Sentencia Penal Nº 140/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 197/2013 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

D. JOAQUÍN ASTOR LANDETE (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife a 15 de marzo de 2.013.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 48/10 se dictó sentencia con fecha de 12 de diciembre de 2.012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Maximiliano como autor penal y civilmente responsable de un DELITO DE LESIONES del artículo 147.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como la obligación de indemnizar Jose Daniel en la cantidad de 16.260 euros, intereses legales del artículo 576 de la LEC hasta completo pago y costas procesales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: sobre las 23:00 horas del día 16 de julio de 2008, Maximiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, se acercó a Jose Daniel y tras recriminarle que le estuviera pidiendo la devolución de un teléfono móvil, animado por el propósito de menoscabar la integridad física del mismo, le dio una patada en la pierna derecha, estando en periodo de recuperación de la fractura de tibia sufrida en febrero de 2008, de tal forma que Jose Daniel sufrió fractura en el primer tercio del medio distal derecha sobre linea de fractura reciente de trazo transversal, requiriendo para su curación además de primera asistencia tratamiento médico consistente en inmovilización con yeso ingino-pédico, prótesis externa, antiinflamatorios, analgésicos, anticoagulantes y reposo, habiendo tardado en curar 220 días, durante los que estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela las siguientes cicatrices que, en conjunto, causaron un perjuicio estético leve:

cicatriz plana hiperpigmentada, irregular de 11x5 cm en cara interna de pierna derecha, tercio inferior.

Cicatriz lineal hiperpigmentada 2 cm de longitud.

En tercio inferior en pierna derecha, en cara interna, zona de abultamiento que coincide con zona de callo óseo tibial.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Maximiliano , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, formalizándose la impugnación que obra en autos, y se elevó a este Tribunal que en el rollo 197/13 señaló día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente D. Maximiliano funda su recurso en el error en la valoración de la prueba e incongruencia de la sentencia y quebrantamiento de normas y garantías procesales, interesando la nulidad o revocación; en la vulneración de normas sustantivas por indebida aplicación del artículo 147 del Código Penal y por infracción por inaplicación del artículo 20. 4 del mismo texto legal y finalmente por vulneración del artículo 115, que no se cita, conforme al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al haberse alegado un motivo de índole procesal, pero que afecta a derechos constitucionales, debe resolverse este motivo de recurso en primer lugar.

La llamada 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' constituye un 'vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la apreciación de este 'vicio in iudicando', las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

Trasladada la anterior doctrina al caso de autos, podemos comprobar que el recurrente ha acudido indebidamente a dicha vía de recurso, enlazándola con la del error en la valoración de la prueba, único contenido del motivo de recurso. No se puede confundir la crítica a la valoración de la prueba, sosteniendo una valoración alternativa a la sentencia, con el referido motivo de recurso, toda vez que la juzgadora ha valorado y resuelto todas las pretensiones suscitadas por las partes en el juicio oral, lo que en modo alguno significa que dicha resolución se deba acomodar al interés de la parte, sino al Derecho, por lo que debe ser totalmente desestimado. La alegación de que no se haya valorado la declaración del acusado no podría vulnerar el derecho a un juicio justo por quebrantamiento de normas y garantías procesales, sino el deber de motivación que se debe considerar incluido en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. En todo caso dicha pretensión es tan vacua como la anterior, pues el problema real radica en un defecto de lectura por parte del recurrente de la resolución impugnada. Baste acercarse al fundamento segundo, al folio 146 in fine de los autos, para observar que tras el examen de lo declarado por el denunciante la juzgadora analiza la declaración del acusado, para a continuación valorar los argumentos de la defensa en torno a la relación de causalidad y vuelve a analizar la declaración del acusado. El motivo de recurso es temerario.

