Sentencia Penal Nº 14/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Rec 12/2022 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

SECCIÓN DE APELACIONES PENALES

VALÈNCIA

N.I.G.:46235-41-2-2019-0002157

Rollo de Apelación nº 12/2022

Procedimiento Abreviado nº 75/2021

Audiencia Provincial de València

Sección Tercera

Procedimiento Abreviado nº 267/2019

Juzgado de Instrucción nº 2 de Sueca

SENTENCIA Nº 14/2022

Ilmo. Sr. Presidente

D. Carlos Climent Durán

Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Ferrer Gutiérrez

D. Vicente Torres Cervera

En la Ciudad de València, a veintisiete de enero de dos mil veintidós.

La Sección de Apelaciones Penales de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 622, de fecha 3 de noviembre de 2021, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de València, en su procedimiento abreviado nº 75/2021, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sueca con el número 267/2019, por delito de estafa.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, don Adrian, representado por la Procuradora doña María del Carmen Navarro Ballester y dirigido por el Abogado don Miguel Solves Granell; como adherido a la apelación, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Sandra Bonet Martínez; como apelado, don Anton, representado por la Procuradora doña Pilar Pons Fuster y dirigido por el Abogado don José Luis Ferreres Grao; y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

El acusado Adrian, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 15-4-2019, aparentando una solvencia de la que carecía y a sabiendas de que no daría cumplimiento a la obligación que para él derivaba, suscribió con Anton, actuando aquel en representación de la mercantil MartClar SL, un contrato de arrendamiento con opción de compra sobre la vivienda unifamiliar sita en Cullera (Valencia), AVENIDA000 esquina DIRECCION000 num. NUM000, con parcela de 500 metros cuadrados, sótano de 140 metros cuadrados, planta baja de 140 m2, y 70 m2 en planta primera, 350 m2 de terrazas, jardín, piscina, cocina barbacoa y baño de cortesía en el exterior, pactándose que la finca descrita era para el uso exclusivo como vivienda de Adrian, conviviendo una duración de 3 años y un precio global y alzado por la totalidad del arrendamiento de 240.000 euros, pagaderos mediante pagos trimestrales de 20.000 euros cada uno entre los días 20 y 30 de cada trimestre en la cuenta corriente titularidad del arrendador num ES72 2100 4079 5821 0021 3611; ello, sin perjuicio del importe del IVA que fuere legalmente repercutible y, en su caso, de la debida retención.

Asimismo, se reflejó en el contrato que, en la misma fecha de su firma, la parte arrendataria hacía entrega al arrendador de un talón bancario por importe de 50.000 euros y se comprometía a otra entrega de 10.000 euros con fecha 17-4-2019, destinándose los primeros 20.000 euros al pago del primer trimestre de alquiler y, los restantes 40.000 euros, a dos meses de fianza, recogiéndose a continuación un calendario de pagos trimestral desde el 30-7-2019 al 30-1-2022.

Para hacer frente al pago de la obligación asumida en el contrato y siendo sabedor el acusado de que carecía de medios económicos para hacerlos efectivos, entregó al arrendador tres pagarés contra la cuenta num. NUM001, titularidad de MartClar 0710 SL en la que el acusado figuraba como apoderado, siendo los tres efectos nominativos a favor de Anton: Uno librado el 12-4-2019 y con vencimiento el 15-4-2019, por importe de 50.000 euros (pagaré num. NUM002). Otro con fecha libramiento el 17-4-2019 y vencimiento 26-4-2019, por importe de 5000 euros (pagaré num. NUM003). Y el tercero, con fecha libramiento el 17-4-2019 y vencimiento el 3-5-2019, por importe de 5.000 euros (pagare num. NUM004).

Los citados pagarés fueron presentados al cobro, el primero de ellos mediante su ingreso en fecha 16-4-2019 en una cuenta titularidad del arrendador, siendo devuelto por incorriente y, los otros dos, en ventanilla días después, siendo informado Anton de la carencia de fondos en la cuenta contra la que se libraron.

