Sentencia Penal Nº 140/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 422/2016 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION 2ª. PENAL
Presidente
Don José María Magaña Calle
Magistrados
Don José María Morillo Velarde Pérez
Don José Carlos Romero Roa
APELACIÓN PENAL
Autos: Juicio Oral 410/2014
Juzgado: Penal número 5 de Córdoba
Rollo: 422
Año: 2016
SENTENCIA Nº 140/2016
En la ciudad de Córdoba, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de
lo Penal nº 5 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral 410/14 por delito de estafa en concurso
medial con otro de falsedad en documento mercantil, a razón del recurso de apelación interpuesto por Carlos
Daniel , representado por la Procuradora Sra. Calero Serrano y asistido de la Letrado Sr. de los Ríos Romero,
contra la sentencia dictada por la Juez, siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular
entidad Mecanizados por Arranque y Viruta de Espiel S.L., representada por el procurador Sr. Aguayo Corraliza
y asistida del Letrado Sr. Ojeda Polo en sustitución de su compañero Sr. Rodrigo Muñoz; en su momento fue
parte en la causa D. Baltasar .
Ha sido designado Ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado Don José Carlos Romero Roa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Córdoba se dictó Sentencia de fecha diez de diciembre de 2.015 , donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: ' ÚNICO. Con fecha 19/10/2011 la entidad mercantil Mecanizados por Arranque de Viruta de Espiel, S.L emitió dos pagarés por importe de 151,04 euros a favor de FAESA y el segundo por importe de 2280,54 euros a favor de Rodamientos y Servicios S.L, los cuáles fueron remitidos a sus perceptores por correo.

De forma no determinada, dichos pagarés fueron objeto de copiado electrónico por parte de personas desconocidas, quiénes usando una impresora de alta precisión consiguieron editar dos nuevos pagarés sustituyendo en el primero el nombre del tenedor por el de Eulogio y la cantidad de 151,04 euros por la de 2782,30 euros y en el segundo solamente el nombre del tenedor, haciéndose constar el de Hugo .

El acusado D. Carlos Daniel en connivencia con el autor de la falsificación y provisto del DNI en el que aparecían los datos personales de D. Hugo , cobró el pagaré el día 2/11/2012 en la Oficina de la Caja Rural 0001, sita en la Avda. Ronda de los Tejares de Córdoba por importe de 2280,54 euros.

En fecha 2/11/2011 fue cobrado por persona desconocida en la sucursal de la Caja Rural 0065, sita en la calle Ronda de la Manca S/ de Córdoba el segundo pagaré al que personas desconocidas habían sustituido el nombre del tenedor por el de Eulogio y la cantidad de 151,04 euros por la de 2782,30 euros.

El acusado D. Carlos Daniel ha sido consumidor de sustancias estupefacientes no constando que en la fecha de comisión de los hechos tuviese afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por dicho consumo No consta acreditada la participación en los hechos del acusado D. Baltasar '.

En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a D. Carlos Daniel , como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil cometida por un particular, previsto y penado en el art. 392 del Código Penal , en relación con el art. 390, párrafos 2º del mismo texto legal , en concurso medial - art. 77 -con un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de VEINTIUN MESES DE PRISIÓN y PENA DE MULTA DE NUEVE MESES CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo D. Carlos Daniel deberá indemnizar a la entidad Mecanizados por Arranque y Viruta de Espiel en la cantidad de 2280,54 euros por el valor del importe que le fue reintegrado al citado como consecuencia del cobro del pagaré falso, cantidad ésta que devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC .

ABSUELVO a D. Baltasar de los delitos por el que igualmente venía acusado, con declaración de la mitad de las costas de oficio'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la defensa del Sr. Carlos Daniel por el que interesaba se revocara la sentencia dictando otra en su lugar en la que se le apliquen las atenuantes de grave adición a estupefacientes, analógica de confesión del hecho y de dilaciones indebidas imponiendo a su patrocinado las penas de ocho meses de prisión y de tres meses multa con una cuota diaria de 3 €.

