Sentencia Penal Nº 140/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 169/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00140/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

-

Domicilio: VICTOR PRADERA 2

Telf: 941296484/486/487 Fax: 941296488

Equipo/usuario: MSL

Modelo:SE0200

N.I.G.:26089 43 2 2012 0007294

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000169 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000099 /2014

RECURRENTE: Fulgencio

Procurador/a: MARIA CONCEPCION FERNANDEZ-TORIJA OYON

Abogado/a: ANGEL LOR FERNANDEZ-TORIJA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Diana , Maximo , SEGURCAIXA, S.A.

Procurador/a: , MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA , MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA , MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA

Abogado/a: , JOSE MARCOS ROMEO ROMERO , JOSE MARCOS ROMEO ROMERO , AINHOA RUIZ HOURCADETTE

SENTENCIA Nº 140/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

Dª. MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

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En LOGROÑO, a once de noviembre de 2.016

VISTO, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por Dª MARÍA CONCEPCIÓN FERNÁNDEZ-TORIJA OYÓN en representación de D. Fulgencio , bajo la defensa de letrado D. ANGEL LOR FERNANDEZ-TORIJA contra la Sentencia 26/2016 dictada en el procedimiento PA: 99/2014 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de Logroño ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y, como apelados el MINISTERIO FISCAL, D. Maximo y Dª Diana , siendo ambos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA y bajo la defensa de letrado D. JOSE MARCOS ROMEO ROMERO y actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 27 de enero de 2015, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2de Logroño cuyo fallo es el siguiente:' Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVOA Maximo y a Diana de los delitos y/o faltas por los que venían siendo acusados, y con declaración de oficio las costas procesales correspondientes'

SEGUNDO.-Por la representación procesal de don Fulgencio se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, alegando los fundamentos que estimó convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por la representación procesal de doña Diana y don Maximo , por la representación procesal de SegurCaixa, y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 6 de octubre de 2016, siendo designada ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO:En el recurso de apelación, don Fulgencio no discrepa de los hechos declarados probados en la sentencia apelada, sino en la calificación jurídica que de los mismos lleva a cabo la juez a quo, pues frente a la consideración de ésta de no ser tales hechos constitutivos de ilícito penal, la parte apelante que los hechos integran el delito de imprudencia grave del art. 152.1º del Código Penal o subsidiariamente la falta de lesiones por imprudencia del art. 621.3 del mismo texto legal ; suplicando a la Sala revoque la sentencia de instancia y condene a ambos acusados como autores de un delito de imprudencia grave del art. 152.1º del Código Penal , y al pago de la indemnización de 16608,84 euros a favor del perjudicado, o subsidiariamente al pago de dicha suma en concepto de responsabilidad civil derivada del derogado art. 621 del Código Penal , declarando la responsabilidad solidaria de Segurcaixa.

SEGUNDO:La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2013 razona:

'UNDÉCIMO .- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos , pero considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias , aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

DÉCIMO SEGUNDO.- En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , ' se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )', insistiendo en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril ; o 153/2011, de 17 de octubre )'.

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, ' vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE .) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad .....'.

DÉCIMO TERCERO.- En dicha sentencia ( STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril ) se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo, consiste precisamente en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica , o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril , que ' la condena en la segunda instancia , a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) ' (Fundamento jurídico decimoprimero).

DÉCIMO CUARTO.- ....

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada .

DÉCIMO QUINTO.- En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias , a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, son claros, al menos mientras no se produzcan nuevas digresiones jurisprudenciales que modifiquen el criterio establecido, perjudicando la seguridad jurídica en una permanente evolución sin límites. Estos márgenes se concretan en la mera corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica. La corrección debe realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados , sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

Y este mismo criterio debe aplicarse a las sentencias de apelación'.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de febrero de 2016 razona:'En la Sentencia 338/2005, de 20 de diciembre del 2005 , se resume la doctrina sobre la imposibilidad de revisar sentencias absolutorias en los términos siguientes: Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

TERCERO:En este caso, la sentencia de instancia contiene el siguiente relato de hechos probados: 'el día 17 de junio de 2012 Fulgencio cuando se encontraba paseando por el camino de las caballerizas de Villamediana de Iregua, fue atacado por un perro raza mastín no calificado como potencialmente peligroso, causándole lesiones que tardaron en curar 123 días, los cuales 6 fueron días hospitalarios y 24 estuvo impedido para el desarrollo de sus quehaceres habituales, quedándole como secuelas cicatrices en ambas piernas en el brazo derecho y en labio inferior, así como pérdida parcial en el lobo inferior derecho y trastorno neurótico tras ataque de perro. La propietaria legal del perro, Diana , al tiempo de los hechos tenía contratada póliza de seguros con la entidad SegurosCaixa nº de póliza 8004480-2. La entidad aseguradora indemnizó a Fulgencio con 11642,16 euros'.

