Sentencia Penal Nº 140/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 78/2011 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00140/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/COSO,1

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

Modelo: 213100

N.I.G.: 50297 51 2 2009 7010954

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000078 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000334 /2009

RECURRENTE: Feliciano

Procurador/a: JOSE ALFONSO LOZANO VELEZ DE MENDIZABAL

Letrado/a: ROSA CAMPAGNA DIAZ

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 140/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a veintiséis de Abril de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 334/09, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 78/11, seguidas por delito de Quebrantamiento de Condena, contra Feliciano , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 04/09/1990, hijo de Francisco Javier y Silvia, natural de Zaragoza, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 25 y 26 de enero de 2009 y el 28 de Julio de 2010; representado por el Procurador de los Tribunales D. José Alfonso Lozano Vélez y defendido por el Letrado D. Miguel A. Mascaray Olivera sustituido en el acto del Juicio por Dª Rosa Campagna Díaz. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 17/02/2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo condenar y condeno a Feliciano como responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art 468.1 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES MULTA con una cuota diaria de 2 euros (720 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Asimismo, deberá abonar las costas causadas en este procedimiento.

Para el cumplimiento de la EPNA impuesta será de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa, los días 25 y 26 de enero de 2009, así como el día 28 de julio de 2010, si no le hubieran sido de abono en otra causa."

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "Ha resultado probado y así se declara que el día 3 de diciembre de 2008 Feliciano , nacido el 04/09/1970, estaba cumpliendo una medida refundida de internamiento en régimen semiabierto en el Centro de Educación e Internamiento Judicial de Juslibol (Zaragoza) que estaba siendo ejecutada por el Juzgado de menores Nº 1 de Zaragoza.

El referido día salió del Centro para realizar una actividad laboral en una empresa de publicidad y, aprovechando tal salida, se escapó, no regresando al Centro a las 15 horas como estaba previsto.

El día 25 de enero de 2009 Feliciano se personó en la Comisaría de la Policía Nacional de Delicias y fue reingresado en el centro de menores.

Por estos hechos se incoó expediente sancionador y se le impuso la sanción de 2 días separado del grupo."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Procurador de los Tribunales D. José Alfonso Lozano Vélez en representación de Feliciano , alegando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 18/04/2011.

Fundamentos

PRIMERO .- No se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- Se invoca infracción de ley por aplicación indebida del artículo 468-1 del código penal .

Se aduce en el recurso que la medida impuesta no comparte la naturaleza de la recogidas en el artículo 468 del código penal , al tener una naturaleza distinta de aquéllas, como lo es la educativa; sin que por otro lado del artículo 50-3 de la Ley del Menor resuelva lo dispuesto en este caso en concreto; suponiendo una interpretación extensiva en contra del reo la aplicación del artículo 468 .

TERCERO .- Se plantea ante esta Sala una cuestión discutida, y ya resuelta en su momento por la Sección Tercera, relacionada con la responsabilidad penal de los menores, en los supuestos en los que se acuerda el cumplimiento de las medidas previstas en la Ley del Menor, aunque se trate de un individuo que alcance la mayoría de edad, y sus consecuencias en el caso de que se haya producido el quebrantamiento de tal medida, cuando se trate de un menor que fue condenado por el Juzgado de Menores a una media de internamiento en régimen semiabierto ; medida que siguió cumpliendo incluso alcanzada la mayoría de edad de 18 años y que quebranto cuando se encontraba realizando una actividad laboral en una empresa de publicidad, y aprovechando tal salida, se escapó, no regresando al centro a las 15 horas de dicho día como estaba previsto; personándose varios días después en la Comisaría de Policía de las Delicias y siendo reingresado en el centro de menores.

CUARTO .- Esta Sala, como hiciera la Sección Tercera en un supuesto semejante se plantea la punibilidad de dicho acto.

Por un lado nos encontramos con la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero que ha venido a dar respuesta a una pretensión de tener una regulación específica relativa a la responsabilidad penal de los menores. Con esta ley se zanja la polémica sobre si las normas relativas a la reforma de menores son o no derecho penal, llegando a la conclusión de que efectivamente lo son, por ser un derecho penal distinto, tratándose de una ley que tiene naturaleza formalmente penal y materialmente sancionadora educativa, destacándose a lo largo de toda la exposición de motivos que ha de prevalecer el principio del superior interés del menor como elemento determinante del procedimiento y de las medidas que se adopten, rechazando expresamente otras finalidades esenciales del derecho penal de adultos. Pero esta naturaleza es lo que provoca una cuestión discutida, relacionada con aquellos supuestos en los que la ley permite que un mayor de edad siga cumpliendo una medida de protección que le fue impuesta cuando era menor.

