en milímetros. Para convertir dicha medida en litros se atendía a la tabla de conversión existente en las instalaciones del acusado, determinándose así los litros contenido, que eran recogidos en el camión cisterna de la mercantil compradora y abanados al acusado'.

Atendiendo a este hecho probado, es correcto colegir, como acertadamente hace la sentencia apelada, que la discordancia en los litros de leche no se produce por un acto propio de la mercantil perjudicada sino de un hecho que es atribuible al acusado. Que se desconozca el origen de la tabla no autorizada, o quien la manipuló, no excusa la responsabilidad que pueda derivar para el acusado, porque lo cierto es que la utilizó en su beneficio.

En ese mismo sentido ha de señalarse que no sirve de pretexto la falta de formación académica o especializada del acusado para realizar la falsificación, al contrario, según manifiesta el perito, la manipulación realizada no responde a regla matemática alguna, lo que induce a la hipótesis de que quien la realizó no tenía conocimientos técnicos ni académicos sobre la materia. Como tampoco es admisible la alegación del RD 752/2011 con el que pretende desplazar a la mercantil quesera la responsabilidad sobre la diferencia en la medición de la leche recogida. El citado Real Decreto regula la 'normativa básica de control que deben cumplir los agentes del sector de leche cruda de oveja y cabra', es de carácter administrativo, y su objeto es establecer los controles de calidad y salubridad que deben seguir los agentes del sector lácteo de oveja y cabra, de manera que el incumplimiento, en su caso, de las obligaciones que impone a los responsables de la explotación ganadera y del centro lácteo, tendrá las consecuencias que procedan en su ámbito, careciendo de relevancia en orden a trasladar a la esfera de la empresa denunciante la responsabilidad imputada al denunciado.

En todo caso, se reitera que, según el perito, no es posible que la tabla no autorizada corresponda a una tabla real de un depósito existente, debido a la arbitrariedad de los valores de conversión que no responden a proporciones matemáticas.

4) Continuidad de los hechos durante el periodo de enero de 2015 a junio de 2018 y perjuicio superior a 50.000 euros.

El apelante alega que no existe prueba de este hecho. Sin embargo, la sentencia de instancia, sobre la base del informe pericial, cuya validez queda fuera de duda por las razones anteriormente expuestas, lo explica con meridiana claridad. La continuidad de los hechos de enero de 2015 a junio de 2018, y en consecuencia el cálculo del perjuicio económico sufrido en este periodo es obvio que se obtiene siguiendo un sencillo cálculo matemático: sumando los litros diarios de leche se obtienen los 'Litros Calculados' mensuales, que comparados con los 'Litros Facturados' mensuales arrojan las diferencias mensuales, mes a mes desde enero de 2015 hasta junio de 2018, totalizando un quebranto económico de 116.775,05 euros.

Por otra parte, conviene atender, como pone de relieve la sentencia apelada, al propio reconocimiento hecho por el acusado de que esa tabla estaba allí desde hacía tiempo, incluso 'desde siempre'. Si el Tribunal sentenciador ajusta los hechos enjuiciados al periodo de enero de 2015 a junio de 2018 se debe a que la documentación facilitada al perito no permite acreditar tiempo anterior a aquella fecha. La conclusión es irrebatible.

En consecuencia y por todo lo expuesto, resulta meridianamente claro que la sentencia apelada no ha incurrido en error en la valoración de la prueba indiciaria. Todos los indicios han resultado probados por prueba directa, también ha valorado los contraindicios ofrecidos por el acusado, como ha podido comprobarse, todos los indicios son periféricos o están directamente relacionados con el dato fáctico que se pretende probar, por todo lo cual es absolutamente razonable inferir la existencia de prueba de cargo suficiente para tener por tal los elementos constitutivos del delito de estafa objeto de imputación. Si el acusado tenía y usaba en su explotación ganadera una tabla alterada correspondiente al tanque de refrigeración de leche de oveja; si la tabla alterada en su conversión a litros de leche arrojaba un resultado ficticio y más elevado respecto del que resultaría de la tabla autorizada por el fabricante del tanque; y si dicha tabla no autorizada venía utilizándose al menos desde 2015, es razonable, lógico y no arbitrario deducir la existencia de prueba de cargo suficiente para entender que desvirtuada la presunción de inocencia del acusado para declararle autor del delito de estafa objeto de imputación; por todo lo cual procede desestimar el error en la valoración de esta prueba alegado por el apelante en el primer motivo del recurso.