Como quiera que el arrendador no estaba dispuesto a permitir la ocupación del inmueble sin recibir el precio del arrendamiento, el acusado, con la finalidad de continuar con la apariencia de solvencia, hizo entrega a Anton de sendos justificantes de supuestas transferencias, por importes de 30.000 y 6.600 euros, ordenadas por el investigado con fecha 28-4-2019 con la falsa intención de cubrir parcialmente el importe de los mencionados pagarés

La intención que guió al acusado desde el principio fue la de ocupar el inmueble sin hacer frente a la obligación de pago derivada del contrato, tomando posesión de la vivienda el mismo día de la firma del contrato, en la que permaneció hasta que, en fecha 22-1-2020, se llevó a efecto el lanzamiento tras la resolución judicial por la que se declaró, en el procedimiento tramitado en el Juzgado de Primera Instancia 4 de Sueca con número 320/2019, la resolución del contrato por falta de pago de la renta.

El comportamiento del acusado ha causado a Anton un perjuicio patrimonial de 60.000 euros equivalente al importe del alquiler correspondiente al periodo comprendido entre la firma del contrato y la fecha en la que se practicó el lanzamiento.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: Condenar al acusado Adrian como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de estafa, subtipo agravado de cantidad defraudada superior a 50.000 euros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: 1.- A las penas de prisión de un año y seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer. 2.- A que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a Anton, en la cantidad de sesenta mil euros (60.000 euros), más el interés legal previsto en el art. 576.1 y 3 L. E. Civil. 3.- Al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de don Adrian se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que por turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

Hechos

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso de apelación se refiere a la 'vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado al no haberse practicado prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad en los hechos por los que se le condena ( art. 846 bis c) del Código Penal).'

Con carácter previo debe señalarse que el recurso interpuesto se fundamenta realmente en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de dicha Ley, por lo que no existe limitación alguna sobre las causas que pueden ser invocadas, tal y como se desprende del artículo 790.2 de la misma Ley, en el que se establece que 'el escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación'. Fue precisamente la inexistencia de un recurso de apelación contra las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia lo que motivó la introducción de la norma procesal transcrita. Y esto la aleja completamente del marco del recurso de apelación interpuesto frente a las resoluciones dictadas en el ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado, regulado en los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, pese a su denominación, posee la naturaleza de extraordinario, de manera que existe una limitación respecto de las causas en que se puede fundamentar, que quedan circunscritas a cualquiera de las que se recoge en el artículo 846 bis c). Por lo que debe entenderse que la mención que el recurrente hace al artículo 846 bis c) es en realidad al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con las normas que menciona.

A) Sostiene el apelante que 'para que la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida pueda tenerse por desvirtuada es necesaria la realización de una actividad probatoria suficiente, con todo lo que ello supone, que evidencie la comisión del hecho punible y la participación en él del acusado. Tal actividad probatoria suficiente entendemos no se produce respecto al hecho de ser acusado Adrian y no serlo la mercantil a quien representa, Martclar S.L., y en virtud de la cual se firmó contrato de arrendamiento con opción de compra que ha dado lugar al delito que se juzga. A lo largo del juicio no se han apreciado requisitos que eximan de responsabilidad penal a la citada mercantil, quedando la misma sin cualquier género de duda, absuelta de toda pena, ya sea: multa, disolución de la sociedad, suspensión de las actividades, clausura de locales, prohibición de realizar actividades de futuro, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, intervención judicial para salvaguardar derechos de trabajadores o acreedores.

'Establece el hecho probado único de la sentencia, primer párrafo: 'el acusado, Adrian ... aparentando una solvencia de la que carecía', no se menciona para nada a la mercantil Martclar S.L. como autora de los hechos, a la cual debería referirse la solvencia, cuando también el arrendamiento de la vivienda, por sus características, debía generar beneficios a dicha mercantil ya sea a través de fondo de comercio, mejora de las relaciones con los clientes habituales y potenciales. No ha quedado suficientemente probado que el arrendamiento de la vivienda lo fuera única y exclusivamente para atención de las necesidades del señor Adrian. Es evidente que no estamos hablando de un simple contrato de arrendamiento, sino que la idea era la compra de la vivienda para el patrimonio de la mercantil Martclar S.L., ya que de otra forma el señor Adrian hubiera firmado en su propio nombre.

