Sentencia Penal Nº 140/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 538/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934442 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0010352

Rollo de Apelación nº 538-2014 RAA

Juicio Oral nº 356-2010

Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe

SENTENCIA

Nº 140 / 2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 4 de marzo de 2015

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 538/14 contra la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2013 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 356/10, interpuesto por la representación de don Moises y la representación de don Pablo , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 0 de noviembre de 2013 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

' Resulta probado y así expresamente se declara que el acusado, Pablo , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 .74 y con antecedente penales no computables a efectos de reincidencia y Moises , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 .77, ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de 27.4.06, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cáceres , causa 72/06, Ejecutoria 206/06, por un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 6 meses de prisión, el día 22 de febrero de 2007, sobre las 10:40 horas, de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio económico, se apoderaron de diecinueve tablas de aluminio, tasadas pericialmente en 934.28 euros, que estaban dentro de un semi-remolque, propiedad de la empresa 'LOETRANS, S.L.', que se encontraba estacionado en las puertas abiertas en la calle Comunicación nº 1 del Polígono Industrial 'Los Olivos' de Getafe (Madrid), siendo sorprendidos por el administrador de la empresa que les siguió hasta que fueron interceptados por la Policía Local, recuperando los objetos sustraídos que fueron devueltos a su propietario, que no efectúa reclamación'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Pablo y Moises como autores criminalmente responsables de un delito intentado de hurto previsto y penado en los artículos 234, 16 y 62 del Código Penal , concurren en ambos la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP y en el acusado Moises la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del CP , imponiendo a Pablo la pena de prisión de un mes y quince días, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, imponiendo a Moises la pena de prisión de tres meses, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; con aplicación del art. 71 del CP '.

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Moises y de Pablo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnados por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero.Recurso en relación de don Moises :

1.-La representación de don Moises interpone recurso de apelación alegando en primer lugar infracción del artículo 24.2 de la Constitución , violación de derecho la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, invocando asimismo el principio de intervención mínima del derecho penal, y que en el presente caso existen dos versiones totalmente contradictorias en cuanto a lo sucedido el día de autos, ya que los funcionarios policiales interceptaron a los acusados cuando circulaban por la vía pública con las tablas de aluminio presuntamente sustraídas, sin que el denunciante hubieran declarado en el plenario, quien les manifestó a los funciones policiales que el propietario de los materiales que lo había sustraído de un camión, pero es un testimonio de referencia y que los agentes policiales no son testigos directos de donde se encontraban las tablas de aluminio, tablas que afirma el recurrente se encontraban en el suelo, abandonados, por lo que no podría hablarse de un delito de hurto, afirmando que no se ha practicado prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio presunción de inocencia.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que 'el acusado Pablo , y don Moises ... sobre las 10:40 horas, de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio económico, se apoderaron de diecinueve tablas de aluminio tasadas pericialmente en 934,28 euros, que estaban dentro de un semi-remolque, propiedad de la empresa LOETRANS, SL., que se encontraba estacionado con las puertas abiertas en la calle Comunicación número 1 del Polígono industrial de Los Olivos de Getafe, siendo sorprendido por el administrador de la empresa que les siguió hasta que fueron interceptados por la Policía Local, recuperando los objetos sustraídos que fueron devueltos a su propietario, que no efectúa reclamación'.

La Magistrada de instancia basa dicha conclusión incriminatoria en la declaración de los testigos y de los acusados que reconocen los hechos y que entiende suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia.

3.-Aunque la pruebas de cargo tomadas en consideración por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria sean los funcionarios de Policía Nacional, en tanto prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia.

A pesar de las afirmaciones del recurrente, el testimonio de referencia que realizan los funcionarios policiales de lo que en su día pudo relatarles el administrador de la entidad LOETRANS, SL., sí que puede ser valorado como prueba de cargo pues don Ángel falleció, por lo que el testimonio directo resultaba imposible.

Deberá la defensa del recurrente recordar la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en relación a la prueba testifical de referencia ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 303/1993, de 25 de octubre -Pte: Gimeno Sendra, Vicente):

«Es doctrina de este Tribunal la de que 'la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal puedan tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia' ( STC 217/1989 , f. j. 5º).

En efecto, el art. 710 LECr . permite al Tribunal admitir la declaración testifical en el juicio oral del testigo indirecto por lo que corresponde al principio de libre valoración de la prueba el juicio que el Tribunal de lo penal ha de formarse acerca de la credibilidad del testimonio prestado por el testigo 'de oídas' o de referencia, valoración en conciencia que concierne exclusivamente al Tribunal de instancia y sobre el cual nada le corresponde decir a este Tribunal.

Pero que la prueba testifical indirecta sea un medio probatorio admisible (con la sola excepción del proceso por injurias y calumnias verbales: art. 813 LECr .) y de valoración constitucionalmente permitida que, junto con otras pruebas, pueda servir de fundamento a una sentencia de condena, no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

A este respecto también tiene declarado este Tribunal que la prueba testifical indirectanunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Así, en la STC 217/1989 dijimos que 'cuando existan testigos presenciales el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia e, incluso, cuando los funcionarios de policía tengan la fundada sospecha de que los testigos presenciales puedan ausentarse al extranjero, deben trasladarlos inmediatamente ante la autoridad judicial a fin de que, bajo la necesaria contradicción exigida por el art. 448, sean interrogados los testigos en calidad de prueba sumarial anticipada' (f. j. 5º).»