TERCERO. - El segundo motivo tiene por objeto la denuncia de infracción, por aplicación indebida de los artículos 248 y 250.1.5 del Código Penal. Entiende el apelante que en el presente supuesto no concurre uno de los elementos constitutivos del delito de estafa, a saber, el engaño bastante.

1.Alega el apelante que, conforme a la misma jurisprudencia que cita, 'en el presente caso no ha existido engaño bastante, ni ha existido tampoco participación activa destacable del condenado para confundir la voluntad de la empresa denunciante, ni para dirigirla hacia donde sea más beneficioso para el condenado, pues, en realidad no se le puede achacar haber fabricado la denominada tabla no autorizada, no se puede acreditar que tuviese conocimientos matemáticos de tal entidad como para conocer la existencia de una inclinación de la leyes matemáticas a su favor, y desde luego, tampoco se le puede achacar, en modo alguno, que la parte denunciante renuncie voluntariamente (por los motivos que fueren) a realizar las comprobaciones y mediciones a las que está obligado y sabe que está obligado (según depuso en el plenario), con sus medios, y en sus instalaciones, a través de contadores volumétricos, de sus instrumentos de pesado y medida.'

En síntesis, se arguye la falta de participación del denunciado en la conformación de la voluntad del denunciante, y su falta de conocimientos matemáticos, así como el incumplimiento por la empresa quesera de su obligación de comprobar en sus instalaciones las cantidades de leche recogidas, excluye la responsabilidad penal que se le atribuye.

En este mismo motivo el recurrente niega la existencia del delito de estafa en su modalidad agravada del artículo 250.1.5 del Código Penal, por falta de prueba de defraudación superior a 50.000 euros, toda vez que no puede considerarse acreditada la diferencia en la medición del productor adquirido que se hace constar en el hecho probado tercero, así como tampoco la de años anteriores, aceptando en todo caso una diferencia que no llegaría a una cantidad superior a 100 euros.

Plantea tres cuestiones: 1) engaño bastante; 2) deber de autoprotección que excluye la responsabilidad penal; y 3) cuantía de lo defraudado superior a 50.000 euros.

Previamente a analizar cada una de ellas es preciso hacer notar que, tratándose de un motivo de infracción legal, exige forzosamente partir de unos hechos declarados probados, que han de ser absolutamente respetados, u obliga a pretender previamente su modificación por error en la apreciación de la prueba o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, 'pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( Ss. TS 511/2018, de 26 de octubre -RJ 2018, 5064-). En definitiva, el error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo 'impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico ( STS 355/2019 de 10 julio -JUR 2019224128-)

2. Engaño bastante

No es preciso recordar los elementos constitutivos del delito de estafa. La sentencia apelada hace una acertada síntesis de la doctrina jurisprudencial más reciente sobre la materia; la misma que invoca el apelante en su escrito de recurso. Únicamente cabe destacar, siquiera sea como resumen, aquella que incide en el requisito del engaño bastante para producir error en otra persona.

La exigencia de que el engaño sea bastante para producir error y a la vez inductor del acto de disposición patrimonial, pone de relieve la necesidad de que la conducta vaya acompañada de un ardid, una maquinación o maniobra fraudulenta que reúna estas características de susceptibilidad de producir dichos resultados. Ha de tratarse de un engaño precedente o concurrente, que diferencia el delito de estafa de otros delitos o incumplimientos contractuales que pueden dirimirse en la jurisdicción civil.