'Establece el hecho probado único de la sentencia, tercer párrafo: 'siendo sabedor el acusado de que carecía de medios económicos', conclusión sin motivación alguna. A través de las declaraciones del acusado y testigos se revelan datos contrarios a tal conclusión: 'la luz, el agua, internet y demás servicios individuales se pagaban por el acusado y mercantil a quien representa'; el señor Anton dice existir deudas con Iberdrola sin acreditación alguna, declarando que en la actualidad la vivienda está de nuevo alquilada, lo cual pone en duda que haya deudas con Iberdrola ya que esta empresa corta la luz si no se atienden las facturas. El señor Adrian abandona el inmueble tras el correspondiente juicio de desahucio, 7 meses después, sin causar daños en la vivienda pero con una condena civil de 60.000 € a favor del arrendador.

'Sobre esto último, señalar que el principionon bis in ídemimpide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos. En este juicio se produce tal infracción normativa al dictarse una sentencia condenatoria contra el señor Adrian, y en virtud de la cual debe abonar al señor Anton 60.000 €, siendo idéntico resultado que el juicio de desahucio 320/2019 y sentencia dictada por el Juzgado 4 de Sueca, afectando a las mismas partes y por los mismos hechos.'

B) La sentencia apelada, después de desarrollar con gran precisión y detalle los hechos que precedentemente ha declarado probados, para lo que ha empleado un total de seis páginas, realiza después las siguientes consideraciones: 'Hasta aquí los hechos que, a los fines que interesa a la presente resolución, han quedado acreditados, desprendiéndose de lo actuado que, aparentado el acusado una solvencia económica de la que carecía, llevó a error al propietario de la finca, quien estando en la creencia de que aquel tenía medios económicos suficientes para hacer frente a su obligación de pago, cumpliría con la misma y, confiando en esa apariencia, suscribió el contrato de arrendamiento, el que no hubiese concertado de conocer la situación de insolvencia del acusado, quien tuvo la intención, desde el mismo momento de contratar, de no cumplir con lo convenido y mantenerse en el inmueble el máximo tiempo posible sin pagar cantidad alguna, como así ocurrió, hasta que fue lanzado, deduciendo el Tribunal el ánimo defraudatorio propio del delito de estafa, que nos sitúa en el negocio jurídico criminalizado, de los siguientes extremos:

1º) 'El tipo de inmueble sobre el que recayó el contrato de arrendamiento suscrito, tratándose de una vivienda que puede ser calificada, sin dificultad, de suntuaria por su ubicación, dimensiones y elementos con los que cuenta, siendo una vivienda con la extensión y distribución más arriba detallada, con jardín, piscina, zona para barbacoa, baño de cortesía en el exterior, etc. y con una renta trimestral de 20.000 euros (más de 6000 eur/mes).

2º) 'La clara insolvencia del acusado, quien no ha acreditado tuviere a la fecha del contrato medios económicos para hacer frente a tan elevada renta, así como tampoco expectativas de solvencia. En realidad, el acusado no ha probado que hubiere tenido en algún momento solvencia -ni antes del contrato, ni al tiempo de suscribir el mismo, ni con posterioridad a éste-.

'El acusado entregó a la firma del contrato tres pagarés, siendo uno de ellos, el de mayor importe (50.000 euros), librado el dia 12-4-2019 y con vencimiento el mismo día de la suscripción del contrato (15-4-2019). El acusado, a la vista del vencimiento del pagaré y siendo conocedor de los movimientos de la cuenta contra la que fue girado, abierta en Bankinter titularidad de MartClar SL (en cuya cuenta figura como apoderado), ya era sabedor cuando entregó el pagaré que la cuenta no tenía fondos para afrontar su pago. La certificación expedida por Bankinter habla por sí sola (fols. 97 y ss). La entrega de este pagaré, de relevante importe -junto con los otros dos de 5.000 euros cada uno-, fue el señuelo utilizado por el acusado para conseguir que el perjudicado le arrendase el inmueble y le diese posesión del mismo el día de la entrega de los pagarés; entrega de efectos mercantiles que, al estar girados contra la cuenta de una entidad financiera conocida y con membrete de la misma, generó una aparente solvencia económica del acusado que, a su vez, provocó en el perjudicado la creencia de que la cantidad establecida contractualmente como contraprestación por el uso y disfrute de la vivienda, iba a ser satisfecha.

