Sentencia Penal Nº 140/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 74/2010 de 03 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00140/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 002

Rollo : 0000074 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de OVIEDO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000058 /2009

SENTENCIA Nº 140

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMAS. SRAS.

DÑA. COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

DÑA. MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En OVIEDO, a tres de Junio de dos mil diez

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, constituida por los Sres. del margen, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el nº 58/09 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo,(Rollo de Sala nº 74/10), en los que aparece como apelante: EL MINISTERIO FISCAL y como apelados: Avelino representado por el Procurador D. Ignacio López González, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier Martínez López y Tamara representada por la Procuradora Dª. Ana Cristina Vega Vega bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier Martínez López; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha19 de Enero de 2010 , cuya parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Avelino y a Tamara del delito de insolvencia punible del que vienen siendo acusados objeto de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el antedicho recurrente fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 31 de mayo del corriente año, conforme al régimen de señalamientos, celebrándose la misma con el resultado que aparece en el acta levantada al efecto.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada aunque no la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, estableciéndose en su lugar que el acusado Avelino fue condenado en sentencia firme de fecha 4 de julio de 2005 como autor de un delito de abandono de familia a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros y a que indemnice a Aida en la cantidad de 3.260,42 euros por las pensiones no satisfechas, suma que se fijó en virtud de auto de fecha 13 de octubre de 2005 . Conocedor el acusado de la obligación de pago que pasaba sobre el mismo con fecha 5 de Diciembre de 2005 y en connivencia con la también acusada Tamara , hasta ese momento empleada suya en el establecimiento denominado Bar Control, propiedad del padre de aquél y del que este era arrendatario, celebró con la misma un contrato por el que Tamara se subrogaba en la posición de Avelino , quedando como única arrendataria del local, contratando en fecha 1 de Diciembre de 2005 al referido acusado como empleado suyo a media jornada, cobrando por ello un salario de 509,99, cuya parte proporcional no pudo ser retenida para cumplir con lo que estaba obligado respecto de las pensiones adeudadas, ya que una vez requerida Tamara por el Juzgado de lo Penal a fin de proceder a tal retención manifestó que de conformidad con el art. 607-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil los ingresos percibidos en la empresa no eran suficientes para el cumplimiento de lo solicitado por el juzgado, siendo entonces declarado insolvente por auto de fecha 17 de Octubre de 2006 , impidiendo de ese modo que Aida pudiera recibir las sumas que en concepto de pensiones le eran debidas.

La acusada Tamara carece de antecedentes penales, mientras que el acusado Avelino fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 7 de Julio por un delito de abandono de familia y en sentencia firma de 12 de Junio por un delito de quebrantamiento de condena.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos legales de la sentencia recurrida, toda vez que con arreglo a lo actuado los hechos objeto de enjuiciamiento son constitutivos de un delito de insolvencia punible previsto y penado en los arts. 257.1 y 258 del C. Penal que como han venido señalando las sentencias del Tribunal Supremo 1253/2002 de 5 de Julio, 7 /2005 de 17 de Enero y 386/2007 de 4 de Mayo , requiere la producción de un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas en el art. 257 del C. Penal , teniendo además en cuenta que se trate de un delito de estructura abierta y que por lo tanto permite cualquier comportamiento encaminado al fin defraudatorio perseguido, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o lo que es igual que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia de su activo patrimonial imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo, así también la sentencia 446/2007 de 25 de Mayo . En consecuencia basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores y que actúe precisamente con esa finalidad.

SEGUNDO.- Sentado lo que antecede es indudable que los acusados Avelino y Tamara son criminalmente responsables de tal ilícito penal, el primerote ellos en concepto de autor y la segunda como cooperadora necesaria (art. 27 y 28 del C.Penal ), toda vez que como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 935/2001 de 24 de Mayo considera partícipe por cooperación necesaria al que contribuye el hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con el autor material, todo ello en el contexto de un concierto previo, como sucede en los hechos sometidos a nuestro conocimiento y así debemos considerarlo, al tratarse de una maniobra pensada por el acusado Avelino efectuada con la colaboración y aquiescencia de la otra acusada Tamara , quien al tener conocimiento que el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta capital había fijado mediante auto de fecha 13 de Octubre de 2005 notificado el día 24 del mismo mes la suma de 3.260,42 euros a que ascendían las pensiones no satisfechas por aquel a Aida , ideó el descapitalizarse en perjuicio de esta última procediendo entonces a concretar con una empleada suya, la también acusada en las presentes actuaciones, Tamara , la transmisión de la actividad de hostelería que desempeñaba en el "Bar Control" de esta ciudad, quedando la misma como única arrendataria del local, que por otra parte era propiedad del padre del acusado Avelino , todo ello por un precio de 6000 euros, mientras que este pasaba a ser empleado de la nueva explotadora del negocio percibiendo por media jornada de trabajo un salario mensual de 509,99 euros, lo que tuvo lugar en Diciembre del 2005,es decir, mes y medio después de habérsele notificado el auto de referencia, tratando el acusado de justificar tal operación en el hecho de que al haber quedado el mismo como único titular del arrendamiento habida cuenta de la salida o perdida de dicha condición por parte de Aida tras la sentencia de fecha 16 de Noviembre de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo , no tenía capacidad económica para pagar la renta al arrendador que por otro lado y como ya dejamos, apuntado era su propio padre, siendo además muy significativo, el que si en realidad recibió la cantidad de 6000 euros de parte de Tamara a la firma del documento del día 1 de Diciembre de 2005, no tuviera la menor intención de liquidar las pensiones adeudadas por el referido importe de 3.260,42 euros, suma muy inferior a la supuestamente recibida.