El engaño bastante se mide, en primer lugar, de modo objetivo exigiendo que la maniobra defraudatoria revista apariencia de seriedad y realidad suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia ( STS 24 mayo 2018). Adicionalmente, en la medida que los delitos de estafa normalmente exigen por parte del sujeto pasivo cierta credulidad, confianza y buena fe, el módulo objetivo anterior queda completado con un módulo subjetivo que determine la idoneidad del engaño también en función de las condiciones personales del sujeto pasivo ( STS 20 diciembre 2006; 15 octubre 2018, y 12 febrero 2019).

La ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas ( STS 12 julio 2011). Se admite la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento, con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. Si se conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de 'normalidad social' resultarían objetivamente inidóneos, en atención a la situación del caso concreto, aprovechada por el autor, pueden dar lugar a un delito de estafa. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado 'modulo objetivo-subjetivo' que en realidad es preponderantemente subjetivo ( STS 24 mayo y 18 julio 2018).

No será bastante, y por tanto no será típico, aquellos engaños fantásticos, absurdos, ilusorios, en definitiva, increíbles para la generalidad de las personas con capacidad intelectual y sensatez dentro de la media normal ( STS 2 febrero 2002); aquellas burdas o apreciables exageraciones que a veces constituyen práctica extendida y entendida (Autos TS 23 septiembre 2004); los juicios de valor, entendidos como simples opiniones, y que carecen de entidad suficiente como para constituir el engaño previsto en la Ley ( STS 4206/03, de 17 junio, con voto particular).

La sentencia apelada explica de manera razonable las circunstancias que considera relevantes para determinar la suficiencia del engaño. Conforme a la misma jurisprudencia que invoca el apelante en su escrito de recurso, da respuesta en el fundamento de derecho 4.1 a estas cuestiones, aducidas ya en la instancia. Explica de forma clara y ordenada las razones, todas ellas lógicas y en absoluto arbitrarias, por las que considera que en este caso concurre la suficiencia del engaño, como requisito constitutivo del delito de estafa.

En primer lugar, es importante conocer el mecanismo de recogida y medición de la leche por la empresa quesera a los ganaderos en general, y al acusado en particular.

La leche ordeñada por el ganadero se conserva en un tanque refrigerado de dimensiones cerradas. La medición de la cabida de leche del tanque se realiza mediante el uso de una varilla que mide el resultado en milímetros. El empleado de la industria quesera realiza la medición con la varilla y la traslada a una tabla de conversión en litros y apunta el resultado. Cada tanque refrigerador, según sus dimensiones o medidas, tiene una tabla de conversión autorizada por el fabricante, pues la conversión en litros del dato obtenido en mililitros con la medición hecha con la varilla solo es posible a través de la tabla de conversión, en tanto que depende de las variables de las dimensiones del tanque.

Considera que el engaño es bastante porque en la tabla de conversión alterada de la que se valió el acusado constaban datos que le daban apariencia de verosimilitud, y explica que, aunque los datos del tanque refrigerado, según se observa en las fotografías obrantes en el informe pericial -folio 4- y en el informe de la Guardia Civil, realizadas in situ en la instalación ganadera, presenta alguna discordancia con la tabla alterada como por ejemplo, en la carencia de anagrama, contiene otros datos como la referencia en francés al Ministerio de Industria, el tipo de cuba, su aprobación, capacidad, referencia de la cuba, nombre del fabricante, según consta en el informe pericial, folio 7, y fotografía tomada in situ en el informe de la Guardia Civil en el momento de su actuación) que en su correlación con el tanque refrigerado, dan una apariencia de veracidad, por lo que no se trata de un engaño burdo y grosero, sino de una puesta en escena -dice la sentencia- con una tabla ficticia que confiere a quien la observa una apariencia de autenticidad, de manera que el empleado que realizaba la conversión lo hacía en la creencia de que estaba usando la tabla autorizada correspondiente a la marca, modelo y condiciones del tanque refrigerado en el que tomó la medida.

