Sentencia Penal Nº 140/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 19/2013 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00140/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

-

Domicilio: C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Telf: 968.32.62.92.

Fax: 968.32.62.82.

Modelo:213100

N.I.G.:30016 37 2 2013 0502181

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000019 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CARTAGENA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2009

RECURRENTE:

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MUCIA

SECCION DE CARTGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 19/13

P.A. 14/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CARTAGENA.

SENTENCIA NUM.140

Ilmos. Sres.

Don Miguel Ángel Larrosa Amante

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Francisco López Pujante

Magistrados

En la Ciudad de Cartagena, a quince de mayo de Dos Mil Trece

La Sección de Cartagena, de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación n º19/13en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia n. 44/2011 de fecha 21.02.2011 , pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Cartagena , en el P .A. nº 14/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Javier ,por delito de estafa y de falsificación en documento privado, habiendo actuado como parte apelante Eulalia defendida por el Letrado Dª Pilar Lucas García y Marcelino , defendido por el Letrado D. Juan Ignacio Vergara Pérez y como apelada Sixto representado por la Procuradora María Dolores Cantó Cánovas y asistido del letrado D. Antonio Luis Rubio Crespo y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Son Hechos Probados de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente:

' 1.- Los acusados son Eulalia , y Marcelino , con documento nacional de identidad 8.942.702, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales vigentes a la fecha de los hechos

2.- ambos acusados, a través de una declaración amistosa de accidente firmada el 1 de septiembre de año 2003, puestos de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, fingieron que el vehículo del acusado Marcelino , marca Rover 220 con placa de matrícula N-....-NO , había golpeado al dar marcha atrás al vehículo marca Peugeot, modelo 208, placa de matrícula ....-JVT , perteneciente a la acusada Eulalia , cuando este se encontraba estacionado en una calle de la localidad de La Manga del Mar Menor

3.- ambos vehículos se encontraban asegurados en la compañía Reale. La acusada Eulalia reclamó el pago de los daños supuestamente causados en el vehículo, que ascendieron a la cantidad de 1.417,29 euros, y que fueron adelantados y abonados por la entidad 'Balsas peritaciones', ante la premura de la acusada por reparar el vehículo, a pesar de que la compañía aseguradora no había dado todavía la conformidad de la reparación de ambos vehículos.

4.- La compañía aseguradora finalmente se negó a efectuar el pago de la reparación, al entender que los daños causados no resultaban compatibles con la mecánica causante del siniestro.

5.- La acusada se negó a la devolución de la cantidad adelantada por D. Sixto , que reclama la indemnización que le puediera corresponder por estos hechos. '

SEGUNDO.-El Fallo de dicha sentencia recurrida dice: ' Que debo condenar y condeno a Eulalia y Marcelino como autores responsables de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 250 del Còdigo Penal en concurso ideal con un delito de falsedad documental previsto y penado en los artículos 392 , 390 del CP en relación con el artículo 77 del mismo texto legal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN a cada uno de ellos, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y costas, y multa de ocho meses con una cuota diaria de 6 euros (1.440 euros), con apercibimiento expreso de que en caso de impago de la multa resultaría de aplicación el artículo 53.1 del Código Penal , con la conversión de la misma a pena de prisión en los términos previstos en el citado precepto

En materia de responsabilidad civil, ambos acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Sixto en 1.427,29 euros, con los intereses del artículo 547 de la LEC

Los acusados deberán satisfacer todas las costas causadas, con mención expresa a las devengadas por la acusación particular'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organo decisor, el presente recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día de la fecha.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo el Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

UNICO.-Se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-. Contra la sentencia del Juzgado de Lo Penal, que condenó a los acusados como autores de un delito de estafa de los arts. 248 y 250 del CP en concurso ideal con un delito de falsedad documental de los arts. 392 y 390 del CP en relación con el art. 77 del mismo texto legal , a la pena de 2 años de prisión a cada uno de ellos, accesorias y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 €, así como al pago de la indemnización civil correspondiente. Se formulan sendos recursos de apelación. Por la representación de Eulalia por considerar que existe error en la aplicación del derecho, ya que no se dan los elementos del tipo penal de la estafa, así como tampoco los elementos del tipo penal de la falsedad.

Por la representación de Marcelino se alega error en la valoración de la prueba e inaplicación del derecho en cuanto a la inexistencia del delito de estafa y del de falsedad, así como error a la hora de aplicar la pena en grado superior como a la no estimación de la atenuante de dilaciones indebidas a la hora de aplicar la pena así como en cuanto al abono de la responsabilidad civil.

Por la parte apelada y el Ministerio Fiscal, se impugnó el recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.-En cuanto al recurso formulado por la representación de Eulalia .