Tras ser admitido el recurso y darse traslado del mismo a las demás partes por término legal, solo consta escrito de oposición al mismo por el Ministerio Fiscal, por lo que transcurrido el plazo legal, fueron elevados los autos a esta Audiencia, formándose el correspondiente rollo, y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y antecedentes de hecho de la sentencia de instancia.


PRIMERO.- El recurso interpuesto se limita, partiendo del reconocimiento de hechos del Sr. Carlos Daniel , a alegar el error en la apreciación de la prueba al no tenerse en cuenta ninguna de las circunstancias alegadas por la Defensa y necesariamente ha de ser desestimado.

Comenzando por la atenuante de dilaciones indebidas, la sentencia de la Audiencia Provincial de 18 de mayo de 2.015 alude a la apreciación de la atenuante aunque, como en el caso presente no existan largos periodos de inactividad y en atención al tiempo total transcurrido obliga a apreciar tal causa modificativa de la responsabilidad tal y como ha sido configurada jurisprudencialmente, citando ya consolidada jurisprudencia explica que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles y en el caso concreto la aplica en un procedimiento aún más complejo que el presente porque el total de duración es de cinco años.

Por su parte la reciente sentencia de 9 de febrero de 2.016 de esta Sala, Ponente Ilmo. Sr. Carnerero Parra, recoge la doctrina general de la Sala Segunda explicando que para la consideración de esta circunstancia atenuante, la jurisprudencia toma como referencia bien la duración de todo el procedimiento, o bien los lapsos de tiempo de paralización existentes.

Es obvio que en el caso de autos la parte no ha señalado ningún lapso temporal de inactividad judicial que además no existe pues no hay ninguna paralización superior a seis meses salvo por cuestiones de ilocalización de los posteriormente acusados e, incluso, en esos periodos existe actividad procesal, por lo que nos encontramos en el primero de los supuestos, es decir, valoración d ella duración total del proceso.

Textualmente señala esta resolución que: 'la procedencia de aplicar la circunstancia atenuante en los supuestos en que se ha violentado el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, como se afirma en la S.T.S. de 22-2-2.006 , no puede establecerse con el presupuesto de exigencia de una determinada duración en la tramitación de un procedimiento, pudiendo sólo exigirse que el plazo sea razonable en atención a las circunstancias del caso y a su complejidad, sin que a estos efectos se puedan computar aquellas dilaciones provocadas por el propio imputado o por la propia actuación de la defensa o la inercia de otras autoridades que intervengan en el mismo, sino tan sólo por la actuación que compete al órgano judicial, no pudiéndose considerar a estos efectos como causa justificativa la carga de trabajo que pudiera pesar sobre aquél. La razón de ser de una posible reducción de pena por esta causa se justifica por la incertidumbre y zozobra que la larga tramitación pueda causar al inculpado por la demora en la finalización del procedimiento, lo que no exige especial prueba en el mismo.

En palabras de la STS 4 de junio de 2.014 , que se remite a sus resoluciones anteriores de 15-2-2.013, 19-10-2.012 y 30-6-2.011, son presupuestos para la aplicación de esta atenuante: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado, merced, por ejemplo, a la interposición de recursos meramente dilatorios, incomparecencias injustificadas, suspensiones de juicio oral, rebeldía procesal, etc.; y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio y el número de implicados en la misma.

Y si la atenuante ordinaria exige que las dilaciones sean extraordinarias, su aplicación como muy cualificada exige que dichas dilaciones sean desmesuradas ( STS 21-2-2.014 )'.