Este razonamiento sustentado sobre datos objetivos interpretados con arreglo a las reglas de la lógica demuestra a todas luces que no se trata de un engaño burdo, fantástico, absurdo, ilusorio, en definitiva, increíble para el denunciante, sino de una maniobra defraudatoria aparentemente seria y real suficiente para defraudar a personas, como el denunciante, de mediana perspicacia y diligencia, a lo que debe añadirse, como reseña el Tribunal sentenciador, la buena fe que es propia de las relaciones mercantiles mantenidas durante años y el parentesco que une al denunciante con el acusado, por lo que no puede admitirse la alegación de falta de participación activa del acusado, ni su falta de conocimientos matemáticos de tal entidad como para conocer la existencia de una inclinación de la leyes matemáticas a su favor, para excusar su responsabilidad.

3.El apelante alega el deber de autoprotección del denunciante para excusar la responsabilidad imputada al acusado.

La Sala no puede admitir esta alegación, toda vez que, el desplazamiento de la tipicidad de la conducta debe quedar restringido a aquellos casos en que concurra una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia ( STS 20 junio 2018). La jurisprudencia más reciente, para evitar la 'culpabilización de la víctima' en el delito de estafa ha venido matizando la doctrina de la exclusión de apreciación del delito de estafa por exigencias de autotutela ( STS 10 mayo 2018), haciendo hincapié en que el engaño se mide en función de la actividad engañosa activa del sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima, culpabilizando a esta con abusivas exigencias de autoprotección ( STS 15 enero 2019; 6 febrero 2020; 14 mayo 2020; y 4 junio 2020).

La sentencia aplica correcta y razonadamente la jurisprudencia invocada en el recurso por el propio apelante. Este punto fue analizado desde la perspectiva del error en la valoración de la prueba para desecharlo como contraindicio a favor del acusado, por lo que ahora solo cabe reiterar lo indicado más atrás, en el sentido de que, más allá de la supuesta obligación el RD 752/2011 imponga a la empresa quesera, y con independencia igualmente de que el representante legal y propietario de la empresa reconociese no realizar una medición detallada que le permitiese comprobar la recogida real de leche realizada al ganadero acusado, la naturaleza administrativo-sanitaria de la norma impide considerar un incumplimiento que permita desplazar la responsabilidad del engaño a la empresa perjudicada, porque, como decíamos más atrás, no supone una falta de diligencia sino la expresión del principio de confianza en las relaciones mercantiles entre el ganadero y la quesería que se prolongaba durante años, a lo que se unía la relación de parentesco entre el titular de la mercantil y el ganadero para justificar igualmente el carácter bastante del engaño. A lo que añadimos ahora un aspecto relevante: la dificultad de comprobar los litros de leche extraídos del tanque propiedad del acusado supuesto que en el mismo día y con el mismo camión cisterna se recogía leche en distintas explotaciones ganaderas.

Por todo lo expuesto, el dolo del autor se encuentra ínsito en la maniobra defraudatoria cuya responsabilidad se imputa al acusado, por lo que la explicación que ofrece la sentencia apelada sobre el engaño bastante es suficiente para colmar el deber de motivación de los elementos constitutivos de la estafa, lo que conduce a la desestimación de la alegación formulada en el acto de la vista del presente recurso.