Por otro lado el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Responsabilidad Penal de los menores contiene una norma especial, que rompe con el ámbito objetivo cuando indica que "cuando el menor a quien se le hubiere impuesto una medida de las establecidas en esta ley, alcanzase la mayoría de edad, continuara el cumplimiento de la medida hasta alcanzar los objetivos propuestos en la sentencia en el que se le impuso conforme a los criterios expresados en los artículos anteriores". El párrafo segundo del artículo 15 prevé que entonces ya se le dejará en todo caso de tratar como un menor, procediéndose al cumplimiento en el centro penitenciario conforme al régimen ordinario. Se produce lo que podríamos denominar una "rehabilitación" de la minoría de edad, de forma que a fin de conseguir la eficacia de la medida impuesta, se le sigue considerando a todos los efectos menor, hasta que alcanza la edad de 23 años.

El artículo 50-1 de Ley Orgánica que es el que contempla los supuestos en que el menor quebrante la medida que le ha sido impuesta, distinguiendo entre medidas no privativas de libertad y medidas privativas de libertad, en cuyo caso lo que procede es el reingreso en el mismo centro o en otro adecuado a sus condiciones. Pero además de las consecuencias el quebrantamiento de la medida tienen el propio ámbito de la ejecución de la misma, el artículo 50-3 prevé una segunda consecuencia: la posibilidad de que se deduzca testimonio y se incoe un nuevo expediente por si los hechos fueron constitutivos de alguna infracción de las contempladas en el artículo primero de la Ley . Este último párrafo no estaba inicialmente incluido en el proyecto de Ley Orgánica de la Responsabilidad Penal de los menores. Por lo tanto, no se decía con certeza que delito o falta era el que podía haber cometido el menor.

Pero la realidad es que la norma no ha previsto expresamente que en este supuesto deba deducirse testimonio y procederse a su remisión al Juzgado de Instrucción para que se le juzgue al que quebrantó la medida como autor de un delito de quebrantamiento, existiendo argumentos en contra de que se pueda deducir al testimonio, así: a) la Ley Penal del menor es efectivamente una Ley Penal especial, pero en dicha ley prevalece por encima de todo el interés tuitivo y de protección del menor. Por ello, podría significar una quiebra de la misma el hecho de que al quebrantar una medida ya no se le tratara como un menor, sino que se dedujera testimonio y se le juzgara conforme a la ley penal de mayores; b) ni el propio legislador, cuando introdujo el precepto del artículo 50 .3 de la Ley Penal del menor previo la deducción del testimonio contra el menor por quebrantamiento de medida; c) el artículo 468 del código penal trata sobre el quebrantamiento de condena o medidas de seguridad; en principio se habla de las penas del artículo 33 del código penal y las medidas del artículo 95 del mismo cuerpo legal.

No cabe entender que se refiere a otras penas y medidas de seguridad que hayan sido impuesto por leyes especiales, cuyo contenido real sea efectivamente de naturaleza penal, lo que no sucede con las medidas de protección que se contemplan en el artículo 7 de la Ley Penal del menor, cuya naturaleza, si bien es de carácter sancionador, no tienen el carácter de represivas, sino preventivo-especiales, orientadas hacia la reinserción del menor y rechazando con su cumplimiento y ejecución otras finalidades esenciales del derecho penal de adultos.

En definitiva lo expuesto nos lleva a sostener como ya se hiciera por la Sección Tercera de esta Audiencia que ante la falta de una remisión expresa al código penal, cualquier conducta de una persona que comete actos que contravienen el cumplimiento de una medida que se le impuso como menor y que está en ejecución o rehabilitación, nunca debe extrapolarse del ámbito propio de la jurisdicción de menores, por lo que la aplicación del artículo 468 del código penal , al presente caso, supondría una interpretación extensiva en contra del acusado, que está proscrita por nuestro ordenamiento penal, dado en la reacción jurídica dirigida al menor infractor tiene un carácter primordial de intervención educativa de especial intensidad, debiendo rechazar otras finalidades del derecho penal de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho de la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma.

Por otro lado se debe indicar que puede suceder que se trate una laguna legal, pero lo cierto es que en tanto no se modifiquen los artículo 50.3 de la Ley Penal del menor y 468 del código penal de forma que tales preceptos contemplen de manera específica este supuesto y tipifiquen como delito de quebrantamiento de condena que el quebrantamiento de una medida impuesta en el ámbito de la Ley Penal del menor, consideramos que no cabe efectuar una interpretación "in malam partem", tal como ya se indicado con anterioridad, por lo que no se comparte el criterio de la Juzgadora de instancia, y siguiendo el expuesto por esta Audiencia aunque por otra Sección en otras ocasiones, procede la estimación del recurso y la absolución del acusado.

QUINTO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por D. José Alfonso Lozano Vélez, Procurador de los tribunales en nombre y representación de D. Feliciano , contra la sentencia dictada con fecha 17 de febrero del 2011 con el Juzgado de lo Penal 1 de Zaragoza en diligencias 313 4/2009 , la cual revocamos íntegramente y en consecuencia se absuelve libremente al citado acusado del delito que se le imputa y con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.