Por todo ello resulta más que sospechoso y falto de toda credibilidad la realidad del traspaso efectuado por el acusado de la explotación del negocio a la otra acusada en la forma descrita, lo que hace que no se entiende el que no tuviera otra finalidad que obstaculizar la vía de ejecución e impedir así el éxito que podría tener la vía de apremio, como realmente sucedió cuando el Juzgado de lo Penal requirió sin resultado alguno a la nueva titular del negocio a fin de que procediese a la retención de la parte proporcional del salario que percibía su nuevo empelado, en otro tiempo antiguo arrendatario y empresario del establecimiento, al negarse a tal requerimiento, alegando al respecto de que en base a lo dispuesto en el art. 607.1º de la Ley de E . Civil los ingresos percibidos de 509,99 euros mensuales por su trabajo de media jornada, no excedían de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional por lo que fue declarado insolvente por el Juzgado mediante, auto de fecha 17 de Octubre de 2006 , si bien un tanto precipitadamente, habida cuenta de que el art. 608 de la citada Ley de Ritos, determina que lo dispuesto en el artículo anterior en la forma que acabamos de expresar no es de aplicación cuando se trata de la ejecución de sentencias que condenan al pago de alimentos, como aquí sucede.

Por último y en cuanto al hecho de que la acusada Tamara se hallaba al corriente de todo lo que estaba ocurriendo y que se prestó voluntariamente a colaborar con Avelino en su propósito de impedir o dificultar al máximo con lo que estaba obligado en virtud de una resolución judicial, lo acredita el extremo de que si bien a preguntas de esta Presidencia en el acto de la vista oral durante esta Segunda Instancia de que nunca había trabajado en el bar o había sido empleada del acusado, en su declaración a presencia judicial en fase de instrucción reconoció expresamente, y así consta al folio 151 de las actuaciones que ella era empleada, pasando a ser luego el vendedor empleado de la declarante en el Bar Control y sabido es que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado en este sentido en Sentencias de 27 de Octubre de 1.989, 11 de Abril de 1.990, 25 de Junio de 1.993 y 31 de Octubre de 1994 , entre otras, así como el Tribunal Constitucional en las Sentencias 83/88 de 28 de Abril,137/88 de 7 de Julio, 107/89 de 8 de Junio , que cuando un acusado o un testigo que declara en el acto del juicio oral lo ha hecho en el trámite de instrucción, el juzgado o tribunal que ha percibido tales declaraciones puede conceder mayor o menor fiabilidad a unas o a otras, en todo o en parte, para fijar en la sentencia los hechos que estimen probados, pues ello pertenece al ámbito de la apreciación en conciencia que le reconoce el art. 741 de la Ley de E . Criminal. Por consiguiente ninguna duda ofrece, a tenor de lo actuado, el que la misma tenía sobrado conocimiento de lo pretendido por el otro acusado, dándose además la circunstancia que la misma designó como domicilio en España el de la CALLE000 NUM000 , NUM001 - Colloto-Siero, que no es otro que el también ocupado por el acusado Avelino , donde les fue personalmente notificada la resolución que hoy se recurre.

TERCERO.- Por todo lo expuesto procede acoger lo deducido a través de la presente alzada y dictar una sentencia condenatoria en la forma que a continuación se dirá, y en tal sentido condenar a Avelino y Tamara como autor el primero de ellos, y cooperador necesaria la segunda de un delito ya definido de insolvencia punible a las penas de un año de Prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros con la consiguiente responsabilidad civil subsidiaria para caso de impago, que consideramos ajustada a derecho y en consonancia a lo establecido en el art. 50-5º del C. Penal , habida cuenta de la situación económica de ambos acusados, una de ellas empresaria de hostelería y el otro titular en su día de una explotación de tal género y con desplazamientos a Costa Rica, siendo a mayor abundamiento una cuota tan próxima al límite mínimo fijado de 2 euros y tan alejada del límite máximo de 400 euros que en modo alguno puede suponer infracción alguna en la individualización punitiva y sin que por otro haya lugar a establecer responsabilidad civil alguna en el procedimiento que nos ocupa, habida cuenta que ya esta declarada en la sentencia por el juicio de abandono de familia de fecha 4 de Julio de 2005 ya que en todo caso lo que hubiera de haberse interesado aquí es la nulidad del contrato donde la acusada se subrogó en su condición de arrendataria, algo que evidentemente aquí no se hizo y la Sala no puede acordar por su cuenta , declarándose finalmente de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables

Fallo

Que estimando, como estimamos, aunque parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, en el Procedimiento Juicio Oral numero 58/09 de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de condenar a los acusados Avelino y Tamara , el primero de ellos como autor y la segunda como cooperadora necesaria, criminalmente responsables de un delito de insolvencia punible ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de Un Año de Prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de doce meses para cada uno, con una cuota diaria de seis euros y con una responsabilidad civil subsidiaria para caso de impago e un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer, declarándose finalmente de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248-4º de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.