Se alega en primer lugar, que no concurren los elementos del tipo penal del delito de estafa de los arts. 248 y 250 del CP en conexión con el error en la valoración de la prueba basada en el documento que obra en los autos. Por cuanto no existe el engaño bastante como elemento real del tipo penal, pues es jurisprudencia reiterada del TS que se debe valorar la idoneidad del engaño que ha de ser suficiente, no existiendo el mismo cuando el sujeto no ha actuado con arreglo a la 'pauta de desconfianza' a que está obligado, y ello por tratarse el perjudicado de un perito con experiencia en la peritación de vehículos.

Alegación que debe ser desestimada, por cuanto, si bien es cierto que el perjudicado es experto en la peritación de vehículos siniestrados en accidente de circulación, el engaño causante de la estafa, se produce porque los acusados crean el clima de confianza, consistente en la real existencia del accidente de circulación, a través del parte amistoso falsario, por lo que el hecho de que el perjudicado sea experto en valoración del daño, desconociendo los daños causados en el otro vehículo, y apremiado por Eulalia para retirar el coche del taller, confió en la realidad del accidente. Así, el Tribunal Supremo tiene dicho, precisamente la sentencia alegada en el recurso de 02.07.2007 (EDJ 2007/104552), que el engaño se define como la afirmación de hechos inexistentes como verdaderos o en el ocultamiento de hechos existentes. Así dice la sentencia: ' La expresión -bastante- por sí sola y aislada de la frase en la que está contenida no aclara lo que la ley ha querido decir. Sólo tendrá sentido si se especifica para qué el engaño debe ser bastante. Por eso la ley indica que el engaño debe ser -bastante para producir error en otro-. A estos efectos es suficiente con que el otro pueda ser engañado'.

Se alega en segundo lugar que tampoco concurren los elementos del tipo penal de los arts. 390 y 392 del CP , ya que no se trata el parte amistoso de accidente de un documento mercantil como señala la sentencia del TS de 2/07/2007 Rec 2455/2004 sino que se trata es de un documento privado en el que se ha alterado la vedad en la narración de los hechos por lo que tendría su encaje en el art. 390.4 del CP por lo que se trataría de una falsedad ideológica que quedó despenalizada con la entrada en vigor del CP actual.

Ciertamente, la sentencia aludida del Tribunal Supremo considera que el parte amistoso de declaración de accidente no es documento mercantil sino un documento privado con el siguiente argumento: 'El documento en el que se denuncia el siniestro no es documento mercantil, sino un documento privado previsto en el art. 395 CP . EDL1995/16398 La doctrina reclama desde hace más de medio siglo que el concepto de documento mercantil sea entendido con base en un criterio material plausible y, por lo tanto, sea circunscrito a todos aquellos que tienen un régimen de transmisión en el que, además de la autenticidad, la verdad del contenido sea una garantía especial de la seguridad del tráfico mercantil. En este sentido se deberían considerar especialmente los cheques, las letras de cambio, las acciones de sociedades, etc. Esta interpretación debe tener en cuenta, por un lado, las fuentes histórico-legislativas del concepto de documento mercantil que como es sabido, hacían referencia a 'documentos bancarios' y, por otro lado, la opinión doctrinaria autorizada, expuesta en 1952 por un magistrado que lo fue de esta Sala refiriéndose ya entonces a una sentencia civil de 22 de marzo de 1928 , en la que indicaba que 'los defectos técnicos del tratamiento de las falsedades documentales en nuestro código provienen, en lo objetivo, de la falta de coordinación entre las terminologías penal, civil y procesal, así como del hecho de que los preceptos de la primera tengan prácticamente la categoría de tipificaciones 'en blanco''.

No obstante, tratarse de una sentencia aislada, aunque posterior, la declaración amistosa de accidente es calificada como documento mercantil por las sentencia del Tribunal Supremo de 22.02.1985 (EDJ 1985/1150 ), la de 18.07.1987 ( EDJ 1987/5894), la de 18.04.1990 ( EDJ 1990/4174) o la de 08.05.1997 (EDJ 1997/5172) que utilizan en concepto amplio documento mercantil, como aquel que sea expresión de una operación comercial, sirva para cancelar una operación mercantil o tienda a acreditar derechos u obligaciones de tal naturaleza. Y la jurisprudencia posterior de las Audiencias han seguido este criterio con carácter general, como es la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, Sección Primera de 22.02.2011 (EDJ 2011/57052).

