Sentencia Penal Nº 140/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1290/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 3

Pza.de la Constitución s/n, Córdoba

Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379

NIG: 1402143P20132002454

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 1290/2015

Asunto: 301592/2015

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 86/2015

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº8 DE CORDOBA

Negociado: CR

Contra: Imanol

Procurador: MARIA GUADALUPE DIAZ MARCELO

Abogado: MARCOS SANTIAGO CORTÉS

Ac.Part.: Matías

Procurador: RAMON ROLDAN DE LA HABA

Abogado: ANTONIO MOLES MINGORANCE

SENTENCIA Nº 140/16

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO.

MAGISTRADOS:

D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO,

D. JOSÉ FRANCISCO YARZA SANZ.

En Córdoba a 17 de marzo de 2016.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Córdoba, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción número Ocho de Córdoba, por el delito contra Imanol , con D.N.I. número NUM000 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día NUM001 /1974, hijo de Torcuato y Sagrario , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña María Guadalupe Diaz Marcelo y asistido del Letrado D. Marcos Santiago Cortés, y como acusador particular Matías , representado por el Procurador d. Ramón Roldán de la Haba y asistido del Letrado D. Antonio Moles Mingorance, siendo parte acusadora elMinisterio Fiscaly Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de querella. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de Octubre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 780.1º de la Ley citada.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal y la acusacion particular formularon escritos de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a las acusaciones formuladas se remitió la causa a este Tribunal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Organo Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 9 y 15 de marzo del presente año, con asistencia de todas las partes personadas.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, las modificó en el sentido que expuso en el acto del juicio, en la sexta se adhiere a la Acusación y solicita una indemnización de 71.500€., elevando el resto a definitivas.

QUINTO.-La defensa de la acusación particular, en el mismo acto procesal, se adhiere a la petición del Ministerio Fiscal en lo relativo a la estafa, alternativamente considera que hay un delito continuado de apropiación indebida de conformidad con el art. 74 C.P . y solicita la pena de cinco años y multa de diez meses a razón de 10€ con responsabilidad accesoria, elevando el resto a definitivas.

SEXTO.-Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

SÉPTIMO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

Este tribunal declara como probados los siguientes hechos: En el año 2010 el acusado Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con su padre ya fallecido, tenía en Córdoba la concesión de la casa Ford, dedicándose principalmente a la venta de estos vehículos. No obstante, sirviéndose del conocimiento que tenía del sector del automóvil, también se dedicaba a traer por encargo vehículos de alta gama de Alemania. Pues bien, con la intención de adquirir uno de ellos, en noviembre de ese año, Matías se puso en contacto con Imanol , quien al poco tiempo le dio en oferta tres tipos de vehículos, optando aquél por uno de la marca Mercedes, modelo 350 CDI y cuyo importe ascendía a la cantidad de 81.800 euros.

Dispuesto a cerrar el acuerdo, el día 3 de diciembre de 2010, el querellante don Matías se traslada a Córdoba donde para pagar el precio estipulado le entrega al acusado Imanol la cantidad de 70.000 euros en metálico y un vehículo de la marca Ford, modelo Mondeo, matrícula ....WWW , que se valoró en la cantidad de 15.500 euros, metálico y valor que debían ser destinados por el acusado para la adquisición del turismo.

Tras varias semanas sin recibir noticias del acusado, Matías le llamó por teléfono en varias ocasiones sin conseguir contactar con él. Ante ello, y preocupado por el tema, se desplazó al establecimiento de compraventa que Imanol tenía en el Polígono de la Torrecilla de Córdoba, donde el acusado le informó de ciertos problemas burocráticos que impedían la entrega del vehículo. Pero como quiera que los días pasaban y el turismo no llegaba y el acusado ofrecía las más variadas excusas al querellante, tales como el mal tiempo en Alemania, que el vehículo había llegado a Valladolid, pero había problemas de traslado, etc., el Sr. Matías le pidió al acusado que le devolviera el dinero y el Ford Mondeo que le había entregado, manifestándole éste que el mencionado vehículo lo había vendido ya a un tercero por un precio de 16.000 euros.