El supuesto objeto de estudio guarda una relativa complejidad, se trata de un procedimiento por falsedad en documento mercantil y estafa en el que se hacen precisas determinadas actuaciones de investigación mínimas; la primera, la identificación de las personas presuntamente responsables que se produce en un lapso temporal lógico y de hecho entre la denuncia y la identificación sólo transcurren cinco meses (noviembre de 2.011 a abril de 2.012); a partir de ese momento y hasta la detención del acusado, en septiembre de 2.013, se realizan múltiples actuaciones tendentes a su localización y al de en su momento coimputado que resulta infructuosa a pesar de que se remiten solicitudes de auxilio judicial a diversos domicilios diferentes; sólo cuando todas las averiguaciones domiciliarias resultan infructuosas se decreta la detención del ahora recurrente con fecha 8 de febrero de 2.013, dilaciones exclusivamente, hasta ese momento, imputables al mismo. A partir de este momento la tramitación de la causa es bastante rápida se solicitan los documentos entre finales de octubre y primeros de noviembre se reciben, se remiten para su estudio a Policía Científica a finales de noviembre de 2.013 informe que se recibe en el Juzgado en marzo de 2.014, actuaciones básicas y que se realizan en plazos más que razonables; el otro imputado también es habido en ese periodo en concreto el 22 de noviembre de 2.013; inmediatamente se dicta auto de acomodación se califican los hechos y se dicta auto de apertura de 21 de abril de 2.014, las nuevas dificultades surgen con la localización de los acusados aunque se presentan los escritos de defensa con fecha 29 de septiembre y 21 de octubre de 2.014 con una fase intermedia que entra en su duración dentro de la normalidad; sólo existe un periodo de paralización relativo pues no se realiza el señalamiento sino hasta marzo de 2.015 pero de nuevo el juicio señalado para el 1 de julio de 2.015 es suspendido por la incomparecencia del coacusado, señalándose de forma inmediata una vez que el mismo fue habido tras la orden de busca y captura e ingreso en prisión.

Es decir la mayoría de los retrasos son imputables de forma exclusiva al acusado o al coimputado ya que su sustracción a la justicia, primero, por dificultades de localización al carecerse de domicilio fijo; más tarde por resultar imposible la misma y haber de decretarse su busca y captura y, por último, por incomparecencia a juicio de coimputado son las razones de la dilación de más de dos años de los cuatro que ha durado la tramitación de la causa en la instancia.

En todo caso, además, la aplicación de una atenuante simple en nada afectaría a efectos penológicos pues la pena y viene impuesta en el mínimo legal.



SEGUNDO.- También ha de ser desestimada de confesión del hecho, aun en su modalidad de atenuante analógica, es cierto que cuando no concurre el requisito cronológico, auto del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2.015 cabe apreciar, en algunos supuestos la aplicación de la atenuante analógica, especialmente en supuestos de colaboración conforme a los Arts. 21.4 en relación al 21.7 La Jurisprudencia ha estimado que la denominada conducta del imputado colaboradora en la persecución del delito constituye un supuesto de analogía con la atenuante típica de confesión. Así, la STS de 22 de diciembre del 2011 afirma que 'en relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( SsTS de 23 de junio de 2.004 y 25 de noviembre de 2.005 . Y como afirma la STS de 17 de febrero de 2.012 , su justificación 'se encuentra en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz , aunque no es necesario que coincida en todo ( Ss TS de 31 de enero de 2.001 y 22 de enero de 1.997 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS de 29 de septiembre de 2.006 ), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho , y que se mantenga en todas las fases del procedimiento'.

En definitiva, la jurisprudencia entiende que no basta con reconocer los hechos, sino que es preciso que ello tenga relevancia positiva para su descubrimiento e investigación y, siendo esta utilidad inexistente, no es posible apreciar la atenuante ni como ordinaria ni como analógica ( STS de 17 de febrero de 2.012 , que cita la STS de 2 de febrero de 2011 ).

Y ello es lo que ocurre en el caso presente en el que el acusado se limita a reconocer su participación porque necesita dinero por encontrase en paro sin realizar ninguna mayor colaboración o prestar la más mínima ayuda para el esclarecimiento de los hechos pues se limita a señalar que tanto el documento que se presentó ante el banco como el DNI con su fotografía le fueron entregados por unos rumanos respecto de los que ningún dato aporta.

El acusado se limita a reconocer los hechos cuando la investigación sobre la autoría del delito se había agotado respecto del mismo y nada aporta al descubrimiento de terceros en un hecho además especialmente preparado por las propias características de la falsificación de los cheques y DNI .