Por lo tanto, sin perjuicio de que el recurrente pueda discrepar en la valoración que de dicha prueba se ha realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

4.-Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por los dos acusados acusado don Pablo y don Moises , y también las declaraciones de los testigos de los funcionarios de Policía Local. Además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral

La Magistrada del Juzgado de lo Penal, sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unos que a otros, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

El acusado don Pablo reconoce en su declaración prestada en el acto del juicio oral la presencia del semi- remolque, aunque manifiesta no recordar donde se encontraban las tablas.

Sin perjuicio de que no existen datos sugestivos de que semejante material estuviera abandonado -constituyendo su sustracción delito de hurto aunque estuvieran en el suelo- el funcionario de Policía Local NUM002 manifiestan que el propietario de las tablas -que estaba persiguiendo a los ahora acusados- les manifestó que las tablas habían sido sustraídas de un camión.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el juez a quohaya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.

5.-Por supuesto que no puede estimarse la alegada violación del principio in dubio pro reo.

El pretendido principio debe ser solamente alegado por el juez sentenciador si, en el momento de valoración de la prueba practicada, en el momento de dictar sentencia, tiene unas mínimas dudas sobre la culpabilidad del acusado. Precisamente la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia y que ahora se recurre, demuestra que la Magistrada del Juzgado de Instrucción, en el momento dictar la sentencia, no tuvo duda alguna sobre la culpabilidad del acusado, por lo que era imposible que infringiera un principio basado en una duda que en su fuero interno no tenía.

Otra cuestión en invocar su aplicación en segunda instancia, pero denunciar la infracción del principio in dubio pro reopor parte del juez a quosupondría imponer y presuponer, desde esta segunda instancia, una duda del juez sentenciador que éste manifestó expresamente no tuvo, por lo que la alegación resulta racionalmente imposible de admitir.

6.-Igualmente resulta inadmisible la invocación como motivo del recurso de apelación el principio de intervención mínima del derecho penal, principio que atañe al legislador, ya que a los jueces nos vemos vinculados por el principio de legalidad.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de enero de 2002 advierte que 'reducir la intervención del Derecho penal, como ultima ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho penal'.

Segundo.-Recurso de apelación de don Pablo :

1.-Se alega error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal, en concreto, del artículo 21,6 del Código Penal , ya que, sin perjuicio de reconocer la atenuante de dilaciones indebidas, 'no es menos cierto que se omite y no se pronuncia sobre otros extremos planteados en el acto del juicio oral; a saber... artículo 21.5 del Código Penal por reparación o disminución de los efectos del delito... artículo 21.2 del Código Penal , la de actuar el culpable debido a su grave adicción a sustancias relacionadas con número 2 del artículo anterior,....ya que en el acto del juicio oral el acusado reconoció que había acogido en su casa a Sr. Pablo dada su adicción a las drogas y con ánimo de ayudarle, y que tras siete años desde con los hechos, la transformación física del Sr. Pablo ha sido evidente, invocando también la inaplicación del artículo 71,2 del Código Penal que debe traducirse en arresto de fin de semana o trabajos en beneficio de la comunidad, así como el artículo 88 del Código Penal .

Presenta junto con el recurso de apelación determinados documentos que afirma son certificados que se tuvo conocimiento el día de la celebración del juicio.

2.-En primer lugar no puede admitirse la prueba documental presentada con un escrito de apelación, pues si -como afirma el recurrente- tuvo conocimiento de los mismos el día del juicio oral, debía haberlo aportado en tal fecha.

Pero es que, además, el documentos es de 16 de octubre de 2012, y que por tanto anterior a la fecha del juicio oral por lo que podían haber sido propuestos en la oral como prueba documental.

3.-Si el recurrente considera que la sentencia recurrida omite determinados pronunciamientos, debía haber reclamado su subsanación en primera instancia por vía del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo que no hizo la defensa del acusado .

Ya en segunda instancia la única forma de subsanar la falta de pronunciamiento de una resolución -incongruencia omisiva- es decretar su nulidad para que el Magistrado de instancia dicte nueva, más y mejor fundada resolución, ya que resulta imposible que este tribunal de apelación desarrolle unos razonamientos que no son propios y que, además, se pide sean revisados.

Pero el recurrente no ha reclamado la nulidad de la resolución y, conforme el artículo 240.2, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , «en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

4.-Pero las afirmaciones del recurrente no coinciden con la verdad procesal plenamente documentada.

No es cierto que la defensa de don Pablo planteara la concurrencia de circunstancias modificativas.

En el escrito de conclusiones provisionales la defensa de don Pablo manifestó que 'no procede hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por no existir', y en conclusiones definitivas solamente consta que la defensa de don Pablo solicitó la aplicación de la pena mínima, sin invocar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Conforme al artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio'.

Si bien el Abogado en trámite de informe invocó de forma genérica determinadas circunstancias personales del acusado, no las planteó formal y debidamente en trámite de conclusiones definitivas y consideramos en esta segunda instancia que dicho momento de informes no es procesalmente adecuado para realizar nuevas planteamientos defensivos, pues hurta a las partes acusadoras las posibilidades de contra argumentar dichas tesis defensivas, vulnerando el principio de contradicción.

Debía haberlo planteado la defensa en trámite de conclusiones definitivas.

Consecuentemente no existe incongruencia omisiva.

Tercero.-Costas

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

La fundamentación de sendos recursos de apelación son tan endebles y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico, es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Moises mediante escrito presentado en fecha 3 de diciembre de 2013.

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Pablo mediante escrito presentado en fecha 17 de diciembre de 2013.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2013 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 356/10.

Se condena a los recurrentes al pago de las costas que hayan causado en esta segunda instancia con su respectivo recurso de apelación.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-