Sentencia Penal Nº 140/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 76/2012 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000140/2012

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a veinte de Marzo de dos mil doce.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, ha visto en grado de apelación la causa PA 250/11 del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Santander, Rollo de Sala núm. 76/12, seguida por delito de Hurto y Estafa contra Carlos Daniel , cuyas circunstancias personales ya constan en la recurrida, representado por la Procuradora Sra Cicero Bra y defendido por el Letrado Sr. Teijelo Casanova.

Ha sido parte apelante en este recurso el acusado.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 24 de octubre de 2011 sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

"Hechos Probados: ÚNICO.- Que el acusado Carlos Daniel , con NIE. núm. NUM000 , nacido en Chile el NUM001 -43 y ejecutoriamente condenado en sentencias de 20-10-93 conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, 22-01-03 por hurto, 07-02-05 por conducción alcohólica y desobediencia, 07-0205 por conducción temeraria, 09-05-07 por daños, y de 22-01-08 hurto a la pena de 6 meses prisión, movido por el afán de enriquecerse obteniendo una ventaja patrimonial ilícita y acompañado de Baltasar que ha sido expulsado de España, por los siguientes hechos:

1°.- Entre las 12,00 y las 12,15 horas del día 27 de julio de 2010 en el autobús municipal de Santander, se apoderó de las carteras de Claudio conteniendo 40 Euros, que no son reclamados, y dos tarjetas de crédito Visa BBV que fue recuperada, y la de Eulalio con sus tarjetas de crédito.

2°.- Posteriormente, a las 12,54 horas del expresado día acudió al cajero automático de Caja Cantabria, sito en la calle Vargas agencia Urbana núm. 4, y a las 13,13, en el cajero de Caja Cantabria de la calle San

Fernando, agencia Urbana núm. 11, en las que realizó diversas extracciones de dinero con la tarjeta de Eulalio por importe total de 880 Euros que son reclamados.

3°.- Sobre las 12,00 horas del día 3 agosto 2010 con idéntico propósito, y en el autobús de transporte municipal de Santander, se apoderó de la cartera de Jacinto que contenía 290 Euros y su tarjeta de crédito, siendo sorprendido por la policía poco después en el cajero automático de Caja Madrid de la calle Camilo Alonso Vega cuando trataba de efectuar una extracción de dinero con- la tarjeta de crédito de la anterior, habiendo sido recuperados los efectos.

Fallo: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carlos Daniel

Primero.- Como autor penalmente responsable de un delito continuado de ESTAFA en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas

de la responsabilidad criminal a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena Segundo.- Como autor penalmente responsable de una Falta continuada de HURTO prevista y penada en el artículo 623.1 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUARENTA Y CINCO DÍAS DE MULTA a razón de una cuota diaria de SEIS (6.- ) EUROS con arresto legal sustitutorio en caso de impago.

Tercero.- Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Eulalio en OCHOCIENTOS OCHENTA EUROS, cantidad a la que será de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC ."

SEGUNDO: Por el acusado, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 21 de noviembre de 2011; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 1 de febrero de 2012 pasado, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida si bien se suprime que se apoderó de la cartera de Claudio y

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el condenado Carlos Daniel la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condenó como autor de un delito continuado de estafa y una falta continuada de hurto y pide ser absuelto de tales imputaciones o, subsidiariamente, se le rebaje condena por el delito de estafa.

La sentencia del Juzgado de lo Penal tiene por acreditado que el ahora recurrente, en compañía de otra persona que no es juzgada, sustrajo las carteras de tres personas distintas con documentación y dinero en su interior. De una de tales carteras tomaron una tarjeta de crédito con la que efectuaron reintegros en un cajero automático obteniendo 880 euros; de otra cartera cogieron otra tarjeta con la que intentaron efectuar una extracción en cajero no consiguiéndolo.

El recurso dice que no hay más prueba que la extracción de los 880 euros y que la estafa se encontraría en grado de tentativa.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia por entender que valora adecuadamente la prueba practicada.

SEGUNDO.- Respecto del delito de estafa por la extracción de 880 euros, el recurso viene a reconocer la comisión de tal hecho -acreditado también por una fotografía obrante en las actuaciones en que se ve al recurrente en el interior del cajero automático coincidiendo con el momento en que se efectuaron las extracciones de dinero-. Ante ello, denunciado que la sustracción de la cartera se produjo entre las 11 y 12,15 horas y las extracciones en el cajero, el mismo día a las 12,54 horas, es claro que se conecta causalmente la sustracción de la cartera con la utilización en el cajero y hay prueba bastante para imputarle aquella sustracción. Sí debe prosperar el recurso en relación con la sustracción de la cartera de Claudio pues ni sobre la realidad de la misma ni sobre su imputación al recurrente se practicó prueba en el juicio oral, si bien ello carece de efectos prácticos en el Fallo puesto que ni afecta a la pena ni a la responsabilidad civil.

En cuanto al intentó de extracción en el cajero con una tarjeta de Jacinto , resulta de la testifical del agente policial que comprobó cómo el ahora recurrente vigilaba mientras su acompañante intentaba extraer dinero con ella del interior de un cajero automático, pues así describió el citado agente que el ahora recurrente estaba en el exterior del cajero, cercano al mismo, y miraba para los lados y, cuando salió su acompañante, ambos se ausentaron juntos del lugar. Igualmente le es imputable la sustracción de la cartera atendida la inmediatez temporal entre tal sustracción y la utilización de la tarjeta.

TERCERO.- Sobre la calificación jurídica del delito, es claro que se trata de una estafa continuada consumada y ello porque se encuentra en tal grado uno de los hechos constitutivos del delito ( STS 910/1994 de 28-4 , 102/2000 de 4-2 ). De esta forma, se desprende del propio tenor de la sentencia que la estafa se hallaba consumada y la expresión "en grado de tentativa" contenida en el Fallo de la misma es un mero error material. En consecuencia, la pena está en el mínimo legal posible (21 meses de prisión) una vez considerado que el delito continuado exige que la pena se imponga en la mitad superior del total posible y en este sentido el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2007 dice "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena".

CUARTO.- Se imponen al condenado recurrente las costas del recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Carlos Daniel y contra la Sentencia de referencia, debemos confirmar y confirmamos la misma -con la observación que se efectúa en los Hechos Probados y corrigiendo el error material padecido en el Fallo de aquella donde debe suprimirse la expresión "en grado de tentativa" respecto del delito de estafa por el que se dicta condena-. Se imponen al recurrente de las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.