Dentro del mismo motivo alega el recurrente el error en la valoración de la prueba. Tras transcribir los principales hechos y fundamentos de la sentencia, que considera errados, pasa a fijar los que considera ciertos. En estos últimos sostiene la defensa que el acusado y el denunciante tuvieron un forcejeo, en el curso del cual el denunciante le propinó un puñetazo al acusado y éste respondió dándole una patada a aquel. Considera el recurrente que la tesis sostenida en la sentencia 'es totalmente arbitraria, deducida erróneamente de la escueta declaración del denunciante en el plenario, ignorando lo señalado por el denunciado.'. Ya hemos anticipado que la juzgadora valoró la declaración del acusado, si bien desestimó dicha versión, pues no hubo rastro del puñetazo que dice haber recibido, ni formuló denuncia por dicho hecho. En relación con la prueba de cargo de los hechos probados y derivada de la declaración de la víctima, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las sentencias 546/2009, de 25 de mayo de 2.009 , 412/2207 , 629/2007 y la 893/2007 de fecha 31/10/2007 , 1945/03 de 21 de noviembre , la 1196/2002, de 24 de junio , la 1263/2006, de 22 de diciembre , entre otras, se refieren a los requisitos que debe reunir dicha prueba de cargo: la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Por otro lado el Tribunal Constitucional ha avalado igualmente esta doctrina al afirmar que la declaración de la víctima en el juicio oral constituye prueba de cargo ( STC PLENO 258/2007, de 18 de diciembre FJ 6. y STC 347/2006, de 11 de diciembre FJ 4).

El Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio . Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto, deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, tal y como se fundamentó en la sentencia del Tribunal Supremo 70/2012, de 2 de febrero .

La juzgadora de instancia, en la determinación de los hechos y su autoría, siguió las pautas marcadas por la anterior doctrina y en su inmediación y en el contradictorio consideró probada la agresión que derivó en un resultado lesivo típico.

En el caso de autos el Tribunal no puede entrar a hacer una nueva valoración de la prueba personal, toda vez que la juzgadora la valoró con arreglo a la lógica y a las reglas de la experiencia, tal y como ya hemos fundamentado, dentro de las competencias que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que se funda en el principio de la inmediación ya apuntado.

SEGUNDO.- El recurrente D. Maximiliano funda su segundo motivo de recurso en la vulneración de normas sustantivas por indebida aplicación del artículo 147 del Código Penal y por infracción por inaplicación del artículo 20. 4 del mismo texto legal

Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1, en relación con el 148.1, del Código Penal .

Artículo 147. 1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

El tipo objetivo está constituido por el bien jurídico protegido: la integridad corporal y la salud física y mental ( TS 722/2002 , 26- 4), así como la autodeterminación de las personas ( ATS 30-3-2001 ). La conducta puede consistir en una acción en sentido estricto o en comisión por omisión ( TS 1107/1999, 28-6 ; 140/1996, 19-2-1996 y ATS 1071/1999-p., 27-9 ), por cualquier medio o procedimiento (TS 726/1998, 22-1-1999 y 785/1998, 9-6 ), pues lo decisivo es la causalidad respecto al resultado ( TS 726/1998, 22-1-1999 );

El tipo subjetivo lo configura el dolo genérico de lesionar, de menoscabar esa integridad o salud física o mental de la víctima ( TS 2164/2001, 12-11 y 1101/2001, 8-6), bien sea directo o, más frecuentemente, eventual (TS 1454/2002, 13-9 ; 1140/2002, 19-6 ; 1076/2002, 6-6 y 2168/2001, 21-11 ) Debe comprenderse en el dolo el alcance del resultado producido, aunque sea en forma de dolo eventual ( TS 1460/04, de 9 de diciembre y 69/2000, de 31 de enero ). El dolo, en todo caso, se acredita acudiendo a un juicio valorativo o de inferencia en atención a las circunstancias ( TS 126/2000, 22-3 y 498/1996, 23-5 ).

