Sentencia Penal Nº 140/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 386/2017 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1404241P20111000139
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 386/2017
ASUNTO: 200459/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 227/2016
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CORDOBA
Negociado: MA
Apelante:. Alvaro y MINISTERIO FISCAL
Abogado:. LUIS JURADO MIRANDA
Procurador:. SILVIA PEREZ GARCIA
PRESIDENTE
D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE
MAGISTRADOS
D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PEREZ
D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA
SENTENCIA Nº 140/17
En la ciudad de Córdoba, a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de
lo Penal nº 2 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 227/16 por delito de coacciones, a
razón del recurso de apelación interpuesto por D. Alvaro representado por el Procurador Sra. Silvia Pérez
García y asistida del letrado Sr. Luis Jurado Miranda, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-
Juez D. Alvaro Carbonell Cedrán y al que se adhire el Ministerio Fiscal. Ha sido designado Ponente del recurso
el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de lo Penal se dictó Sentencia, donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: 'Se declara probado que el el acusado, Alvaro , cuyas circunstancias constan en el encabezamiento, ha venido desde el mes de junio de 2010 hasta el mes de febrero de 2012 realizando llamadas diarias desde el número NUM000 de modo oculto y generalmente de madrugada al teléfono NUM001 , de la que era titular Edurne , a la que conocía de la localidad de Fernán Nuñez. Hasta Junio de 2011 dichas llamadas no tenían contenido, sólo ruidos o jadeos, pero desde entonces en muchas ocasiones le ha venido diciendo expresiones como, ' se que estás sola, que follas muy bien, que te voy a poner hasta arriba' , 'que tienes las tetas muy grandes e igual debes tener el cofío' entre otras expresiones similares, exigiéndole en ocasiones de forma violenta que le dijese donde se encontraba, controlando sus movimientos y exigiéndole que se vieran en contra de su voluntad.

En concreto, sin perjuicio de otras muchas en casi todos los días de ese periodo, el día 21 de junio de 2011, hizo 7 llamadas entre las 1.35 y las 1.50, el 23 de julio de realizó 15 llamadas entre las 6.25 y las 7.43, el día 14 de septiembre de 2011, la llamó 14 veces entre las Oh y las 3 de la madrugada , el 15 de septiembre 8 veces, el 18 de septiembre diez veces entre las 0.45 y las 6.17 horas, el 20 de septiembre doce veces entre las 0.55 h y las 2.22 h , el 24 de septiembre 14 veces entre las 1.13 y las 6.16 h , el 2 de octubre 17 veces entre las Oh y las 8 h , el día 8 de octubre 10 llamadas entre las 0.39 y las 5.29 h , el día 11 de octubre 16 llamadas entre las 1 h y las 6.27 h , el 22 de octubre 10 llamadas entre las 4.18 y las 5.33 h , el día 2 de noviembre 11 veces entre las 2.44 h y las 2.58 h, el 30 de noviembre 10 veces entre las 0.37 y las 1.32 h, el 4 de diciembre 18 veces entre las 5.37 y las 8.48, 20 veces entre las 22.46 del 20 de diciembre hasta las 9.55 del día siguiente, 23 veces el día 25 de diciembre entre las 5.39 y las 9.20 Todas estas llamadas provocaron que Edurne cambiara en contra de su voluntad sus hábitos de vida, no saliese sola de su domicilio y que fuese a dormir a casa de sus padres por temor a que pudiera sucederle algo. Como consecuencia de dichos hechos, Edurne presenta trastorno adaptativo mixto de ansiedad y depresión, secundario a situación estresante y temerosa'

SEGUNDO.- En la referida sentencia consta el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Alvaro como autor de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 del C.p . o bien por especialidad de un delito previsto en el art. 172.ter. 1. 1 y 2 del C.P . introducido tras la reforma operada por LO 1/2015 30 de marzo, ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como la prohibición a la tenencia y porte de armas durante un año y seis meses, y prohibición de acercarse a la persona de Edurne , a su domicilio, o a cualquier lugar en que esta se encuentre, en un radio no inferior a 150 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medido o procedimiento durante dos años, y al pago de las costas procesales, incluida las de la acusación particular.