La juez a quo razona en la sentencia apelada que los hechos acaecidos no son constitutivos de infracción penal, no concurriendo imprudencia penalmente relevante, ni como delito ni como falta, valorando la declaración de los acusados, que afirman que los perros no son de raza peligrosa, y que no se explican cómo pudieron escaparse de la finca, pues la puerta, que se acciona con un mando a distancia, estaba cerrada; la declaración de la víctima, Fulgencio , que afirma que estaba paseando, que vió a tres perros y uno de ellos le atacó, que no llevaba bastón ni provocó a los perros; las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, que afirman que cuando encontraron a los perros éstos no estaban agresivos, y que comprobaron que la puerta cerraba correctamente; la declaración de los testigos amigos de los acusados, que afirman que la noche anterior habían cenado en la finca y que al marcharse la puerta se cerró correctamente, y la declaración del padre de don Maximo , que declaró que él mismo instaló la puerta y el motor hace unos cinco o seis años, que reguló el mando para acortar la distancia, que nunca ha dado problemas, y que la puerta se cierra a una distancia máxima de quince metros. Señala la juez a quo que los agentes encontraron la puerta abierta, pero que no ha quedado acreditado cómo se abrió, que los perros no son feroces ni dañinos, y en fin, que no existe prueba de cargo bastante para el reproche penal de la conducta de los acusados, que tiene su encaje en la jurisdicción civil, ex art. 1902 del Código Civil .

El apelante alega que es un hecho no discutido que los perros salieron del recinto de la vivienda de los acusados, que cuando llegó la Guardia Civil se encontró los perros merodeando por las inmediaciones de la vivienda y que la puerta estaba abierta, de modo que los acusados no se cercioraron a lo largo de la noche de que el recinto quedaba completamente cerrado, y que los hechos sí tienen relevancia penal, y el reproche penal que merecen es el de imprudencia grave, pues los perros, aun no catalogados como potencialmente peligrosos, por su envergadura y características físicas deben estar controlados, y además, la documental aportada demuestra que habían sido adiestrados para atacar, lo que explica que atacaran a don Fulgencio sin que éste les provocara; y que en todo caso, los hechos son constitutivos al menos de una falta del art. 621 del Código Penal , en redacción a la fecha de los hechos, y aun cuando ha sido despenalizada, procede un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil , conforme a la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2015 del Código Penal, y conforme al informe médico forense, don Fulgencio sufrió lesiones que tardaron en curar 123 días, 6 de ellos de hospitalización, 24 impeditivos y 93 no impeditivos, quedándole como secuelas pérdida de sustancia en labio inferior, y trastorno neurótico derivado del episodio, y perjuicio estético ligero moderado, debiendo ser valorada la responsabilidad civil en 12000 euros por secuelas y 4608,84 euros por días de curación.

CUARTO:Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 31 de julio de 2015 :'hemos de partir de que, como declara el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-3- 2005, nº 282/2005, rec. 1452/2004 . Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel, en la STS 665/2004, de 30 de junio , se señalaba, recogiendo lo ya dicho en la STS núm. 966/2003, de 4 de julio , que 'el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada 'culpa con previsión', cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos.

En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito'.

Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso.

De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado, ( STS núm. 2235/2001, de 30 de noviembre ).