TERCERO.- También ha de rechazarse, por último, la aplicación de la atenuante de grave adición a estupefacientes La sentencia descarta la consideración de la toxifrenia como atenuante puesto que '... el mero hecho de consumir drogas o alcohol no supone la concurrencia de una circunstancia de atenuación, pues es preciso concretar otros datos que permitan establecer la profundidad y duración temporal de la adicción y, en su caso, los efectos que haya producido sobre la capacidad del sujeto para conocer la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión, de acuerdo con la fórmula expresamente empleada en el Código Penal vigente' ( STS 26-04-2004 ), si que en el caso de autos ninguna prueba pericial médica haya sido practicada al efecto, habiéndose aportado tan solo por la defensa informe social de la Entidad Fundación B. San Martín de Porres de Madrid, informe éste que contiene un apartado dónde consta en la situación sanitaria del mismo que reconoce que ha tenido problemas de adicción ( alcohol y drogas), dicho consumo a falta de prueba ó informe médico no es determinante de que en el momento de comisión de los hechos el acusado tuviese afectadas ó mermadas sus facultades intelectivas ó volitivas'.

Tales razonamientos han de ser íntegramente compartidos en la instancia puesto que, contrariamente a las alegaciones defensivas que se realizan de aplicación del principio in dubio pro reo y presumiendo una cierta intensidad en la adición referida, es una jurisprudencia tan unánime que su cita se hace innecesaria la que señala que la acreditación de las causas de exención o atenuación de la responsabilidad, al igual que la acreditación del hecho delictivo y las agravantes corresponden a la acusación, deben de ser probadas por las Defensas y, en el caso presente, el informe referido simplemente se limita a señalar que se reconoce haber tenido problemas de adicción a cocaína en CAID Madrid pero que fue dado de alta y que a principios de 2.014 presentó algunos problemas de consumo de alcohol pero sin mayores problemas desde mayo de 2.014.

Por tanto lo único acreditado, descartando la incidencia del alcoholismo que se ha diagnosticado en 2.014, es que en un momento no precisado existió una adición a cocaína respecto de la que fue dado de alta pero no se ha practicado ninguna prueba sobre la incidencia de tal adicción en la comisión del delito, toda vez que la atenuante tiene un inequívoco carácter funcional, siendo preciso que la compulsión en el libre actuar del agente se produzca por el ansia de obtener la droga o los medios económicos para conseguirla ,aludiendo a reiterada doctrina jurisprudencial que señala que aunque el sujeto sea un adicto, ese simple hecho no permite por sí solo la aplicación de una atenuante y a que no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en atención a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.

La sentencia de 6 de marzo de 2.009 de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial señala que el examen de las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar que son dos los presupuestos que deben ser comprobados. De una parte, la existencia de un presupuesto biopatológico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adicción y, de otra parte, el presupuesto psicológico, que se concreta en la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, la de actuar conforme a esa comprensión, o la de actuar a causa de la grave adicción, esto es, en este supuesto la adicción se relaciona con la actuación delictiva, ambas circunstancias han de estar debidamente acreditadas, generalmente por prueba pericial, precisando que en el supuesto de la atenuante del número 2 de la art. 21 'actuar el culpable a causa de su grave adicción', lo determinante es la constatación de la grave adicción, presupuesto biopatológico, y la relación de causalidad que predica el tipo de la atenuación.

En la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia del TS que señala que el adicto a sustancia estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas 'en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva'.

El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción, supuestos en los que de alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en el sujeto.

Desde la muy escasa documentación aportada no se puede inferir que el acusado haya podido presentar una dependencia a drogas de abuso de carácter grave, detectándosele alteraciones psíquicas derivadas de su consumo, susceptible de mercar sus capacidades cognitivas y volitivas, según los informes antes aludidos; pero, más aún cuando no se fija el tiempo en que el acusado padecía tal dependencia, lo que es indudable es que es precisa una relación de causalidad entre esa grave adicción y el delito cometido, que aquí no puede precisarse y menos aún con el modus operandi que se ha llevado a cabo y que requiere una mínima preparación y puesta en escena al presentarse en el Banco con la documentación y DNI falsos.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso, conforme a lo que establecen los art. 123 del Código Penal y 240 de la LECrim .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Calero Serrano, en nombre de D. Carlos Daniel , contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2.015 dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Córdoba, en el Juicio Oral número 410/14 , y en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución; sin hacer pronunciamiento condenatorio de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados mencionado en el encabezamiento de esta resolución.