En el presente caso Alvaro deberá indemnizar a Edurne en la cuantía de 2.000 euros.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Alvaro , dicho recurso fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por término legal, al que se adhire el Ministerio Fiscal, y transcurrido dicho plazo se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

Se aceptan los Antecedentes de Hecho; no los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, en los términos en los que se dirá a continuación, y

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se alza el recurrente Sr. Alvaro contra la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2016 , aclarada mediante Auto de fecha 10 de enero de 2017 alegando los siguientes motivos: Vulneración de lo dispuesto en los arts. 214 y 2015 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al considerar que el recurso de aclaración contra la sentencia interpuesto por el Ministerio Fiscal, ni fue puesto dentro de plazo, ni se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas.

Error en la apreciación de la prueba y vulneración del art. 24 de la Constitución Española . Mediante este motivo se contradice la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia, incidiendo en la impugnación de los informes médicos tanto del Doctor Blas por ser padre de la victima, como del Medico Forense por basarse en el informe del citado Medico; y de las testificales de la hermana y de la amiga intima de la victima.

Falta de Congruencia de la Sentencia. Se alega en concreto la absoluta falta de pronunciamiento sobre las impugnaciones planteadas respecto de determinados medios de prueba; omisión de cualquier motivación respecto de la atenuante alegada por la defensa, y por la incongruencia del fallo, que no puede salvarse con una aclaración, habida cuenta que no se trata de un simple error material, y por la falta de pronunciamiento sobre el resto de los delitos de los que venía acusado.

Falta de motivación de la cuantía indemnizatoria. Se sostiene que no existe motivación alguna respecto de tal cuestión.

Infracción, por indebida aplicación de los arts. 173.1 y 172.ter 1 y 2; y por inaplicación del art. 620.2 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 1/2015.



SEGUNDO.- Para centrar el núcleo de las cuestiones planteadas, es preciso partir de las siguientes consideraciones: El Ministerio Fiscal califica provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de coacciones del art. 172.1 del Código Penal . En el acto del Juicio, al elevarlas a definitiva modifica sus conclusiones; primero para incluir y acusar también por un delito de amenazas del art. 169.2º del Código Penal ; y segundo, en el solo en el sentido de establecer como alternativa al delito de coacciones, al ser mas beneficiosa al reo, la calificación por un delito de hostigamiento del art. 172 ter (evidentemente, reiteramos, como alternativa al delito de coacciones).

Sin embargo tras la audición de la grabación del Juicio, parece que el Juzgador de instancia, por la aclaración que parece hacerle al Ministerio Fiscal (minuto 50,37 aproximadamente, cuando, tras oír del MF la calificación alternativa dice, ' es una especialización del delito contra la integridad moral ') sufre una confusión, habida cuenta que el citado Ministerio Fiscal, reiteramos, acusaba no de un delito del art. 173.1 (si lo hacia, por este tipo penal la acusación particular) sino de un delito de coacciones del art. 172.1. Entendemos que esa confusión subyace a lo largo de la resolución que se combate y provoca una verdadera incongruencia interna de la misma.

La Acusación Particular al elevar a definitiva sus conclusiones, no solo amplia la acusación en el mismo sentido del Ministerio Fiscal, subsumiendo los hechos en un delito de amenazas del art. 169.2º, sino que mantiene la acusación por los delitos contra la integridad moral (no contra el honor) del art. 173.1 y de coacciones del art. 172.1 ambos del Código Penal .



TERCERO.- Si bien dado los motivos esgrimidos, y a la vista de la naturaleza del segundo de ellos, en el que se denuncia la incongruencia de la resolución de instancia, motivo al que se adhiere el Ministerio Fiscal, tiene forzosamente que ser analizado con carácter previo; aunque sea obiter dicta , debemos hacer una breve referencia al primero de los motivos en que en relación a distintas cuestiones, se denuncia el supuesto error en la apreciación de la prueba en que incurre el Juzgador de instancia, lo que, por supuesto no obsta para que frente al dictado de una nueva sentencia puedan ser alegadas cuentas cuestiones se estimen convenientes por todas las partes.