4. Falta de prueba de defraudación superior a 50.000 euros.

Reiteramos que tratándose de un motivo de infracción legal su examen debe partir necesariamente del respeto a los hechos probados, de manera que, habiendo resultado probado -por las razones expuestas en la sentencia apelada y verificadas por la Sala en el fundamento de derecho segundo.4), al que nos remitimos- que el perjuicio económico total sufrido por la empresa quesera alcanza la cifra de 116.775.05 euros, por la diferencia de litros reales con los que ficticiamente convertía la tabla alterada y eran abonados al acusado, durante el periodo de enero de 2015 a junio de 2018, resulta meridianamente claro que la resolución de instancia ha aplicado correctamente el artículo 250.1.5 del Código Penal, que contempla el supuesto como conducta que presenta un mayor desvalor ('El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas'); debiendo rechazarse, en consecuencia y por lo expuesto, la aceptación subsidiaria del valor total de lo defraudado en 100 euros, propuesta por el apelante por considerar únicamente probada esa diferencia.

Por lo expuesto se desestima el motivo segundo.

CUARTO. - En el tercer y último motivo, también como infracción legal, se alega la aplicación indebida del artículo 74 CP, cuyo análisis, como venimos señalando, exige partir de un absoluto respeto a los hechos declarados probados; sin embargo, el contenido del motivo se dirige a reiterar la falta de prueba de la medición llevada a cabo el día 10 de agosto de 2018, a criticar el informe pericial por haberse elaborado solo con la documentación facilitada por la empresa industrial Quesera Herenciana COFER SL, o a reprochar al perito que elaborase el informe sin visitar las instalaciones del ganadero, por lo que procede remitir a la respuesta dada por la Sala al motivo primero del recurso en el punto relativo a la existencia de prueba suficiente para acreditar los hechos acaecidos el día 10 de agosto de 2018, así como a la validez del informe pericial, que no puede verse cuestionado por hechos intrascendentes como los que se alegan en este motivo - que el perito visitase o no la empresa, o que los documentos sobre los que emite el informe son los facilitados por la empresa denunciante-.

Así, y desde la perspectiva de la calificación jurídica, este Tribunal de apelación considera que los hechos probados quedan correctamente subsumidos en el artículo 74 CP como delito de estafa continuado.

El hecho probado segundo declara: ' El acusado Leandro, desde fecha indeterminada y al menos desde enero de 2015, con ánimo de obtener un beneficio mayor que el que correspondería por los litros de leche reales habido en el tanque, procedió a sustituir la tabla de conversión propia del tanque refrigerado y autorizada por el fabricante, por otra tabla que sin corresponder a la realidad de cabida y proporcionalidad del referido depósito, alteraba sustancialmente los datos de conversiones de los niveles de milímetros de leche contenida en el tanque a volúmenes de litros de leche, marcando valores incrementados en su beneficio.

De este modo, durante el periodo de enero de 2015 a junio de 2018, los empleados de la mercantil QUESERA HERENCIANA COFER SL, realizaban la medida con la varilla en el tanque del acusado y eran inducidos a error al contratar la medida para su conversión con la tabla alterada, la que reflejaba volúmenes de litros de leche ficticios y superiores a los reales en cada recogida.'

A la vista de este hecho probado, resulta meridianamente claro que nos encontramos ante la situación descrita en el artículo 74.1 CP ' el que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado', por lo que procede la desestimación del tercer motivo del recurso, y con ello, del recurso mismo, y en consecuencia, la confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Leandro, representado por el procurador de los tribunales D. JORGE MARTINEZ NAVAS contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en autos PA 3/20, por un delito de estafa, siendo partes apeladas QUESERA HERENCIANA COFER SL, representada por el procurador de los tribunales D. JOSE JAVIER SAINZ PARDO MUÑOZ y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamosla citada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, A TRAVÉS DE SU RESPECTIVA REPRESENTACIÓN PROCESAL, SIN QUE SEA NECESARIO HACERLO PERSONALMENTE (conforme con la doctrina contenida, entre otros muchos, en AATS 5/12/20 -Recurso: 2286/2019- y 1/12/20 -Recurso: 20109/2020- y todos los que en ellos se citan); haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.