El dolo eventual, por otra parte, existirá cuando el autor conozca el peligro concreto al que da lugar su conducta y a pesar de eso la ejecute, despreciando la posibilidad cercana del resultado. Y en otro lugar el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 1-4-2002, nº 2411/2001, rec. 1898/2000 . Pte: Marañón Chávarri, José Antonio dice que: 'Conforme a la sentencia 1841/2000 de 1.12 EDJ2000/49617, para diferenciar la imprudencia grave de la leve, habrá que ponderar:

a) La mayor o menor falta de diligencia;

b) La mayor o menor previsibilidad del evento.

c) La mayor o menor infracción de los deberes de cuidado que, según las normas socio culturales vigentes, de él se espera. Según la sentencia 920/1999 de 9.6 , concurrirá imprudencia grave , equivalente a la temeraria del CP. de 1973, cuando se omitan las cautelas más elementales, y ello origine un peligro próximo de lesión, que efectivamente se traduzca en un resultado lesivo. La caracterización de la imprudencia grave por la omisión de las precauciones básicas o primarias se señala en las sentencias 1658/99 de 26.11 y en la 42/2000 de 19.1 '.

TERCERO.- Como es sabido, en el ámbito de la reclamación por lesiones derivadas de imprudencia, el título que legitima al perjudicado es la culpa o imprudencia del agente.

En la jurisdicción civil, la exigencia de prueba de la culpa es mucho más laxa, operando mecanismos de responsabilidad cuasi objetiva como la inversión de la carga de la prueba; sin embargo, en el ámbito penal se exige una mínima relevancia de la imprudencia para poder dar respuesta punitiva y correlativamente indemnizatoria a la conducta.

En casos como el que nos ocupa, meras distracciones en la vigilancia de un animal doméstico, se produce un relevante índice de indeterminación sobre la caracterización de la imprudencia y, por ende, sobre la ubicación jurisdiccional de la reclamación, dado que estas conductas se encuentran a caballo entre la culpa levísima del orden civil y la culpa leve que se sancionaría como falta en la jurisdicción penal. Cuestión para cuya solución hemos de partir de que la imprudencia se caracteriza por una actuación humana (acción u omisión), desprovista de malicia, que, por falta de previsión o por inobservancia de un deber de cuidado, produce un resultado dañoso para un bien jurídico protegido por una norma.

Como elementos esenciales de la imprudencia se pueden señalar, abundando en los criterios antes citados que marca el TS, los siguientes:

1.- Un comportamiento activo u omisivo voluntario, sin intención específica de causar un resultado lesivo. En todo caso la conducta excluye cualquier tipo de dolo o de aceptación del resultado.

2.- Previsibilidad del peligro originado por el aumento del riesgo desencadenado por la anterior conducta. Dicho elemento opera como componente psicológico de la actuación.

3.- Producción de un resultado dañoso, que en este caso vendría representado por la causación de unas lesiones .

4.- Adecuada relación de causalidad entre la acción y el resultado, en los términos que hemos señalado anteriormente; y

5.- Infracción del deber de cuidado, cuya intensidad configura y cualifica la imprudencia, determinando el grado de antijuridicidad. Las exigencias de cuidado pueden contemplarse en normas jurídicas de preceptiva observancia o, sencillamente, deducirse razonablemente de los usos sociales, sobre la máxima jurídico-ética que prohíbe causar daños a terceros.

Es precisamente este último elemento el que nos permite discernir los distintos grados de la imprudencia y, sobre su constatación, establecer la adecuada ubicación de las conductas (como delito, falta o como mera culpa civil).

Precisamente, la ya citada STS nº 966/2003, de 4 julio , establece que el criterio fundamental para distinguir la imprudencia grave (constitutiva de delito) y la leve (integradora de una falta) se fija en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, superando antiguas concepciones que suponían la consideración de la gravedad de la imprudencia en función de la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro.

Por consiguiente, podemos mantener que, actualmente la consideración de la imprudencia se asienta sobre tres posibilidades:

1.- La imprudencia grave , que vendría representada por la acusada inobservancia de los deberes de cuidado que, en caso de generar un resultado lesivo que objetivamente reúna los caracteres de delito, daría lugar a la apreciación de delito.

2.- La imprudencia leve , en la que la omisión del deber de cuidado resulta de menor intensidad, que, de dar lugar a lesiones , sería incardinable en la falta del art. 621 CP ; y

3.- La imprudencia levísima , tendría un carácter residual y estaría representada por aquellas conductas en las que la omisión del deber de cuidado es mínima , y, por ello, no tendría cabida en la consideración de la falta, sino que habría de reconducirse al ámbito civil , al amparo de la previsión del art. 1902 CC .