En efecto: a) Es cierto que la defensa impugnó el informe del padre de la victima, así como dedujo la tacha de los testigos hermana y amiga de la misma, por entender que esas pruebas estaban viciadas. Pero no lo es menos que tal parte aparece desconocer que en el ámbito del proceso penal, y a la hora de valorar la prueba practicada debe acudirse a las previsiones del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que desde esa posición, los razonamientos que se llevan a cabo por el Juzgador para dar por probado el relato fáctico de la Sentencia se ampara fundamentalmente en la declaración de la victima, declaración que no solo considera veraz y contundente, sino que igualmente viene corroborada por otra serie de indicios y ahí incluye tanto el informe del padre, como de la hermana y amiga, como del Medico Forense, como, por ultimo la documental aportada. Es por ello que pretender aplicar normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil a esta cuestión concreta de la valoración de la prueba carece del más mínimo rigor.

b) Igualmente debemos simplemente señalar que si existe motivación (fundamento jurídico tercero) para no aceptar la concurrencia de circunstancias atenuantes, motivación sobre la que podrá disentir la defensa, pero no negarla para alegar indefensión; y c) Por ultimo, si bien, escueta, debemos igualmente señalar que existe motivación respecto de la indemnización concedida.



CUARTO.- Sentado lo anterior, y entrando en la cuestión esencial objeto del recurso y a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, debemos partir de lo ya reiterado, es decir, debemos tener presente que las acusaciones, tras elevar a definitiva o modificar las provisionales, quedaron de la siguiente forma: A) El Ministerio Fiscal considera que los hechos son constitutivos de un delito de coacciones del art.

172.1 del Código Penal , y de forma alternativa, si se entendiese que la calificación es más beneficiosa al reo, de un delito del art. 173 ter.1 , 2 y 4 introducido en el Código Penal por la LO 1/2015. A su vez, y en base a los hechos que introdujo en su relato, al elevara definitivas sus conclusiones, consideró igualmente que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de amenazas del art. 169.2º del mismo cuerpo legal .

B) Por su parte la Acusación Particular, eleva a definitiva sus conclusiones provisionales, es decir, considera que los hechos son constitutivos de un delito contra el honor (sic) del art. 173.1 del Código Penal (es evidente que se refiere a un delito contra la integridad moral); un delito de coacciones del art. 172.1; y adhiriéndose a la calificación del Ministerio Fiscal, de un delito de amenazas del art. 169.2º del Código Penal .

Pues bien, el Juzgador, en la resolución que se combate, confundiendo claramente los términos del debate, puesto que el Ministerio Fiscal no acusaba por un delito contra la integridad moral, considera: Primero que los hechos son constitutivos de un delito contra la integridad moral tipificado en el art. 173.1 del Código Penal , o bien , por especialidad , de un delito previsto en el art. 172 ter. 1, 1 y 2 del mismo cuerpo legal , introducido tras la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, y que por ser mas beneficiosa para el reo, vista la penalidad contemplada, permitiría su aplicación. (Subrayamos lo que entendemos importante a los efectos que mas adelante se dirá).

Y segundo, y copiando literalmente el segundo párrafo del Fundamento Jurídico segundo: 'En cuanto a la posible condena por delito de amenazas o en su caso por delito de lesiones, vista la petición formulada por la acusación particular, el principio non bis in ídem , e incluso las preferencia que la Audiencia Provincial de Córdoba al resolver el recurso de apelación mostraba por el tipo del art. 173.1 del Código Penal (folio 248), este juzgador se decanta por una única condena por este delito entendiendo que los comentarios amenazantes o injuriosos quedan consumados en el propio delito contra la integridad oral (sic) por el que aquí se le condena.'.

Pese a ello vuelve en el Fallo a condenar al acusado 'como autor de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 del Código Penal o bien por especialidad de un delito previsto en el art. 172 ter. 1. 1 y 2 del Código Penal introducido tras la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo...'.

Y para colmo, en el auto de aclaración de fecha 10 de enero de 2017, tras señalar que se trata de un simple error involuntario, se afirma que ello es así, no solo por cuanto no puede condenarse por dos delitos alternativamente, 'al tiempo que ninguna de las partes solicitó la condena por el delito del art. 173.1 del Código Penal ', por lo que en definitiva solo condena por el delito del art. 172.ter de nuevo cuño tras la reforma de la LO 1/2015 .

Consideramos que la incongruencia interna de la resolución combatida es palmaria, y como sostiene el recurso de adhesión del Ministerio Fiscal, no solo no podía ser salvada mediante el Auto de aclaración, sino que a Juicio de esta Sala, esa aclaración aún agrava más ese defecto insubsanable.