'A la situación de insolvencia no se llega de un día para otro; la experiencia demuestra que este tipo de situaciones es el resultado del devenir económico durante un determinado periodo de tiempo más o menos prolongado. Con la entrega de estos pagarés el acusado consiguió la firma del contrato y tomar posesión del inmueble.

3º) 'En la misma línea y para mantenerse en la vivienda y evitar que el perjudicado pudiese llevar a efecto gestiones tendentes a que el acusado saliese del inmueble, intentó tranquilizarlo, para lo cual siguió engañando a aquel, diciéndole que no se preocupase, entregándole el justificante de lo que aparentaban ser sendas transferencias de dinero (30.000 y 6.600 euros) para cubrir parcialmente los efectos impagados; transferencias que no eran tales, pudiendo apreciarse que ni siquiera se hace constar en las mismas la entidad financiera -ni cuenta- desde la que, se supone, se hacían. En el juicio oral no aclaró el acusado desde qué cuenta y entidad financiera se iban a hacer, afirmando que, en realidad, lo que hizo fue 'ordenar' las transferencias 'pendientes de la entrada de dinero'; dinero del que tampoco acreditó el acusado existieran expectativas de recibirlo. Pues bien, la orden de una transferencia sin dinero para cubrirla, de futuro, eventual e incierta, carece de sentido, operatividad y eficacia.

4º) 'Ninguna de las razones apuntadas por el acusado, tendentes a poner de manifiesto que cuando suscribió el contrato contaba con ingresos económicos suficientes para hacer frente a la obligación de pago o, en su caso, expectativa de tenerlos, ha quedado acreditada.

'El acusado ha manifestado que la empresa de la que era administrador único y por cuenta de la que firmó el contrato, estaba a la espera de recibir el cobro de diversas facturas giradas con ocasión de operaciones varias; que la citada mercantil tenía una lista de clientes con los que trabajaba; que también esperaba dinero de un inversor para montar un almacén de distribución, etc, cuyas manifestaciones están absolutamente huérfanas de prueba. Se desconoce a qué concretas operaciones o negocios se refiere el acusado; se ignora, igualmente, quiénes son los clientes mencionados; no se sabe quién es el inversor, de cuánto dinero se trata, con base a qué y para qué proyecto (ubicación, contenido, etc). Ha tenido el acusado la oportunidad de aportar prueba sobre el particular y no lo ha hecho. Ni siquiera ha probado que la mercantil por cuya cuenta suscribió el contrato tuviere algún tipo de actividad y, en definitiva, estuviere activa antes, o al tiempo de contratar, o durante la vigencia del contrato o, incluso, con posterioridad al lanzamiento.

'Sobre este punto cobra relevancia la propia afirmación realizada por el acusado en el juicio oral, refiriendo que en el ejercicio social de 2020 el Impuesto de Sociedades fue '0' beneficios y que en 2019 'íbamos como siempre, justos, vendiendo, comprando'. Si admitiéramos a efectos meramente dialécticos que la mercantil administrada por el acusado estaba activa, no se entiende que se obligase con un contrato como el de autos, con una renta trimestral de 20.000 euros (más de 6000 euros al mes), yendo la empresa 'como siempre, justos', quedando revelado nuevamente que el acusado era sabedor, cuando suscribió el contrato, de que no daría cumplimiento a la obligación que asumió en el momento de la firma. Existe una gran desproporción entre la renta pactada y la ausencia de medios económicos para hacer frente a la misma. Y, por lo demás, las 3 facturas aportadas por la defensa carecen de valor probatorio con base a la argumentación más arriba expuesta.

'Las opacas explicaciones facilitadas por el acusado en ningún caso se consideran verosímiles, pues pudiendo ser objeto de prueba por parte del mismo, ya que se encontraba en condiciones de proporcionarla, la falta de su acreditación refuerza su incredibilidad y la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada de que carecía de ingresos económicos con los que hacer frente a la obligación que le imponía el contrato suscrito.