No se puede entender de otra forma el acto de golpear con el pie en la pierna del perjudicado. Esa sola acción, con independencia del resultado lesivo, evidencia el dolo necesario para la ejecución del acto ilícito del atentado contra la integridad física. La agresión en la forma descrita es susceptible de ocasionar un resultado típico del artículo 147, pero igualmente puede abarcar el resultado del artículo 617. Es indiferente para la tipicidad que el dolo fuera directo, el que se predica en el caso concreto, que eventual ( STS.2164/2001, de 12 de noviembre ), cuando se presenta el resultado lesivo como posible, no necesariamente querido y se acepta, realizando la acción.

Ya hemos dicho que debe comprenderse en el dolo el alcance del resultado producido, aunque sea en forma de dolo eventual. La juzgadora ha aceptado la versión del perjudicado quien declaró que cuando el acusado le dio una patada llevaba una muleta como consecuencia de la reciente operación de tibia en la misma pierna lesionada.

El perjudicado denunció los hechos de forma inmediata, contrariamente a lo que sostiene el recurrente, pues si los hechos se produjeron el 16 de julio, a las 11 horas, el parte médico de urgencias es del 17 de julio, a las 00.12?16??, esto es una hora y dieciséis minutos después (folios 12 y 17).

El recurrente alega que el perjudicado solo 'señaló la presencia de muleta en el plenario y a preguntas de su SSª'. El perjudicado declaró en el atestado policial el día 17 de julio y no hizo alusión a las muletas, ni a que el acusado conociera su lesión. En la declaración del día 21 de julio, al folio 9: 'tiene partida la tibia de la pierna derecha, teniendo en estos momentos la pierna inmovilizada, y debiendo desplazarse haciendo uso de muletas.' A sí pues, refiere el hecho de las muletas al momento de la declaración y como consecuencia de la agresión y sin embargo no relató que llevaba las muletas como consecuencia de la operación originaria y en el momento mismo de la agresión. Declaraciones que ulteriormente ratificó en el Juzgado.

La declaración del perjudicado, respecto al conocimiento del acusado de su lesión previa, no aparece corroborada por ningún indicio objetivo externo, ni ha la ha mantenido de forma persistente en la causa. Ningún testigo, que los había en el momento de los hechos, según lo declarado por ambas partes fue traído al acto del juicio y no se ha practicado prueba al respecto. La relación de causalidad entre la acción y el resultado, no se limita a la causalidad natural, sino que precisará de la posibilidad de la imputación objetiva. Deberá concurrir una acción que haya creado un peligro jurídicamente desaprobado y que el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro, tal y como sostiene el Tribunal Supremo en las sentencias 1026/07, de 10 de diciembre y 470/05, de 14 de abril .

Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo.

Si bien la acción es desaprobada por la norma y es susceptible de producir el resultado dado, sin embargo dicho resultado solo se puede representar como posible, siendo más habitual el resultado contemplado en el artículo 617. Los hechos de la sentencia no declararan probada una acción acompañada de una especial violencia y refiere que con el animo lesivo le dio una patada en la pierna derecha. Por consiguiente debería concurrir el siguiente presupuesto: que el resultado sea consecuencia natural de la acción, lo que exige una representación en el responsable del resultado, siquiera como posible y que por lo tanto la acción sea la adecuada para el resultado. A tal efecto, el sujeto debió golpear la pierna con una intensidad suficiente para producir el resultado y ello se debe dar como probado en la sentencia, lo que no concurre o bien el sujeto conocía la lesión del perjudicado y aprovechó ello para agredirle en la pierna, aunque fuere un golpe de menor intensidad, conocimiento que debe abarcar el dolo y por lo tanto debe declararse como probado, lo que tampoco concurre en la sentencia impugnada.