Ante tal estado de cosas, y sintiéndose totalmente defraudado, Matías anuncia al acusado, el cual nunca llegó a comprar el vehículo objeto de encargo, que le va a denunciar, consiguiendo que en ese momento le devuelva la cantidad de 14.000 euros, comprometiéndose a la devolución del resto de la cantidad que en su día le entregó, incluido el valor que se le otorgó al Ford Mondeo, cosa que hasta la fecha no ha hecho.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente relatados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.6º (redacción anterior a reforma operada por L.O. 5/2010 ) en relación con los artículo 248 y 249, todos ellos del Código Penal .

En efecto, según el artículo 252 del Código Penal , cometen este ilícito penal los que se apropiaran de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos. Siguiendo la dicción literal del precepto vigente al tiempo de comisión de los hechos, mencionado precepto castiga con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'. Son componentes del delito de apropiación indebida los siguientes:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo del delito, del dinero o los efectos que le han sido entregados. En este caso la entrega y recepción del dinero se hace para la compra-venta de un vehículo, actuando el acusado como responsable de la empresa que podía gestionar la venta.

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión, sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. En el caso actual, el dinero no se destinó a la gestión encomendada, por lo que la devolución era obligada, sin que nos encontremos ante unas meras dificultades de cumplimiento civil.

c) Que el sujeto activo rompa la confianza, con un acto ilícito de disposición, que, siendo dinero, debe tratarse de un acto definitivo sin retorno, como es en el caso de autos, donde no ha existido un ánimo serio y contrastado de devolución.

d) Animo de lucro, entendido en sentido amplio de cualquier ventaja o utilidad, y que se trasluce en conciencia y voluntad del agente, de disponer de la cosa como propia.

En el caso de autos concurren los elementos típicos que integran este delito, ya que se ha recibido dinero, en virtud de un contrato que podemos calificar como contrato de gestión. Al respecto hemos de recordar que en el Código Penal, rige el criterio de númerus apertus en cuanto a los títulos que producen obligación de entregar o devolver. En cualquier caso, lo relevante es que el acusado recibió el dinero con un fin prefijado, como era la gestión para adquirir un vehículo a nombre del querellante, y caso de no poderlo cumplir, el título en virtud del cual recibió el dinero, le obligaba a su devolución.

La jurisprudencia del T.S. ha ido concretando aquéllos títulos que producen la comisión de este delito aparte de los tres que recogía el artículo 252 (hoy 253), concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compra-venta con pacto de reserva de dominio..., debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, con carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal. Esto es, que se origine una obligación de entregar o de devolver, lo que no existe en los casos de compra-venta, préstamo, mutuo, permuta o donación.

La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida, radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa, sino solamente un retraso o posibilidad transitoria de cumplimiento, de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia, incorporándola al patrimonio del infractor.

Ahora bien, la apropiación indebida no requiere el engaño previo. La entrega inicial se hace para lo que inicialmente se ha convenido lícitamente y el depositario se hace cargo de buena fe, máxime cuando, según manifestó el querellante Matías , en otra ocasión le había encargado la compra de otro vehículo de importación y no había habido problema alguno. Tampoco es requisito el dolo preexistente, sino el deseo de incorporar a su patrimonio, irreversiblemente, el patrimonio recibido para otro fin concreto, cuyo ánimo con plena conciencia y voluntad de lucro a costa del perjudicado es el elemento culpabilístico del injusto penal, habiendo quedado claro que el dinero nunca se destinó a la adquisición del vehículo y nunca se ingresó en cuenta corriente alguna, lo que denota que la intención del acusado fue quedárselo en su poder, sin que valga como excusa, la crisis económica, la numerosas deudas que le asediaban o razones de ese porte. Ello sin más no puede convertir un claro ilícito penal como el de autos en un socorrido incumplimiento civil. Hubiese bastado al acusado desde el primer momento revelar la sobrevenida y verdadera causa, si es que la había, que le impidiese destinar el dinero recibido al fin pactado, en lugar de ofrecer excusas de las más variadas, excusas que no hacen sino confirmar su oculta intención de apoderamiento.