5º) Y otro dato que coadyuva a la intención defraudatoria, reveladora de que el acusado nunca tuvo intención de cumplir la obligación que para él derivaba del contrato, es que no ha pagado ni un solo euro al arrendador pese al tiempo transcurrido desde que tomó posesión de la vivienda e, incluso, desde el lanzamiento, y sigue manteniéndose en la situación de impago, lo que ha de ponerse en relación con el comportamiento desplegado por el acusado quien, pese a la insistencia del arrendador de que, como quiera que no pagaba, le entregase las llaves y dejase libre la vivienda, se mantuvo en la misma todo el tiempo que pudo, hasta el lanzamiento; ello, pese a las manifestaciones vertidas en el juicio referidas a que intentó localizar al arrendador a fin de entregar las llaves para evitar, precisamente , 'el mal trago del lanzamiento', afirmando que llegó a entregarlas, cuyas manifestaciones se contradicen frontalmente con lo que ha revelado la prueba, reiterando aquí de nuevo el contenido de ésta.

'En definitiva, ha quedado probado que el acusado se aprovechó de la confianza que generó en el perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo el esquema contractual para instrumentalizarlo al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando una actuación que, desde que se concibió y planificó, prescindió de toda idea de cumplimiento de la contraprestación asumida en el contrato suscrito, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo objeto de acusación.'

C) La labor de este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto a la concurrencia de pruebas bastantes para destruir la presunción de inocencia del acusado.

Antes que nada, debe resaltarse, siguiendo las orientaciones contenidas en la STS 644/2019, de 20 de diciembre (recurso 10464/2019), que a su vez cita las SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), que la función del tribunal de apelación o casación 'no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación 'se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.'

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que 'se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial.'Añadiendo después que 'esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.'

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem 'no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad.'

Finalmente, la STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019), afirma que 'cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que 'El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'.'

D) Partiendo de las orientaciones jurisprudenciales acabadas de exponer sobre lo que ha de hacer el tribunal de apelación al revisar la sentencia apelada, se advierte que el recurrente ha cuestionado que el tribunal de instancia haya tenido a su disposición suficientes pruebas de cargo para fundamentar la condena impuesta. Esto obliga a verificar si hay bastantes pruebas de cargo y si la valoración realizada por el tribunal de instancia sobre las pruebas practicadas en juicio es ajustada a sentido y acorde con la lógica usual y con la experiencia común, o si por el contrario cabe achacar a dicha valoración algún error en beneficio del recurrente.

El tribunal de instancia contó con suficientes pruebas de cargo para fundamentar la condena impuesta, pues tuvo a su disposición el contrato arrendaticio firmado por el denunciante y el acusado, así como los diversos cheques expedidos por el acusado en pago de la cantidad inicialmente convenida, así como los justificantes bancarios de las transferencias supuestamente realizadas por el acusado a favor del denunciante cuando se vio que aquellos cheques carecían de cobertura dineraria, todos los cuales documentos han sido reconocidos como ciertos por el acusado.

Además de este conjunto documental, la valoración que del mismo hizo el tribunal de instancia ha de reputarse acertada al configurar la conducta del acusado como un delito de estafa, ya que éste hizo creer al arrendador denunciante que disponía de fondos dinerarios bastantes para afrontar los pagos previstos en el texto del contrato de arrendamiento firmado por ambos, como sin duda eran los tres cheques que recibió al tiempo de la firma del contrato y que carecían de cobertura, lo cual configura el delito de estafa objeto de condena, pues el acusado silenció u omitió cualquier referencia acerca de que los cheques carecían de fondos y sin embargo tomó las llaves del inmueble alquilado, quedándoselo y disfrutando del mismo durante varios meses sin haber corregido jamás tan importante anomalía, como es el impago de la cantidad adeudada..