No obstante resulta estéril la discusión doctrinal sobre la naturaleza del parte amistoso de accidente en el presente caso, pues tanto el artículo 392 del CP para los documentos mercantiles, como el artículo 395 para los documentos privados, despenaliza el supuesto cuarto del apartado primero del artículo 390 del CP cuando es realizado por un particular, o sea, faltar a la verdad en la narración de los hechos. La sentencia citada de la Audiencia Provincial de Zamora o la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, de 10.11.2006 (EDJ 2006/447434), en un caso similar, y esta última con referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 24.02.1997 , 31.05.1997 , 29.09.1997 o 26.02.1998 (EDJ 1998/664), considera que la redacción por particulares del parte amistoso de accidente tiene su encaje en el apartado cuatro del artículo 390, o sea, faltar a la verdad en la narración del accidente, simulando que este se ha producido cuando la realidad es bien distinta, no produciéndose ningún accidente de circulación, constituyendo lo que se denomina falsedad ideológica. Incluso como señala la citada sentencia con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 24.02.1997 : ' Es doctrina consolidada de esta sala la de que los particulares no pueden cometer delito de falsedad ideológica por el hecho de verter manifestaciones inveraces en documento público'. ' De manera tal que si tales manifestaciones inveraces en documento público no son delito, o en la fe pública no alcanza a la veracidad de las manifestaciones de los otorgantes, menos aún las hechas en documentos sin presencia de notario'. Por lo que no sería delito en ningún caso la falsedad ideológica. Por lo que se debe de estimar en este punto el recurso y absolver a los acusados de dicho delito de falsificación.

TERCERO.- En cuanto al recurso realizado por Marcelino .

Se alega en el mismo error en la valoración de la prueba, ya que de los hechos probados de la sentencia no se puede extraer la existencia del delito de estafa, ya que el juez de lo penal ha valorado unas fotografías que fueron rechazadas y no debieron de constar en la causa. Ello no obstante no modifica el contenido de los hechos probados ni del conjunto de demás indicios que resultan suficientes para el juicio de inferencia realizado por el juzgador.

Se alega que el parte amistoso del accidente recoge la realidad de lo sucedido sin que exista prueba de cargo suficiente para manifestar que el mismo sea falso. Sin embargo el juez de instrucción ya hace constar los indicios existentes sobre la irrealidad del accidente, que fundamentalmente el informe del perito de la Cía de seguros Sr. Ignacio que hace constar que los daños que presenta el Peugeot no pueden ser producidos por la colisión con el vehículo Rover por no existir arista ni saliente que se asemeje a la forma tan pronunciada que presenta el primero que debía de hacerlo contra una esquina, columna o una farola, señal o similar, no constando ninguna reclamación por parte de los acusados a la negativa de la Cía de seguros a hacerse cargo del siniestro, circunstancia esta que ha quedado acreditada.

Respecto a los elementos del tipo de la estafa vale lo razonado anteriormente respecto del recurso de la Sra. Eulalia . Lo mismo cabe decir sobre el delito de falsedad.

En cuanto la falta de fundamentación al aplicar la pena en grado superior carece de fundamento al considerar la inexistencia del delito de falsedad.

Se alega también error en la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas lo que se resolverá al considerar sobre la pena a aplicar.

Se alega error respecto abono de la responsabilidad civil al establecer la sentencia una indemnización conjunta de ambos acusados, para que indemnicen al Sr. Sixto , por cuanto el perjudicado es una sociedad limitada, 'Balsas Peritaciones, SL' y no la persona física. Alegación que debe de ser desestimada por cuanto la persona que sufrió el engaño y que sufrió el desplazamiento patrimonial es el denunciante.

CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer, como señala la sentencia apelada, se trata del delito de estafa del artículo 249 en relación con el 248 del CP , aún cuando en la sentencia se refiere al artículo 250, que establece la pena de Prisión de 6 meses a tres años, siendo de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas, ya que tal como señala la sentencia apelada los hechos datan del año 2003, señalando la sentencia en su fundamento jurídico cuarto, que concurren la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, aunque luego parece razonar en contrario y no se refleja en el fallo, se debe considerar, sobre unos hechos ocurridos hace diez años, la existencia de dicha atenuante, aún cuando no como muy cualificada por el propio razonamiento de la sentencia apelada de la intervención de las partes en el retraso de la tramitación, por lo que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.1º del CP se deberá de aplicar la pena en su mitad inferior, por lo que la pena estaría comprendida entre seis meses y un año y nueve meses, y considerando que aunque la cantidad estafada es de menor entidad, en cuando el medio empleado, ha sido la utilización de una falsificación de un documento, parece apropiado imponer la pena de un año de prisión.

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Eulalia , así como el recurso de apelación formulado por Marcelino contra la sentencia del Juzgado de lo Penal numero Dos de Cartagena, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar dictar otra del siguiente tenor:

' Que debemos de condenar a los acusados Eulalia y Marcelino como autores de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del CP con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión a cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas. Debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Sixto en 1.427,29 euros con los intereses del artículo 547 de la LEC . Se declaran las costas de oficio'

Notifíquese esta sentencia contra la que no cabe recurso ordinario alguno, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.