Las lesiones derivadas de simples distracciones en la vigilancia de un animal doméstico , nos obligan a realizar estas consideraciones preliminares porque plantean el problema de encontrarse a caballo entre las dos últimas formas de imprudencia que venimos considerando.

La reconducción de la reclamación al ámbito civil no plantea problemas, pues la jurisdicción ordinaria tiene un carácter residual que admite la reclamación sobre el título de imprudencia cualquiera que sea la clase de la culpa en que se funde, esto es, comprenderá la culpa grave, la leve y la levísima. Por consiguiente, no es este ámbito el que genera problemas, sino la jurisdicción penal.

En el orden penal, la consideración como falta de la imprudencia exige un resultado lesivo que objetivamente reúna los requisitos del art. 147 CP , es decir, que se trate de lesiones que precisen para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico posterior , requisito que sí concurre en el caso que nos ocupa , lo que lleva el añadido de exigir una cierta entidad lesional , además de una imprudencia que no puede ser una imprudencia cualquiera sino aquella que, sin ser grave, contenga un mínimo de reprochabilidad que justifique la intervención del Derecho Penal .

.....

En consecuencia, la calificación de conductas como las analizadas, lesiones derivadas de un descuido en el cuidado y vigilancia de un animal doméstico, puede ser considerada atendiendo a la intensidad de la infracción del deber de cuidado, tanto como ilícito civil como falta. Ahora bien, desde un punto de vista jurisprudencial este último encuadramiento se justifica partiendo de la exigencia de una más estricta diligencia en tales actividades, lo que determina que la omisión de dichos deberes de diligencia, por liviana que sea, hace apreciar la existencia de una imprudencia penalmente reprochable- cfr. STS de 10 octubre 2000 -. Son las circunstancias en que se produce la conducta las que en su apreciación global (con la suma de todas ellas) nos dirán la entidad (grave o no grave) de la imprudencia '.

QUINTO:En el caso que nos ocupa, conforme a los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, nos encontramos con un perro de raza mastín, en un camino público, que ataca a un paseante, don Fulgencio , causándole graves lesiones.

De lo que se colige, que el perro está suelto, sin bozal, sin dueño o persona alguna que lo controle, en un lugar de tránsito de personas; que se trata de un mastín, que aun no calificado como potencialmente peligroso, es un perro de gran fuerza y tamaño, que atacó a don Fulgencio sin hostigamiento o provocación previa por parte de este. El Tribunal Supremo, al referirse a los perros, tiene declarado que desde el momento en que sin ser hostigados atacan ponen de manifiesto su peligrosidad y condición de dañinos (Cfr. SSTS 7- 5-1932, 22-2-1947 , 22-2-1949 y 20-9-1966 ).

A juicio de la Sala, la propietaria del perro, doña Diana , pudo y debió prever que un perro de la envergadura y características del que es propietaria, podía atacar a una persona y causarle daño, como ocurrió, y debió extremar las precauciones para evitar que ocurriera un hecho como el acontecido. No se hace mención alguna en el relato de hechos probados a cómo es que el perro se encontraba suelto y sin dueño en un camino de tránsito de personas, aunque en los razonamientos jurídicos da por probado que los perros quedaron la noche anterior en el interior de la finca y por la mañana estaban en el camino y la puerta de la finca, que se acciona con un mando a distancia, abierta. De modo que los perros habían salido de la finca, por la puerta que los agentes de la Guardia Civil encontraron abierta, lo que revela una falta de previsión, bien porque la puerta no se cerró correctamente, bien porque después de cerrarla se activó nuevamente el mando de apertura. En todo caso, la propietaria del perro que atacó a don Fulgencio debió prever que en caso de salir el animal de la finca podía atacar a cualquier persona, como así ocurrió, por lo que debió adoptar todas las medidas precisas para impedir que el animal pudiera salir fuera, asegurándose de que la puerta quedaba correctamente cerrada, y de que la misma no pudiera abrirse. Y lo probado es que por la mañana el perro estaba fuera de la finca, suelto, por un camino público, y que atacó a don Fulgencio , causándole graves lesiones.