A la estafa por silencio u omisión se ha referido reiteradamente la jurisprudencia. Así, la STS 38/2021, de 21 de enero (recurso 1169/2019, Sr. Llarena Conde), se refiere a ella diciendo: 'Establece el artículo 11 de nuestro Código Penalque 'Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente'. En consideración de dicho precepto, nuestra jurisprudencia ( STS 1058/2010, de 13 de diciembre , entre otras) ha expresado que la forma omisiva en el delito de estafa no puede ser otra que la comisión por omisión, siempre que concurran los requisitos siguientes: 1) Que la infracción penal consista en la producción de un resultado, lo que es evidente en el delito de estafa y en cada uno de los desplazamientos patrimoniales con los que se integra. 2) Que la no evitación del resultado por parte del sujeto activo equivalga a su causación, esto es, que la pasividad por parte del agente sea la causa de la realización del acto dispositivo. 3) Que la no evitación del resultado vaya acompañada de la infracción por el autor de un especial deber jurídico de haberlo impedido. Deber jurídico que la doctrina ha entendido en el sentido de que la acción que se espera que realice el agente 'sea exigible' en el caso concreto (posición de garante), al venir impuesta por un precepto jurídico; por la propia aceptación de la obligación por el agente; por su conducta precedente e, incluso, en virtud de un deber moral, siempre que esta obligación ética tenga una plasmación de deber jurídico de la mano de los principios generales informadores del Derecho recogidos en nuestro ordenamiento. En cuanto a la creación por parte del omitente de una situación de riesgo para el bien jurídico protegido, es claro que, siendo atribuible al agente el peligro jurídicamente desaprobado, si dicho agente adopta luego una conducta omisiva permitiendo de este modo la producción del resultado lesivo que él mismo ha impulsado, será responsable -por comisión por omisión- del delito de estafa que se derive. La inacción, cuando se está obligado a actuar en defensa del bien jurídico que se ha puesto en peligro, equivale a la realización de un acto positivo, siempre que la omisión se corresponda valorativamente con el hecho positivo e integre un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo. (...) De este modo, desde el punto de vista de la estructura dogmática del delito de estafa en comisión por omisión, es necesario que el perjuicio pueda ser considerado como el resultado de una omisión 'engañosa', siempre que el sujeto activo, ya sea como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, o por ser responsable de la creación de la situación de riesgo, ostente la posición de garante ( SSTS 9 de mayo 2002 o 27 de febrero de 2004 ).'

En esta misma línea, la STS 355/2020, de 26 de junio (recurso 2552/2019, Sra. Ferrer García), afirma: 'El tipo puede realizarse por acción o por omisión dependiendo de las modalidades típicas. La simulación o tergiversación de hechos que sirvan de presupuesto a la obtención fraudulenta de prestaciones se corresponden con tipos de acción, mientras que 'la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar' nos proyecta hacia un engaño por omisión, una construcción que no es novedosa. Explicábamos en la STS 42/2015, de 28 de enero , que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido en relación al delito de estafa el engaño por omisión (...). En palabras que tomamos de la STS 661/1995, de 18 de mayo 'el engaño constituye la afirmación de los hechos falsos como verdaderos, o bien el ocultamiento de hechos reales'. Y se ha apreciado la existencia de engaño típico cuando se omiten los comportamientos legales exigidos para evitar el resultado producido ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ); o cuando quienes tienen posición de garantes por haber generado un riesgo serio para el patrimonio de los acreedores, no les comunicaron el riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial que hubiera podido impedir el resultado ( SSTS 79/2004, de 27 de febrero y 591/2007, de 2 de julio ) o cuando se omite el facilitar información obligada ( STS 281/2014, de 26 de marzo ).'

A la vista de estas directrices jurisprudenciales es claro que el acusado consiguió hacerse con la vivienda del arrendador a cambio de nada, haciendo creer a éste que los cheques que le entregó a cambio de las llaves de la vivienda serían atendidos al presentarlos para su cobro, sin decirle que sabía que en esos momentos no tenían fondos y sin decirle que, aun cuando al parecer estaban en marcha varias operaciones mercantiles pendientes de cobro por parte del acusado, no sabía si esos pagos se concretarían realmente ni en qué momento, lo que al parecer no ha ocurrido hasta ahora. En consecuencia, el silencio mantenido por el acusado sobre el buen fin de tales operaciones comerciales constituyó un engaño por omisión y queda así perfectamente configurado el delito de estafa objeto de la condena recurrida, tal y como acertadamente fue apreciado en la sentencia apelada.