En efecto: - No es cierto que nadie acusara por el Art. 173.1 del Código Penal . Lo hacia la Acusación particular.

- No es cierto que el Ministerio Fiscal estableciese la introducción de una calificación alternativa, por considerarse más beneficiosa al artículo 173.1 por la simple razón de que esa parte no acusaba por tal delito.

Lo cierto es que, con buena técnica procesal, la alternativa propuesta por el Ministerio Fiscal fue entre el delito de coacciones por el que acusaba del art. 172.1 y en de nuevo cuño tantas veces citado del 172 ter.

- En consecuencia existe una total y absoluta falta de motivación sobre esos extremo, es decir, sobre la aplicación de la legislación más beneficiosa, pero entre el art. 172.1 y el 172 ter.

- Pero es que aún mas se echa de menos motivación alguna para la aplicación alternativa entre el art.

173.1 de trato degradante, y el art. 172 ter, preceptos que prima facie, entendemos no son homogéneos, y por tanto su aplicación al menos es discutible.

- Nadie acusa por un delito de lesiones por lo que la mención que se hace en el mismo a tal extremo, en el párrafo segundo del Fundamento Jurídico Segundo carece de todo fundamento.

- Y por supuesto, si la alternativa propuesta por el Ministerio Fiscal es entre un delito de coacciones y un delito del art. 172 ter (no en relación con el delito contra la integridad moral, que reiteramos, no era objeto de acusación por el mismo), es evidente que existe una clara y palmaria incongruencia omisiva, puesto que no puede darse, sin razonamiento alguno, por subsumido el delito de amenazas en las previsiones del delito de coacciones o en el del art. 172 ter; y a su vez, no se lleva a cabo motivación alguna sobre el delito contra la integridad moral por el que acusa la Acusación Particular. Es evidente que dados los términos de al acusación, debe darse un pronunciamiento expresa en el fallo sobre la condena o absolución por cada uno de los delitos de los que se venia acusando.

El Art. 24 de la Constitución consagra como derechos fundamentales las garantías mínimas de todo proceso penal que, cuando se refieren al denunciado, se engloban en el derecho de defensa y en la proscripción de la indefensión. Y en este sentido, y como indica la STC 215/2003, de 1 de diciembre , es preciso recordar la reiterada doctrina constitucional, según la cual en el haz de garantías que integran el derecho a un proceso justo se incluyen el derecho a que se analice la acusación efectuada, dentro del derecho mas amplio de tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE , cuya finalidad es la de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión, prohibido en todo caso por el inciso final del art. 24.1 CE .

En el presente supuesto, la recurrente, entre otros motivos impugna la Sentencia aduciendo incongruencia omisiva, e incongruencia interna de la resolución, habida cuenta que no solo no trata ni analiza los distintos preceptos por los que se acusa, sino que de forma absolutamente inmotivada procede a la condena por un delito que solo si fuera homogéneo, puesto que no se analiza tal cuestión, con el delito contra la integridad moral, podría ser aplicable, máxime si a su vez se pide esa aplicación retroactiva, si fuese una norma favorable, en relación con otro delito, en concreto con el de coacciones.

Consecuentemente, esa incongruencia interna de la Sentencia, insalvable, provoca que deba decretarse la nulidad de lo actuado, debiéndose traer a colación la reciente Sentencia del T.S. de 28 de febrero de 2007 que en un caso similar al que aquí se analiza considera que existe un verdadero quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva, por no pronunciarse el tribunal sobre una determinada pretensión de la parte; y por consiguiente, como no pude ser decidida una cuestión, ni existe forma de subsanar la misma puesto que se desconocen las razones del Juez Sentenciador para absolver o condenar por los delitos objeto de acusación, solo cabe que tal olvido se subsane por el mismo Tribunal o Juez que dictó la Sentencia, previa modificación, si procede, del relato de hechos probados.



QUINTO.- En consecuencia, y por todo lo anteriormente dicho procede acordar la nulidad de la Sentencia, debiéndose devolverse los Autos al Juzgado de procedencia a fin de que el mismo Juzgador dicte nueva Sentencia en el sentido ya expuesto.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alvaro y al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de 18/11/2016 , declaramos la NULIDAD de la citada resolución, debiéndose devolver los Autos al Juzgado de procedencia a fin de que el mismo Juzgador dicte nueva Sentencia en el sentido ya expuesto declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.