Tal falta de previsión no puede considerarse de tal entidad que integre una imprudencia grave, reservada tal calificación para la más grosera falta de atención y cuidado, y en este sentido señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Avila de 26 de enero de 2012 : 'Toda imprudencia consiste en la omisión del deber de diligencia, que, si se hubiera tenido, se habría evitado un resultado posible, previsible y prevenible. También ha sido definida como la voluntaria omisión de la diligencia debida para evitar un resultado antijurídico previsible. La culpa con previsión (culpa consciente) es la región lindante con el dolo eventual. La imprudencia es grave cuando el evento dañoso se hubiera podido prever por la generalidad de los hombres. Supone el más absoluto abandono de cualquier diligencia; una dejadez, desidia y desatención respecto de los demás ciudadanos'; pero sí excede de la culpa levísima propia del ámbito civil y es merecedora de reproche penal, y se incardina en la falta de de lesiones por imprudencia leve del art. 621.3 del Código Penal en redacción vigente a la fecha de los hechos, y que a la fecha de dictar sentencia en febrero de 2016 están despenalizados, al entrar en vigor en fecha 1 de julio de 2015 , la reforma del Código Penal, por LO 1/2015 de fecha 30 de marzo, que en su Exposición de motivos señala que: 'En cuanto al homicidio y lesiones imprudentes, se estima oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil, de modo que solo serán constitutivos de delito el homicidio y las lesiones graves por imprudencia grave , así como el homicidio y lesiones graves por imprudencia menos grave (..)' , y la d Disposición Transitoria Primera dispone que ' Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo ..'. De modo que los hechos denunciados, no pueden ser actualmente objeto de condena penal al resultar atípicos.

Ahora bien, la disposición Transitoria 4º, párrafo segundo antes mencionada establece: 'La tramitación de los procesos por faltas iniciados antes de la entrada en vigor de la ley, por hechos que resulten despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil continuara hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado con el visto del Ministerio Fiscal'.

En el caso que nos ocupa, el médico forense emitió parte de alta de lesiones el 10 de diciembre de 2012, y al respecto del mismo, el apelante no muestra disconformidad ni con las lesiones, ni con el periodo de estabilización lesional, ni con las secuelas informadas por el médico forense, lo que alega es que el baremo no es de aplicación obligada, y que las secuelas deben valorarse en una cantidad superior en concreto en 12000 euros, porque la indemnización conforme al baremo no resarce el perjuicio verdaderamente sufrido por la víctima, y específicamente respecto de la secuela de trastorno neurótico, alega que el perjudicado, de 81 años de edad, vive en un entorno rural en el que es frecuente la presencia de perros, lo que implica un sufrimiento diario y muy habitual por ese trastorno. Y estima que la indemnización debiera ser de 4608,84 euros por días de curación y 12000 euros por secuelas, en lugar de los 5859 que se asignan según baremo.

La pretensión de la parte apelante no puede prosperar, por cuanto el baremo de tráfico si bien no es de obligada aplicación, sí puede ser aplicado por analogía, y en este caso se estima adecuada la indemnización percibida de la compañía Segurcaixa según baremo, más teniendo en cuenta que no nos encontramos ante un delito doloso sino ante una falta de imprudencia leve, y que la parte apelante no ha aportado ningún dato objetivo, tales como informes médicos o médico psiquiátricos, que permitieran apreciar en su caso el real perjuicio causado, la verdadera entidad del impacto psíquico que el ataque sufrido por don Fulgencio ha producido en el mismo, y cómo en su caso ha alterado su vida cotidiana, y nada de esto obra en la causa, limitándose el apelante a indicar genéricamente que la indemnización no es bastante para el perjuicio sufrido.

Por lo que en cuanto a la responsabilidad civil, la Sala estima que don Fulgencio ha sido debidamente indemnizado por la aseguradora Segurcaixa en la suma de 11642,16 euros.

Conforme a lo razonado, el recurso debe ser desestimado por cuanto la calificación jurídica de los hechos que se acoge en esta sentencia no altera la atipicidad de los mismos, y se desestima la pretensión indemnizatoria solicitada.

SEXTO:En aplicación de los artículos 239 y siguientes de la LECRM, se declaran de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Fulgencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño en fecha 3 de febrero de 2016 , en autos de procedimiento abreviado 99/2014, de los que trae causa el presente rollo de apelación 169/2016, manteniendo, si bien por los razonamientos de esta sentencia, el fallo de la sentencia apelada en su integridad.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.