Por lo demás, el hecho de que el acusado actuase en representación de una determinada entidad, Martclar S.L., no altera en modo alguno la responsabilidad penal de aquél si se tiene presente que, tal y como quedó especificado en el contrato de arrendamiento (estipulación primera), la vivienda alquilada 'únicamente podrá ser utilizada para uso propio de vivienda del empleado don Adrian y su familia, quedando expresamente prohibido su uso para otros fines, en concreto cualquier actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente', siendo también irrelevante a estos efectos punitivos el hecho de que algún gasto de agua, electricidad o de fibra óptica de la vivienda así arrendada haya sido satisfecho, o no, por el mismo acusado o por la entidad en cuya representación manifestó actuar en el momento de la firma del arriendo.

Finalmente, también carece de trascendencia el hecho de que haya habido un juicio de desahucio de la vivienda arrendada, de la que ya ha sido desalojado el acusado, y que en la sentencia desahuciatoria haya sido éste condenado al pago de 60.000 euros. Para el caso de que así haya sido realmente, puesto que no existe en autos justificación documental al respecto, la condena impuesta en la sentencia apelada en concepto de responsabilidad civil, ascendente a 60.000 euros, quedaría condicionada en su ejecución a la justificación del pago efectivo de tal cantidad y en tal concepto por el acusado en ese otro procedimiento civil, cosa que se verificará en fase de ejecución de sentencia.

En suma, la valoración contenida en la sentencia apelada no puede ser tachada de arbitraria, absurda o inconsistente, sino que está plenamente ajustada a sentido por estar acorde con la lógica usual y con la común experiencia, lo que obliga a desestimar este motivo de apelación.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso se refiere a un 'error en la valoración de la prueba'.

A) Afirma el apelante que 'El error en la valoración de la prueba lo apreciamos en la conclusión a la que llega el Tribunal 'a quo' en la declaración de Adrian y del señor Anton pues de las mismas no puede extraerse de manera clara y contundente que el acusado firmara el contrato de arrendamiento con el único fin de defraudar al señor Anton, sea por actuar en nombre y representación de una mercantil, sea por que se actuó para beneficio de la mercantil a quien representa, o también por el escaso tiempo que estuvo en el uso y disfrute de la vivienda, o por el hecho de ser un contrato fuera de lo común, es decir, no sólo de arrendamiento simple sino acompañado de compra del inmueble, de ahí los importes elevados que se barajan, y sólo podríamos pensar en el convencimiento de una estafa de manera indiciaria, insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, en cuyo caso debería aplicarse el principio 'in dubio pro reo'.'

B) Los anteriores alegatos no son sino reproducción de lo ya dicho en apoyo del primer motivo del recurso. El engaño se halla en el hecho de haber ocultado el acusado que no tenía fondos y de que no sabía si los tendría o cuándo los tendría en el caso de que se hiciera efectivo el pago de alguna de las operaciones mercantiles que según él estaban en marcha. Es claro que, dadas estas circunstancias, si el acusado lo hubiese puesto en conocimiento del denunciante, éste probablemente habría cancelado la operación hasta contar con las adecuadas garantías que aseguraran su buen fin. Por lo que no hay duda alguna acerca de la comisión del delito de estafa, sin que quepa apreciar ningún error valorativo en la sentencia impugnada, y en consecuencia también debe ser rechazado este motivo del recurso.

TERCERO.-Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto del recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa como con respecto a las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, según en ella misma se desarrolla, procede su confirmación en la medida que esas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del recurso interpuesto cabrá imponer a los recurrentes, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección de Apelaciones Penales de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de don Adrian.

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Autos de 18/7/2017, Queja 20011/17; de 22/02/2018, Queja 20919/2017; de 23/05/2019, Queja 20090/2019; de 17/10/2019, Queja 20241/2019; de 11/04/2019, Queja 21145/2018; de 22/10/2020, Queja 20407/2020), no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.