En el caso de autos no puede aplicarse la doctrina de la preterintencionalidad alegada por el recurrente. Como se sostiene en la sentencia 1253/05, de 26 de octubre , en la preterintencionalidad heterogénea la conducta dolosa se encamina a un determinado resultado (minus delictum), verificándose uno más grave (maius delictum) no entrevisto aunque significativo en el área de la previsibilidad. Como subraya la STS. 19.2.90 , nos hallamos ante supuestos de intensificación dañosa situados mas allá de la intención, que desarmoniza y hace quebrar la normal correlación entre la intención y efecto. Es parecer consolidada de la jurisprudencia el de que, acusado un supuesto de preterintencionalidad heterogénea, la unidad conceptual del delito viene a desdoblarse en dos infracciones, una de naturaleza dolosa correspondiente a lo que quiso hacer -o, al menos previo y aceptó- y se hizo, y otra, de índole culposa, mediante la cual se sanciona el resultado que el delincuente no tuvo intención de causar pero que estaba obligado a prever, a prevenir y a evitar ( SS. 21.1.85 , 12.3.86 , 27.11.87 , 19.2.90 , 10.5 y 15.6.92 , 22.5.93 ).

Ya hemos visto que en el caso que nos ocupa no se produjo un resultado no querido o excesivo, pero previsible y evitable, sino que el resultado se produjo como consecuencia de la previa rotura de la tibia, en periodo incipiente de curación y que al no ser conocido el hecho por el causante no le era previsible el resultado. En consecuencia el acusado solo debe responder por el resultado querido y por el previsible, no pudiendo extenderse la responsabilidad penal a hechos ajenos que le eran desconocidos y donde no medió la necesaria culpabilidad. La acción del acusado solo se puede tipificar dentro de la falta del artículo 617.1 y con una pena acorde a la acción, dentro de la legal y por lo tanto la responsabilidad civil será la que se corresponda con la responsabilidad penal y la que objetivamente se haya derivado de su acción como responsabilidad extracontractual por daños y perjuicios.

TERCERO.- Debe desestimarse igualmente el motivo alegado de legítima defensa. En relación con dicho motivo de recurso y respecto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, se debe afirmar que si bien corresponde a la acusación la carga de la prueba de la concurrencia de todos los elementos del tipo penal, incumbe a la defensa la de los hechos impeditivos, tal y como sostiene el Tribunal Supremo en sus sentencias 716/02, de 22 de abril y de 4 de febrero de 1994 . Dicha prueba y respecto a los requisitos del artículo 20.4, primero y segundo, no se aportó al plenario, por lo que en modo alguno puede darse como probado tal hecho determinante de la legítima defensa, en todo caso inviable. Recordaremos que el precepto, además de la concurrencia de una falta de provocación por el defensor, exige una agresión ilegítima y que medie una relación de proporcionalidad entre la agresión y el medio empleado para repelerla, o en palabras del precepto 'necesidad racional del medio empleado'. En el caso de autos el recurrente no ha acreditado la falta de provocación previa, ni la existencia de la previa agresión de contrario, ni la proporcionalidad en la acción de defensa. El motivo debe ser desestimado

CUARTO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. El Código Civil dispone en el artículo 1.089 que los actos y omisiones ilícitos son fuentes de obligaciones.

De la responsabilidad civil declarada en sentencia se debe excluir aquella que corresponda al periodo de curación ordinario como consecuencia de la primera operación quirúrgica. Sin embargo si se incluirán los gastos médicos y farmacéuticos derivados de la nueva operación y el tiempo de curación que haya excedido al que originariamente correspondía. Dichas responsabilidades se determinarán en el trámite de ejecución de sentencia, tras la oportuna pericia médica.

QUINTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer al recurrente la mitad de las de la primera instancia, al ser parcialmente condenado y de oficio el resto y las de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Maximiliano , contra la sentencia de 12 de diciembre de 2.012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife , en el procedimiento abreviado 48/10, la que revocamos y en su lugar dictamos nueva sentencia por la que condenamos a D Maximiliano como autor responsable de una falta de lesiones, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de localización permanente de nueve días, imponiendo al recurrente la mitad de las costas de la primera instancia y de oficio el resto y las de la apelación.

En concepto de responsabilidad civil se estará a la ejecución de la sentencia conforme a los fundamentos de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña. JOAQUÍN ASTOR LANDETE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.