Por lo demás, el hecho de que el padre del acusado, ya fallecido, compartiese el negocio con él, nada indica, pues lo cierto es que el querellante confió el encargo exclusivamente a Imanol , y fue con quien mantuvo todas las reclamaciones posteriores, sin que nada adujese sobre el hecho de que el dinero se lo entregase después a su progenitor hasta el acto mismo del plenario, lo cual resulta coartada, además de gratuita o inconsistente, poco creíble.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular han calificado los hechos como agravados, de acuerdo con la circunstancia 6ª, del art. 250.1 del Código Penal en la redacción de aquella fecha, que castiga al delito con penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Dada la redacción del precepto, los factores que se tienen en cuenta para medir la gravedad, son la entidad del perjuicio y la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia.

En cuanto al valor de la defraudación como referencia del tipo cualificado, la jurisprudencia anterior a la reforma operada por la L.O. 5/2010 venía estableciendo cifras próximas a los actuales 40.000 euros, rebasando con creces la cifra de autos dicho monto fijado actualmente por el vigente artículo 250.1.5 º en 50.000 euros, y aunque las posibilidades económicas de la víctima y el daño, económicamente comparativo, sufrido por ésta se desconocen como criterios para valorar la envergadura de la cantidad, al ser ésta por sí misma extraordinariamente cuantiosa, es procedente la aplicación de la agravación.

SEGUNDO.-Del delito de apropiación indebida cualificada por la gravedad de la cantidad defraudada, es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Imanol por haber perpetrado material y directamente los hechos que lo integran ( artículo 28 del Código Penal )

TERCERO.-En la perpetración de los hechos ha concurrido en el acusado la atenuante de reparación del daño del artículo 21. 5ª del Código Penal , pues, en efecto, incluso antes de que se iniciara el proceso penal, el acusado devolvió al querellante parte del dinero. En cambio, no procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como pretende la defensa, pues el proceso ha durado escasos tres años, no siendo de recibo que la tardanza del perjudicado en denunciar los hechos por la vía penal venga ahora a beneficiar a quien desatendió todos los requerimientos y reclamaciones previas de pago para tratar de solucionar la cuestión sin llegar a la vía más expeditiva del Derecho Penal. Así pues, considerando la atenuante antes indicada, y atendiendo a las circunstancias del autor y del hecho, procede imponer al acusado la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN y multa de siete meses a razón de 6 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal

CUARTO.-El responsable criminalmente de un delito viene obligado al pago de la responsabilidad civil derivada del mismo a tenor de lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal , debiendo el acusado indemnizar a Matías en la cantidad de 71.000 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en lo artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se impondrán las costas al condenado, incluyendo en ellas las causadas por la Acusación Particular. En este sentido conviene recordar, según la jurisprudencia, que la condena en costas ha ido adquiriendo un cariz de naturaleza más resarcitoria. De tal manera que la imposición de costas de las acusaciones particulares no puede decidirse bajo el argumento de la 'relevancia' de actuación, criterio ya superado por la jurisprudencia, que atiende al más objetivo de la homogeneidad. Es doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de entenderse que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión de las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado tesis y peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal ( sentencias, entre otras, de 6 de abril de 1988 , 2 de noviembre de 1989 , 9 de marzo de 1991 , 22 de enero y 27 de noviembre de 1992 y 8 de febrero de 1995 ). O, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 , en materia de costas procesales, y en particular de costas de la acusación particular, el principio general es el de la inclusión, en la condena en costas, de las ocasionadas por la acusación particular, salvo que se dé la excepcional circunstancia de que la intervención de esa parte haya resultado realmente inútil, superflua o hasta perturbadora para el correcto desarrollo del procedimiento. En cuyo caso así debe ser dicho y motivado por el Juzgador, pronunciándose expresamente en el sentido de la exclusión. La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada ( artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, lo que ahora se tiene en cuenta en el presente proceso con la condena en costas que estamos pronunciando.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar como condenamos al acusado Imanol como autor criminalmente responsable del delito de apropiación indebida con la agravación de la notoria cantidad defraudada ya definido, con la concurrencia de a atenuante de reparación del daño a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN y MULTA de siete meses a razón de 6 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal caso de impago, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo al pago de las costas con inclusión de las de la Acusación Particular.

Finalmente a que indemnice a Matías en la cantidad de 71.000 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Estése a la espera de la terminación y remisión a éste Tribunal de la pieza de responsabilidad civil correspondiente.

Anótese la presente resolución en el R.C.M.D. y sentencias no firmes, y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.